TE Vwgh Erkenntnis 2020/1/29 Ra 2019/13/0103

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Nowakowski sowie die Hofräte MMag. Maislinger und Mag. Novak sowie die Hofrätinnen Dr. Reinbacher und Dr.in Lachmayer als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Karlovits, LL.M., über die Revision der P Gesellschaft m.b.H in A, vertreten durch die Heid & Partner Rechtsanwälte GmbH in 1030 Wien, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 28. August 2019, Zl. LVwG-AV-818/005-2017, betreffend Feststellung nach dem Altlastensanierungsgesetz (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Amstetten; mitbeteiligte Partei: Bund, vertreten durch das Zollamt St. Pölten Krems Wiener Neustadt in 3500 Krems an der Donau, Rechte Kremszeile 58), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1        Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft vom 26. April 2017 wurde über Antrag des vom Zollamt vertretenen Bundes gemäß § 10 Altlastensanierungsgesetz (ALSAG) festgestellt, das auf näher genannten Grundstücken zwischengelagerte Bodenaushubmaterial im Ausmaß von 6.900 m³ im Jahr 2012 und im Ausmaß von 2.157 m³ im Jahr 2013 sei Abfall im Sinne des § 2 Abs. 4 ALSAG in Verbindung mit § 2 Abs. 1 bis 3 Abfallwirtschaftsgesetz 2002 (AWG 2002; Spruchpunkt 1); das zwischengelagerte Bodenaushubmaterial im Ausmaß von insgesamt 9.057 m³ unterliege dem Altlastenbeitrag gemäß § 3 ALSAG (Spruchpunkt 2); die Lagerung dieses Bodenaushubmaterials stelle eine beitragspflichtige Tätigkeit dar (Spruchpunkt 3); der Bodenaushub unterliege der Abfallkategorie § 6 Abs. 1 Z 1 lit. a ALSAG (Spruchpunkt 4).

2        Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes vom 4. Oktober 2018 wurde die von der Revisionswerberin gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

3        Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. April 2019, Ra 2019/13/0008, wurde das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes betreffend die Spruchpunkte 2 und 3 des Bescheides der belangten Behörde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben; im Übrigen wurde die gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes erhobene Revision zurückgewiesen.

4        Mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis wies das Landesverwaltungsgericht die Beschwerde gegen die Spruchpunkte 2 und 3 des Bescheides der belangten Behörde vom 26. April 2017 (neuerlich) als unbegründet ab. Es sprach aus, dass eine ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.

5        Nach Wiedergabe des Verfahrensgangs führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, die belangte Behörde habe mit Bescheid vom 19. Mai 2008 der Revisionswerberin die Genehmigung zur Gewinnung mineralischer Rohstoffe unter Vorschreibung von Auflagen auf den auch hier betroffenen Grundstücken erteilt. Mit Schreiben vom 26. Juli 2010 habe die Revisionswerberin die Genehmigung für das Projekt „Ansuchen für die Böschungsauswechslung gemäß § 37 AWG 2002“ beantragt. Um zusätzliches Material gewinnen zu können, sollten die durch den Schotterabbau entstehenden Abbauböschungen in Form von Böschungsauswechslungen abgebaut und mit Fremdmaterial wiederverfüllt werden. Es ergebe sich dadurch eine zusätzlich gewinnbare Menge an Schotter von ca. 214.000 m³; das Wiederverfüllungsvolumen betrage projektgemäß ca. 274.000 m³. Mit Bescheid des Landeshauptmannes vom 9. März 2012 sei der Revisionswerberin für dieses Vorhaben die abfallrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Bodenaushubdeponie mit einem Gesamtvolumen von ca. 274.000 m³ erteilt worden.

6        Im Jahr 2012 sei die Abbausohle im Bereich der Deponie noch nicht erreicht worden, sodass insoweit noch keine Inbetriebnahme erfolgt sei. Parallel zur Schotterentnahme sei Bodenaushubmaterial zugeführt worden und seitlich außerhalb des in Betrieb befindlichen Abbauabschnittes zwischengelagert worden. Zweck der Zwischenlagerung sei die Verwendung dieser Materialien für den geplanten Böschungsaustausch gewesen. Für die spätere Einbringung in den Deponiekörper seien ca. 6.900 m³ zwischengelagert worden.

