TE Lvwg Erkenntnis 2019/11/18 LVwG-2019/29/1802-4

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag.a Kantner über die Beschwerde des AA, Adresse 1, D-*** Z, vertreten durch Rechtsanwalt BB, Adresse 2, D-*** Y, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom 12.08.2019, ***, betreffend eine Übertretung nach dem LSD-BG, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung

zu Recht:

1.       Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.

2.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wird dem Beschwerdeführer spruchgemäß nachstehender Sachverhalt zur Last gelegt:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das nach außen hin zur Vertretung berufene Organ gemäß § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) der CC GmbH mit Sitz in *** Z, Adresse 3, Deutschland, diese ist Arbeitgeberin im Sinne der §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 1 oder 19 Abs. 1, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass der angeführte Arbeitnehmer im Transportbereich im Bundesgebiet beschäftigt wurde für diesen fehlende Lohnunterlagen (Unterlagen betreffend Lohneinstufung 01.04.2018 bis 31.05.2018, Lohnaufzeichnungen 01.04.2018 bis 31.05.2018, Lohnzahlungsnachweise 01.04.2018 bis 31.05.2018, Arbeitsaufzeichnungen 01.04.2018 bis 31.05.2018) trotz Aufforderung der Abgabenbehörde am 23.05.2018 für den Zeitraum 01.04.2018 bis 31.05.2018 bis zum 14.06.2018 um 24:00 Uhr nicht übermittelt und sohin nicht bereitgehalten wurden, obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer bei der Entsendung von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich abweichend von Abs. 1 Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung sowie Arbeitsaufzeichnungen auf Verlangen der Abgabenbehörde für das Kalendermonat, in dem die Kontrolle stattgefunden hat, und für das diesen Kalendermonat vorangegangene Kalendermonat, wenn der Arbeitnehmer im vorangehenden Kalendermonat in Österreich tätig war, nicht innerhalb einer Frist von 14 Tagen nach dem Ende des Kalendermonats, in dem die Kontrolle erfolgt ist, übermittelt. Langen die Lohnunterlagen nach dem zweiten Satz innerhalb dieser Frist bei der Abgabenbehörde nicht oder nicht vollständig ein, gilt dies als Nichtbereithalten der Lohnunterlagen.

Arbeitnehmer: DD

Geb: xx.xx.xxxx

Staatsangehörigkeit: Deutschland

Tätigkeit: Kraftfahrer

Kennzeichen des Fahrzeuges: *** (D)

Kennzeichen des Anhängers: *** (D)

Kontrollort und Kontrollzeit: 23.05.2018 um 9:40 Uhr im Gemeindegebiet von W auf der Adresse 4 bei StrKm ***

Einsatzmonate in Österreich: 01.04.2018 bis 31.05.2018"

Der Beschwerdeführer habe dadurch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 22 Abs 1 und 1a LSD-BG iVm § 28 Z 1 LSD-BG iVm § 9 Abs 1 VStG begangen und wurde über ihn gemäß § 28 Schlusssatz LSD-BG eine Geldstrafe in Höhe von Euro 1.500,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 34 Stunden) unter gleichzeitiger Festsetzung der Verfahrenskosten verhängt.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschwerdeführer durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter fristgerecht Beschwerde erhoben und zusammengefasst ausgeführt, dass der Beschwerdeführer bei der CC GmbH als Verkehrsleiter beschäftigt sei. Der ihm zugeordnete und der Verordnung EG Nr 1071/2009 zu entnehmende Aufgabenbereich sei an EE delegiert worden, in diesem Zusammenhang habe diese für die Einhaltung der Entsendevorschriften bei Beförderungen im EU-Ausland Sorge zu tragen gehabt. Der Fahrer habe diverse Unterlagen dabei gehabt, der Lohnzettel sei elektronisch während der Kontrolle übermittelt worden. Aus dem Straferkenntnis sei nicht ersichtlich, welche Unterlagen binnen 14 Tagen nicht übermittelt worden seien. Der Beschwerdeführer habe von der Kontrolle keine Kenntnis erlangt, Anfragen seien nur an den Beschwerdeführer bzw an die CC GmbH zu richten gewesen. Zudem sei von den Kontrollbeamten mitgeteilt worden, dass sämtliche Unterlagen nunmehr vorliegen würden. Der Lenker sei auch nicht Ansprechpartner im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens. Zudem liege Tateinheit mit dem Verfahren *** vor, weshalb beantragt wurde, das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Der Beschwerde kommt Berechtigung zu.

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den Akt der Behörde und des Landesverwaltungsgerichtes Tirol. Am 14.11.2019 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol statt, anlässlich welcher auch die Akten 2019/29/1801, 2019/24/1808 und 2019/25/1816 verhandelt wurden sowie die Zeugen FF und EE einvernommen wurden. Der Beschwerdeführer ist zur Verhandlung nicht erschienen.

