TE Vwgh Erkenntnis 1998/10/21 96/09/0210

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Enzlberger, über die Beschwerde des K R in F, vertreten durch Dr. Kurt Hanusch, Dr. Heimo Jilek, Rechtsanwälte in 8700 Leoben, Erzherzog-Johannstraße 7, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark vom 20. Mai 1996, Zl. UVS 30.12-25/96-17, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Partei: Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Land Steiermark hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.830,-- binnen zwei Wochen zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Weiz vom 5. Jänner 1996 wurde der Beschwerdeführer der Übertretung des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz schuldig erkannt, er habe "als handelsrechtlicher Geschäftsführer der K-GmbH mit Standort T und als Arbeitgeber" drei näher bezeichnete Ausländer in der Zeit vom 14. bis 16. Mai 1995 mit dem Anbringen von Korkplatten auf der Fassade des Hauses in W ohne arbeitsmarktbehördliche Genehmigung beschäftigt, und wurde hiefür mit drei Geldstrafen in Höhe von je S 5.000,--, im Falle der Uneinbringlichkeit drei Ersatzfreiheitsstrafen von je 2 Tagen und Kostenersatz bestraft.

Bereits in seiner Rechtfertigung hatte der Beschwerdeführer darauf verwiesen, die drei namentlich genannten Ausländer hätten nicht für seine Firma gearbeitet, sondern für den Bauherrn namens D. Er kenne diese drei Personen zwar aus seiner Tätigkeit in W, wo sie teilweise auch auf einer seiner Baustellen auf Werkvertragsbasis gearbeitet hätten, auf der Baustelle R sei er jedoch weder in einem Vertragsverhältnis zu den genannten Personen, noch in einem solchen mit dem Bauherrn gestanden. Er kenne auch Herrn D aus seiner Tätigkeit in J und P, habe diesem aber nur gefälligkeitshalber gewisse Ausrüstungsgegenstände, wie Stehleitern, Abziehplatten, Gerüst usw. zur Verfügung gestellt. Der Tatvorwurf müsse auf einem Mißverständnis oder auf Falschinformation beruhen. Ohne weitere Erhebungen in Richtung der oben wiedergegebenen Verantwortung des Beschwerdeführer erging daraufhin das erstinstanzliche Straferkenntnis.

In der dagegen gerichteten Berufung verwies der Beschwerdeführer auf seine Rechtfertigung und bekräftigte, daß die genannten Ausländer nicht im Auftrag seiner Firma gearbeitet hätten.

Die belangte Behörde führte eine öffentliche mündliche Verhandlung in (unentschuldigter) Abwesenheit des Beschwerdeführers durch, in der sie die bei der Betretung der Ausländer beteiligten Behördenorgane als Zeugen einvernahm und die von diesen angefertigten Personendatenblätter sowie einen Kassabeleg vom 21. Dezember 1993 zur Verlesung brachte. Weitere Ermittlungen erfolgten durch die belangte Behörde nicht.

Auf Grund dieser Erhebungsergebnisse stellte die belangte Behörde folgenden Sachverhalt als erwiesen fest:

"Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der R-GesmbH. mit Sitz in politischer Gemeinde F, die persönliche haftender Gesellschafter der R-GesmbH. & Co KG mit Sitz in politischer Gemeinde F ist. Die zuletzt genannte KG wird daher durch den Bw nach außen vertreten (Firmenbuchauszüge des Landesgerichtes für ZRS Graz). Das Unternehmen hat die Gewerbeberechtigung für Stukkateur sowie für nichttragende Zwischenwände.

Auf der in W gelegenen Liegenschaft - genauer: jener zwischen den Grundstücken mit der Hausnummer 37 einerseits und 43 andererseits - wurde ein Neubau ausgeführt. Die eine Hälfte der Liegenschaft ist im Eigentum eines namentlich nicht bekannten Ehepaares, die andere Hälfte im Eigentum eines gewissen Herrn D.

Die KG stellte für dieses Bauvorhaben ein Gerüst und weitere Gerätschaften bei. Vom 14. bis 16.5.1995 führten die drei polnischen Staatsangehörigen T, St und K am Neubau Fassadenisolierungsarbeiten durch, indem sie Korkplatten klebten, unter anderem mußte dafür der Kork geschnitten und der Kleber gemischt werden. Der Bw beaufsichtigte diese Arbeiten. Er vereinbarte mit den drei Polen einen Stundenlohn von S 70,--. Sie waren mit dem Bw von W her bekannt, und zwar mindestens seit dem Jahr 1993. Untergebracht waren die drei Staatsangehörigen während ihres W-Aufenthaltes in W. Herr T arbeitete als Helfer, Herr J als Murarz (Maurer) und Herr St als Pomoc Murarz (Helfer Maurer). Sie hatten in Krakau ausgestellte Reisepässe bei sich, und zwar (in der zuletzt genannten Reihenfolge) mit den Nummern AA, AA und PP.

Als am 16.5.1995 um 9.15 Uhr eine Kontrolle der Baustelle durch mehrere Inspektoren des Arbeitsinspektorates für Bauarbeiten und Kontrollorgane des Magistrates W im gange war, fuhr der auf den Bw zugelassene schwarze BMW mit dem polizeilichen Kennzeichen W mehrmals langsam an der Baustelle vorbei."