7        Im Jahr 2013 seien auf dieses „Haufwerk“ weitere Bodenaushubmaterialien im Ausmaß von insgesamt 2.157 m³ zum gleichen Zweck gelagert worden. Auch zu diesem Zeitpunkt habe der Deponiebetrieb noch nicht aufgenommen werden können.

8        Es sei keine technische Trennung zwischen den aus verschiedenen Bauvorhaben stammenden Bodenaushubmaterialien erfolgt; hiezu seien auch keine Aufzeichnungen geführt worden. Eine Trennbarkeit der Materialien habe nicht bestanden. Zwischenzeitlich sei das Material auf der Deponie abgelagert worden.

9        Mit Bescheid des Landeshauptmannes vom 5. August 2014 sei die abfallrechtliche Bewilligung für die Errichtung und den Betrieb eines Zwischenlagers für Bodenaushub erteilt worden.

10       Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft vom 24. April 2017 sei - über Antrag der Revisionswerberin - gemäß § 6 Abs. 1 Z 1 AWG 2002 festgestellt worden, dass es sich bei dem in den Jahren 2012 und 2013 auf den genannten Grundstücken zwischengelagerten Bodenaushubmaterial im Ausmaß von insgesamt 9.110 m³ um Abfall im Sinn des AWG 2002 handle. Die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde sei mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts vom 2. Oktober 2018 als unbegründet abgewiesen worden. Die dagegen erhobene Revision sei mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. Jänner 2019, Ra 2018/05/0286, zurückgewiesen worden.

11       Im nunmehrigen Verfahren sei zu prüfen, ob die Lagerung der Abfälle zur Verwertung oder zur Beseitigung erfolgt sei und ob die in § 3 Abs. 1 Z 1 lit. b ALSAG genannte Zeitdauer jeweils überschritten worden sei. Mit dem Antrag auf Genehmigung der Deponie habe die Revisionswerberin einerseits zum Ausdruck gebracht, dass der bergbautechnische Zweck nicht im Vordergrund stehe. Mit diesem Vorgehen erkläre sie, auf der ihr bewilligten Abfallbehandlungsanlage Abfälle deponieren zu wollen. Die Abfalllagerungen seien getätigt worden, um die Abfälle zu einem späteren Zeitpunkt für die Erstellung des Deponiekörpers zu verwenden. Dies sei als Beseitigungsmaßnahme zu werten, sodass die beitragsfreie Lagerdauer lediglich ein Jahr betragen habe.

12       Das Zwischenlager sei im Jahr 2012 errichtet und zumindest bis zur behördlichen Überprüfung am 25. Juni 2014 betrieben worden. Es seien weder technische Trennungen zwischen den Bodenaushubmaterialien der unterschiedlichen Bauvorhaben im Lagerbetrieb errichtet noch Aufzeichnungen geführt worden. Das „Lager der Abfälle zur Beseitigung“ sei als einheitlicher Lagerbetrieb anzusehen, der in seiner Gesamtheit zu betrachten sei und nicht in einzelne „Fraktionen“ aufgespaltet werden könne. Demnach sei für die Berechnung der einjährigen beitragsfreien Lagerdauer die Errichtung bzw. Betriebsaufnahme im Jahr 2012 entscheidend. Nachdem der Lagerbetrieb jedenfalls bis 25. Juni 2014 aufrechterhalten worden sei, sei die einjährige beitragsfreie Zeitdauer jedenfalls überschritten worden, sodass eine beitragspflichtige Tätigkeit gemäß § 3 Abs. 1 Z 1 lit. b ALSAG vorliege.

13       Gegen dieses Erkenntnis wendet sich die Revision. Zur Zulässigkeit wird geltend gemacht, das angefochtene Erkenntnis weiche zur Frage, ob es sich um „Beseitigung“ oder „Verwertung“ handle, von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab (Hinweis auf VwGH 22.1.2019, Ra 2018/05/0286). Der Erdaushub sei einer stofflichen Verwertung zugeführt worden (Böschungsaustausch). Weiters fehle Judikatur zur Frage des Ablaufs der Frist für die beitragsfreie Lagerung nach § 3 Abs. 1 Z 1 lit. b ALSAG im Falle einer Vermengung von Abfällen.