I.       Sachverhalt:

Am 23.05.2018 um 9.40 Uhr wurde auf der Adresse 4 an der Kontrollstelle W bei StrKm *** DD als Lenker des LKWs samt Anhänger, amtliches Kennzeichen *** (D) und *** (D), durch Organe der Finanzpolizei einer Kontrolle nach dem LSD-BG unterzogen. Arbeitgeber des DD war die CC GmbH, Adresse 3, *** Z, Deutschland, welche auch als Frachtführer fungierte.

Der Fahrer lieferte chemische Erzeugnisse von V nach Österreich (CMR-Frachtbrief vom 23.05.2018) .Handelsrechtlicher Geschäftsführer der CC GmbH war zum Tatzeitpunkt (ua) der Beschwerdeführer (Registerausdruck vom 02.10.2019).

Dem Fahrer DD wurde anlässlich der Kontrolle von den Kontrollorganen der Finanzpolizei, Team ***, eine Aufforderung zur Übermittlung erforderlicher Unterlagen nach § 12 Abs 1 Z 3 LSD-BG iVm §§ 21 und 22 LSD-BG ausgehändigt, in welcher die nachgeforderten Unterlagen sowie der Bezug habende Zeitraum mit 01.04.2018 bis 31.05.2018 angeführt ist. Der Adressat dieses Schreibens lautet wie folgt:

"An Sie als Arbeitgeber (Auftragnehmer)

Firma GG GmbH

Adresse 3

Z

Deutschland"

Auch im Zustellvermerk auf Seite drei des Aufforderungsschreibens ist als Arbeitgeber die GG GmbH angeführt (Aufforderungsschreiben vom 23.05.2018).

In der ZKO3-Meldung war als Ansprechperson der Lenker des Fahrzeuges benannt (ZKO3-Meldung vom 18.05.2018). Nicht festgestellt werden kann, dass der Arbeitnehmer DD bereits im Monat April 2018 nach Österreich entsandt wurde.

II.      Beweiswürdigung:

Vorangeführter Sachverhalt ergibt sich aus den in Klammer angeführten unbedenklichen Urkunden und nachstehender Beweiswürdigung: Die Feststellungen zur Kontrolle ergeben sich aus der diesbezüglichen Anzeige der Finanzpolizei vom 22.06.2018. Dass Arbeitgeber des DD die CC GmbH war, ist bereits aus der anlässlich der Kontrolle vom Lenker mitgeführten ZKO3-Meldung ersichtlich, ebenso aus den bereits am Tag der Kontrolle per Mail übermittelten Lohnzettel für die Monate März und April 2018 sowie dem Arbeitsvertrag bzw den diesbezüglichen Ergänzungen. Dafür, dass DD bereits im April 2018 nach Österreich entsandt worden wäre, liegen keine Beweisergebnisse vor und spricht dagegen auch der Umstand, dass die ZKO3-Meldung erst im Mai 2018 erstattet wurde.

III.     Rechtslage:

Die wesentlichen Bestimmungen des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung lauten wie folgt:

"§ 22 LSD-BG, BGBl I Nr 44/2016 idF BGBl I Nr 64/2017

Bereithalten von Lohnunterlagen

(1) Arbeitgeber im Sinne der §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 1 oder 19 Abs. 1 haben während der Dauer der Beschäftigung (im Inland) oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 19 Abs. 3 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache, ausgenommen den Arbeitsvertrag, am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat. Der Arbeitsvertrag ist entweder in deutscher oder in englischer Sprache bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Verpflichtung nach dieser Bestimmung als Arbeitgeber. § 21 Abs. 2 findet sinngemäß Anwendung.

(1a) Bei der Entsendung von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich sind abweichend von Abs. 1 der Arbeitsvertrag oder Dienstzettel und Arbeitszeitaufzeichnungen (Aufzeichnungen im Sinne von Art. 36 der Verordnung (EU) Nr. 165/2014 über den Fahrtenschreiber im Straßenverkehr, ABl. Nr. L 60 vom 28.2.2014 S. 1) bereits ab der Einreise in das Bundesgebiet im Fahrzeug bereitzuhalten oder diese den Abgabenbehörden unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen. Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung sowie Arbeitszeitaufzeichnungen für den mobilen Arbeitnehmer im Transportbereich sind auf Verlangen der Abgabenbehörden für das Kalendermonat, in dem die Kontrolle stattgefunden hat, und für das diesem Kalendermonat vorangehende Kalendermonat, wenn der Arbeitnehmer im vorangehenden Kalendermonat in Österreich tätig war, innerhalb einer Frist von 14 Kalendertagen nach dem Ende des Kalendermonats, in dem die Kontrolle erfolgt ist, zu übermitteln. Langen die Lohnunterlagen nach dem zweiten Satz innerhalb dieser Frist bei der Abgabebehörde nicht oder nicht vollständig ein, gilt dies als Nichtbereithalten der Lohnunterlagen.

