TE OGH 2019/9/23 9Ob55/19g

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, die Hofräte und Hofrätinnen Hon.-Prof. Dr. Dehn, Dr. Hargassner, Mag. Korn und Dr. Stefula als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G*****, vertreten durch Mag. Martin Nemec, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Dr. G*****, vertreten durch Dr. Rainer Kornfeld, Rechtsanwalt in Wien, wegen 84.527,85 EUR sA, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 15. Juli 2019, GZ 13 R 72/19g-30, mit dem die Berufung der beklagten Partei gegen das Versäumungsurteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 2. November 2016, GZ 25 Cg 111/16w-9, zurückgewiesen wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Akt wird dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Berufungsgericht die Berufung des Beklagten als verspätet zurück. Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des Beklagten mit dem Antrag, den Beschluss ersatzlos zu beheben.

Die Aktenvorlage erfolgte verfrüht.

1. Ein Beschluss des Berufungsgerichts, mit welchem es die Berufung ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen hat, ist zufolge § 519 Abs 1 Z 1 ZPO immer mit Rekurs (Vollrekurs) anfechtbar (RS0098745 [T3]). Der Rekurs gegen die Zurückweisung der Berufung ist – jedenfalls seit der ZVN 2009 – zweiseitig (§ 521a Abs 1 ZPO; RS0128487 [T1]; A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 519 ZPO Rz 7).

Der Rekurs ist daher vom Erstgericht dem Kläger zur allfälligen Erstattung einer Rekursbeantwortung zuzustellen (§ 521a Abs 1 ZPO).

2. Gemäß dem im Rekursverfahren sinngemäß anzuwendenden § 509 Abs 3 ZPO haben Erhebungen oder Beweisaufnahmen durch einen ersuchten Richter zu erfolgen, der die Akten über die stattgefundenen Erhebungen oder Beweisaufnahmen unmittelbar dem Rechtsmittelgericht vorzulegen hat. Diesen Erhebungen und Beweisaufnahmen sind stets die Parteien zuzuziehen. Dazu ist nicht unbedingt eine mündliche Verhandlung notwendig. Den Parteien ist Gelegenheit zu geben, zu den Ergebnissen der Erhebungen oder Beweisaufnahmen Stellung zu nehmen. Falls sie nicht zu einer Vernehmung geladen werden, sind ihnen die Ergebnisse der Erhebungen zur Kenntnis zu bringen und ihnen eine Frist zur Stellungnahme zu setzen (RS0041857).

Das Erstgericht wird im Sinn dieser Bestimmung Erhebungen insbesondere durch Einvernahme des Beklagten und der den Aktenvermerk vom 20. 12. 2018 (ON 13) erstellenden Kanzleikraft sowie durch Auftrag zur Vorlage der entsprechenden ausgefolgten Schriftstücke, darüber zu tätigen haben, was konkret dem Beklagten am 20. 12. 2019 ausgefolgt wurde, insbesondere ob es sich bei dem „Versäumungsurteil“ nur um eine Fotokopie oder allenfalls einen Nachdruck des Versäumungsurteils handelte.

Danach ist der Akt dem Obersten Gerichtshof neuerlich zur Entscheidung über das Rechtsmittel vorzulegen.