14       Nach Einleitung des Vorverfahrens hat der Bund, vertreten durch das Zollamt, eine Revisionsbeantwortung eingebracht. Die belangte Behörde hat sich am Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht beteiligt.

15       Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

16       Die Revision ist zulässig und begründet.

17       § 3 ALSAG (in der hier anwendbaren Fassung BGBl. I Nr. 15/2011) lautet auszugsweise:

„(1) Dem Altlastenbeitrag unterliegen

1.das Ablagern von Abfällen oberhalb oder unterhalb (dh. unter Tage) der Erde; als Ablagern im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt auch

a)das Einbringen von Abfällen in einen Deponiekörper, auch wenn damit deponiebautechnische oder andere Zwecke verbunden sind (zB Fahrstraßen, Rand- und Stützwälle, Zwischen- oder Oberflächenabdeckungen einschließlich Methanoxidationsschichten und Rekultivierungsschichten),

b)das mehr als einjährige Lagern von Abfällen zur Beseitigung oder das mehr als dreijährige Lagern von Abfällen zur Verwertung,

c)das Verfüllen von Geländeunebenheiten (ua. das Verfüllen von Baugruben oder Künetten) oder das Vornehmen von Geländeanpassungen (ua. die Errichtung von Dämmen oder Unterbauten von Straßen, Gleisanlagen oder Fundamenten) oder der Bergversatz mit Abfällen,

[...]“.

18       § 10 ALSAG (in der Fassung BGBl. I Nr. 40/2008) lautet auszugsweise:

„(1) Die Behörde (§ 21) hat in begründeten Zweifelsfällen auf Antrag des in Betracht kommenden Beitragsschuldners oder des Bundes, vertreten durch das Zollamt, durch Bescheid festzustellen,

1.ob eine Sache Abfall ist,

2.ob ein Abfall dem Altlastenbeitrag unterliegt,

3.ob eine beitragspflichtige Tätigkeit vorliegt,

4.welche Abfallkategorie gemäß § 6 Abs. 1 vorliegt, [...]“.

19       Bereits rechtskräftig entschieden ist, dass das auf den genannten Liegenschaften zwischengelagerte Bodenaushubmaterial als Abfall zu beurteilen ist (Spruchpunkt 1 des Bescheides der belangten Behörde).

20       Strittig ist, ob das (Zwischen-)Lagern zur Beseitigung oder zur Verwertung der Abfälle erfolgte. Das ALSAG enthält keine eigene Definition dieser Begriffe (Beseitigung, Verwertung). In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum Budgetbegleitgesetz 2003, BGBl. I Nr. 71, 59 BlgNR 22. GP 307, wurde ausgeführt, dass die Regelung in § 3 Abs. 1 ALSAG betreffend Lagern den „EG-rechtlichen Vorgaben hinsichtlich des diesbezüglichen Anlagenrechtes (vgl. auch § 2 Abs. 7 Z 4 AWG 2002)“ entspreche. Es entspricht daher der Absicht des Gesetzgebers, insoweit Unionsrecht und das Abfallwirtschaftsgesetz heranzuziehen.

21       Nach § 2 Abs. 5 Z 5 AWG 2002 (in der hier anwendbaren Fassung BGBl. I Nr. 9/2011) ist „Verwertung“ jedes Verfahren, als dessen Hauptergebnis Abfälle innerhalb der Anlage oder in der Wirtschaft in umweltgerechter Weise einem sinnvollen Zweck zugeführt werden, indem sie andere Materialien ersetzen, die ansonsten zur Erfüllung einer bestimmten Funktion verwendet worden wären, oder - im Falle der Vorbereitung zur Wiederverwendung - die Abfälle so vorbereitet werden, dass sie diese Funktion erfüllen. Als Verwertung gilt die Vorbereitung zur Wiederverwendung, das Recycling und jede sonstige Verwertung (z.B. die energetische Verwertung, die Aufbereitung von Materialien, die für die Verwendung als Brennstoff bestimmt sind, oder die Verfüllung) einschließlich der Vorbehandlung vor diesen Maßnahmen. Anhang 2 Teil 1 des AWG 2002 enthält eine nicht erschöpfende Liste von Verwertungsverfahren. In diesem Anhang wird als Verwertungsverfahren u.a. „Recycling/Rückgewinnung von anderen anorganischen Stoffen“ angeführt (R5); hiezu wird angemerkt, dies schließe die Bodenreinigung, die zu einer Verwertung des Bodens und zu einem Recycling anorganischer Baustoffe führe, ein. Nach § 2 Abs. 5 Z 8 AWG 2002 ist „Beseitigung“ hingegen jedes Verfahren, das keine zulässige Verwertung ist, auch wenn das Verfahren zur Nebenfolge hat, dass Stoffe oder Energie zurückgewonnen werden. Anhang 2 Teil 2 des AWG 2002 enthält eine nicht erschöpfende Liste von Beseitigungsverfahren. In jenem Anhang wird als Beseitigungsverfahren insbesondere „Ablagerungen in oder auf dem Boden (z.B. Deponien usw.)“ genannt (D1).