[…]

§ 23 LSD-BG, BGBl I 44/2016 idF BGBl I Nr 64/2017

Ansprechperson

Die in der Meldung nach § 19 Abs. 3 Z 3 genannte Ansprechperson hat nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes Unterlagen bereitzuhalten, Dokumente entgegenzunehmen und Auskünfte zu erteilen. Die Ansprechperson hat dem Kreis der nach Österreich entsandten Arbeitnehmer anzugehören oder eine in Österreich niedergelassene und zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Person (§ 21 Abs. 2 Z 4) zu sein. Bei der Entsendung von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich ist der jeweilige Lenker des Kraftfahrzeuges Ansprechperson, es sei denn, der Arbeitgeber meldet eine zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Person (§ 21 Abs. 2 Z 4) als Ansprechperson. "

IV.      Erwägungen:

Gemäß § 22 Abs 1a vorletzter Satz LSD-BG sind Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung sowie Arbeitszeitaufzeichnungen für den mobilen Arbeitnehmer im Transportbereich auf Verlangen der Abgabenbehörden für das Kalendermonat, in dem die Kontrolle stattgefunden hat, und für das diesem Kalendermonat vorangehende Kalendermonat, wenn der Arbeitnehmer im vorangehenden Kalendermonat in Österreich tätig war, innerhalb einer Frist von 14 Kalendertagen nach dem Ende des Kalendermonats, in dem die Kontrolle erfolgt ist, zu übermitteln.

Diese Übermittlungspflicht trifft sohin den Arbeitgeber des jeweiligen Fahrers (lediglich im Falle grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen nach Abs 1 den inländischen Beschäftiger). Unbestrittener Maßen liegt eine Entsendung eines mobilen Arbeitnehmers im mobilen Transportbereich vor, weshalb die Nachreichung der Unterlagen grundsätzlich gefordert werden konnten. Da jedoch keinerlei Anhaltspunkte vorlagen, dass der Arbeitnehmer auch im April 2018 nach Österreich entsandt worden ist, hätten bereits lediglich die entsprechenden Lohnunterlagen für den Monat Mai 2018 verlangt werden können, für die Einforderung der Unterlagen auch für April 2018 fehlt bereits die gesetzliche Grundlage.

Weiters war es aufgrund des Umstandes, dass der Lenker des Fahrzeuges, DD, als Ansprechperson gemäß § 23 LSD-BG in der ZKO3-Meldung genannt wurde, grundsätzlich zulässig und ausreichend, diesem das Aufforderungsschreiben zur Nachreichung der genannten Lohnunterlagen auszuhändigen, zumal er gemäß § 23 LSD-BG verpflichtet ist, Dokumente entgegenzunehmen.

Zur Wirksamkeit der Zustellung des Aufforderungsschreibens der Finanzpolizei vom 23.05.2018, welches die Übermittlungspflicht der Unterlagen nach § 22 Abs 1a LSD-BG auslöst, ist auszuführen, dass die allgemeinen Regeln des Zustellgesetzes gelten.

Bezogen auf den gegenständlichen Sachverhalt ist festzuhalten, dass Empfänger des Aufforderungsschreibens iSd § 22 Abs 1a LSD-BG der jeweilige Arbeitgeber des Arbeitnehmers im mobilen Transportbereich ist, dieser ist auch als Empfänger (im materiellen Sinn) zu bezeichnen, abgesehen davon bestünde die Möglichkeit, die Ansprechperson als Empfänger im formellen Sinn (die nach § 2 Z 1 ZustG in der Zustellverfügung zu bezeichnende Person) festzulegen.

In der vorliegenden Aufforderung zur Nachreichung der Unterlagen vom 23.05.2018 ist als Empfänger die GG GmbH genannt. Diese war jedoch festgestellter Maßen nicht Arbeitgeberin des DD, sondern die CC GmbH, weshalb der Empfänger der Aufforderung falsch bezeichnet ist.

Auch wenn gemäß § 7 ZustG die Zustellung als in dem Zeitpunkt dennoch als bewirkt gilt, in dem das Dokument dem Empfänger tatsächlich zugekommen ist, so ist festzuhalten, dass die Bezeichnung des falschen Empfängers nur im Falle des – hier nicht vorliegenden - § 9 Abs 3 ZustG (Zustellbevollmächtigter) heilen könnte, weshalb auch ein faktisches Zukommen des Aufforderungsschreibens an die CC GmbH den Mangel nicht geheilt hätte.

Mangels ordnungsgemäßer Zustellung des Aufforderungsschreibens iSd § 22 Abs 1a LSD-BG konnte dieses auch keine rechtswirksame Verpflichtung gegenüber dem Arbeitgeber des Fahrers, der CC GmbH, zur Nachreichung der geforderten Unterlagen auslösen, weshalb der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer der CC GmbH die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung nicht begangen hat.

Das angefochtene Straferkenntnis war daher zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG einzustellen.

V.       Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag.a Kantner

(Richterin)