22       Die Richtlinie 2008/98/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 enthält vergleichbare Definitionen (Art. 3 Z 15 der Richtlinie: Verwertung; Art. 3 Z 19 der Richtlinie: Beseitigung; sowie die Anhänge I und II der Richtlinie). Mit der Richtlinie (EU) 2018/851 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 2018 wurde die Richtlinie 2008/98/EG abgeändert. Insbesondere wurde damit in Art. 3 Z 17a der Richtlinie eine Definition des Begriffs der „Verfüllung“ aufgenommen. Zur Verwertungsmaßnahme R5 wurde nunmehr angemerkt, dies schließe u.a. die Verwertung anorganischer Stoffe zur Verfüllung ein. Im Erwägungsgrund 9 wurde angeführt, es müsse eine Definition u.a. des Begriffes „Verfüllung“ aufgenommen werden, damit der Begriffsumfang klargestellt werde. Im Erwägungsgrund 13 wurde hiezu weiters ausgeführt, es solle klargestellt werden, dass sich dieser Begriff generell auf Verwertungsverfahren beziehe, bei denen geeignete, nicht gefährliche Abfälle zum Zweck der Rekultivierung von Abgrabungen oder für bautechnische Zwecke bei der Landschaftsgestaltung verwendet würden. Die für die Verfüllung verwendete Abfallmenge solle auf die für diese Zwecke unbedingt erforderliche Menge beschränkt sein.

23       Nach der Rechtsprechung des EuGH (vgl. EuGH 28.7.2016, Edilizia Mastrodonato, C-147/15, Rn. 38 ff, mwN) liegt das entscheidende Merkmal einer Abfallverwertungsmaßnahme darin, dass ihr Hauptzweck darauf gerichtet ist, dass die Abfälle eine sinnvolle Aufgabe erfüllen können, indem sie andere Materialien ersetzen, die für diese Aufgabe hätten verwendet werden müssen, wodurch natürliche Ressourcen erhalten werden können. Die Schonung der natürlichen Ressourcen muss der Hauptzweck der Verwertungsmaßnahme sein. Ist die Schonung natürlicher Ressourcen nur ein Nebeneffekt einer Maßnahme, deren Hauptzweck die Abfallbeseitigung ist, kann dies die Einstufung der Maßnahme als Beseitigungsmaßnahme nicht in Frage stellen. In den Anhängen zur Richtlinie werden die gängigsten Beseitigungs- und Verwertungsverfahren angegeben, ohne dass sie eine abschließende Aufzählung aller Beseitigungs- und Verwertungsverfahren im Sinne der Richtlinie enthalten. Ein bestimmtes Abfallbehandlungsverfahren kann nicht zugleich als „Beseitigung“ und als „Verwertung“ eingestuft werden. Lässt sich ein Abfallbehandlungsverfahren angesichts der bloßen Bezeichnung des betreffenden Verfahrens nicht einem oder einer einzigen der in den Anhängen der Richtlinie erwähnten Verfahren oder Verfahrenskategorien zuordnen, muss es im Licht der Ziele und der Begriffsbestimmungen der Richtlinie von Fall zu Fall eingestuft werden. Kriterien für die Beurteilung, ob eine Maßnahme als Beseitigung oder als Verwertung einzustufen ist, sind etwa, ob die Maßnahme auch dann vorgenommen worden wäre, wenn derartige Abfälle nicht zur Verfügung gestanden hätten und deshalb auf andere Materialien hätte zurückgegriffen werden müssen; weiters etwa, ob die Abfälle gegen Bezahlung erworben wurden, was darauf hindeutet, dass der Hauptzweck der fraglichen Maßnahme die Verwertung der Abfälle ist.

24       Der Verwaltungsgerichtshof schließt sich dieser Beurteilung zur Abgrenzung der Verwertung von der Beseitigung an (vgl. bereits VwGH 2.6.2005, 2003/07/0012, VwSlg. 16633/A).

25       Im vorliegenden Fall wurde - auf Antrag der Revisionswerberin - ein Böschungsaustausch (im Rahmen eines Schotterabbaues) in der Weise vorgenommen, dass hiezu eine Bodenaushubdeponie bewilligt wurde. Das Bodenaushubmaterial sollte in der Folge in diese Deponie - als neue Böschung - eingebracht werden.

26       Ablagerungen in oder auf dem Boden (z.B. Deponien) sind nach Anhang 2 zum AWG 2002 als Beseitigung zu beurteilen (D1). Die Rückgewinnung von anderen (als Metallen) anorganischen Stoffen ist aber nach diesem Anhang als Verwertung zu beurteilen (R5). Im Hinblick darauf, dass der Anhang nach § 2 Abs. 5 Z 5 AWG 2002 nur eine nicht erschöpfende Liste von Verwertungsverfahren enthält, kann die mit der Richtlinie (EU) 2018/851 vorgenommene „Klarstellung“ zum Begriff der „Verfüllung“ auch im vorliegenden Verfahren berücksichtigt werden; die Verwertung anorganischer Stoffe zur Verfüllung ist als Verwertungsmaßnahme zu beurteilen. Von dieser Ansicht ist auch bereits der österreichische Gesetzgeber anlässlich der AWG-Novelle 2010, BGBl. I Nr. 9/2011, ausgegangen (vgl. die Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 1005 BlgNR 24. GP 21, wo explizit die Verfüllung zur Sicherung der Böschungen oder der Sohle einer Kiesgrube als Verwertungsmaßnahme genannt ist).

27       Somit ist die vorliegende Abfallbehandlungsmaßnahme zunächst nicht eindeutig einer einzigen der im Anhang zum AWG 2002 genannten Verfahrenskategorien zuzuordnen. Es ist daher unter Berücksichtigung der oben genannten Kriterien fallbezogen zu beurteilen, ob es sich um Beseitigung oder Verwertung handelt.

28       Wie die Revision zutreffend aufzeigt, wurde diese Abgrenzung bisher im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht nicht erörtert; es fehlen daher hiezu auch Feststellungen, sodass eine abschließende Beurteilung durch den Verwaltungsgerichtshof nicht erfolgen kann. Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass die Revisionswerberin bereits in der Beschwerde - wenn auch im Zusammenhang mit der Bestreitung der Abfalleigenschaft - ausgeführt hat, dass ihr das Material auf ihren Wunsch hin überlassen wurde, damit sie es für eigene Zwecke verwenden könne. Dieser vorgebrachte Umstand, zu dem keine Feststellungen getroffen wurden, könnte - wie der vom EuGH genannte Umstand des Erwerbs gegen Bezahlung - darauf hindeuten, dass der Hauptzweck der Maßnahme die Verwertung der Abfälle wäre.

29       Die Revision verweist weiters zutreffend darauf, dass der Ablauf der Frist für die jeweils eingebrachten Mengen gesondert zu ermitteln ist. Zwar führt eine Vermengung von Abfall mit Nichtabfall zur Abfalleigenschaft des Gesamtgemenges, wenn eine Separierung der vermengten Stoffe nicht mehr möglich ist (vgl. VwGH 26.2.2015, 2012/07/0123, mwN). Soweit aber - wie offenkundig hier (wenn auch bisher nur jeweils das Jahr betreffend) - feststellbar ist, wann welche Mengen eingebracht wurden, sind diese einzelnen Mengen für den Ablauf der Frist der beitragsfreien Zwischenlagerung gesondert zu beurteilen.

30       Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

31       Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 29. Jänner 2020