In ihren Erwägungen zur Beweiswürdigung folgte die belangte Behörde den Angaben der einvernommenen Kontrollore und der Dolmetscherin, wonach letztere den betretenen Ausländern die Formulare der Personendatenblätter übergeben und ihnen den Ausfüllungsvorgang erklärt habe, was diese dann eigenhändig getan hätten. Die Arbeiter hätten die Formulare anstandslos ausgefüllt. Einer der drei habe dem Kontrollorgan einen Kassa-Ausgangsbeleg ausgehändigt, aus dem eine Lohnzahlung für Juni 1993 an einen gewissen "K" durch "R" zu ersehen sei. Daraus ergebe sich unzweifelhaft, daß die vom Beschwerdeführer vertretene KG die Beschäftigerfirma gewesen sei. Die Zeugen hätten glaubwürdig und nachvollziehbar ausgesagt, wobei insbesondere (offenbar wegen der erst ein Jahr vor der Vernehmung zurückliegenden Tatzeit) auf das ausgezeichnete Erinnerungsvermögen der Zeugen zu verweisen gewesen sei. Während der Kontrolle sei ein mehrmals vorbeifahrender BMW beobachtet worden, einer der Zeugen habe sich die Autonummer notiert. Eine Anfrage habe das Ergebnis gebracht, daß der Beschwerdeführer Zulassungsbesitzer dieses Fahrzeuges gewesen sei. Eines der Kontrollorgane habe telefonisch auch Kontakt mit dem Grundeigentümer, nämlich Herrn D, aufgenommen, und von ihm erfahren, daß der Beschwerdeführer ein Gerüst und ein weiteres Gerät beigestellt habe.

Der Beschwerdeführer sei ohne Angabe von Gründen zur Verhandlung trotz ausgewiesener Ladung nicht erschienen, seine Einvernahme habe sich als nicht notwendig erwiesen, weshalb auch keine Vertagung erfolgt sei. Die Behauptung des Beschwerdeführers in seiner Rechtfertigung und in der Berufung, er stünde weder zum Bauherrn, noch zu den Ausländern in einer Vertragsbeziehung, sei schon deshalb "nicht glaubwürdig, weil der Beschwerdeführer der Aufforderung in der Ladung, den Bauherrn bekanntzugeben, nicht nachgekommen" sei und "von sich aus den Sachverhalt nicht näher konkretisiert dargestellt und keinerlei Beweise angeboten" habe. Er habe es durch sein unentschuldigtes Fernbleiben von der Verhandlung unterlassen, bei dieser seinen Standpunkt zu vertreten.

Ausgehend von der von ihr sodann dargestellten Rechtslage erachtete es die belangte Behörde für erwiesen, daß die drei genannten polnischen Arbeiter in wirtschaftlicher Unselbständigkeit vom Beschwerdeführer auf der genannten Baustelle entgeltlich beschäftigt worden seien. Im übrigen legte die belangte Behörde ihre Erwägungen zur Strafbemessung dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG in der Fassung gemäß BGBl. Nr. 450/1990 gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)

in einem Arbeitsverhältnis,

b)

in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, soferne die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

c)

in einem Ausbildungsverhältnis,

d)

nach den Bestimmungen des § 18 oder

e)

überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Den Arbeitgebern gleichzuhalten sind nach § 2 Abs. 3 AuslBG

              a)              in den Fällen des Abs. 2 lit. b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist,

              b)              in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, oder der Veranstalter, und

              c)              in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des AÜG.

Soferne die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlungen bildet, begeht gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, ...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 5.000,-- bis zu S 60.000,--.

Nach §§ 58 Abs. 2 und 60 in Verbindung mit § 67 AVG haben Berufungsbescheide eine Begründung zu enthalten, in der die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen sind. In der Bescheidbegründung ist daher in einer eindeutigen, die Rechtsverfolgung durch die Partei ermöglichenden und einer nachprüfenden Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts zugänglichen Weise darzutun, welcher Sachverhalt der Entscheidung zugrunde gelegt wurde, aus welchen Erwägungen die Behörde zur Ansicht gelangte, daß gerade dieser Sachverhalt vorliege und aus welchen Gründen sie die Subsumtion dieses Sachverhalts unter einen bestimmten Tatbestand als zutreffend erachtete (vgl. dazu die bei Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, Entscheidung 8 zu § 67 AVG und Entscheidung 1 bis 9 zu § 60 AVG nachgewiesene Rechtsprechung). Sind die einen tragenden Teil der Begründung darstellenden Ausführungen für den Verwaltungsgerichtshof nicht nachvollziehbar und somit nicht überprüfbar, so liegt ein wesentlicher Verfahrensfehler vor, der zur Aufhebung des Bescheides führt (vgl. dazu etwa das Erkenntnis vom 20. Juni 1995, Zl. 94/13/0201).

Die Ausführungen in der Beschwerde wenden sich in der Hauptsache gegen die Beweiswürdigung der belangten Behörde. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist diese nur insoweit der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle zugänglich, als es sich um die Beurteilung handelt, ob der Denkvorgang der Beweiswürdigung an sich schlüssig ist, und ob der Sachverhalt in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermittelt wurde (vgl. die bei Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, S 328 angeführte Rechtsprechung). Diesen Anforderungen halten die Ausführungen der belangten Behörde zur Beweiswürdigung sowie das dieser Beweiswürdigung zugrunde gelegte Ermittlungsverfahren nicht stand.

Zwar ist der belangten Behörde zuzugeben, daß im Sinne des § 51 f Abs. 2 VStG das unentschuldigte Nichterscheinen der Partei weder die Durchführung der Verhandlung noch die Fällung des Erkenntnisses hindert, dies ändert aber nichts an der allgemeinen, dem Offizialprinzip korrespondierenden Verpflichtung der belangten Behörde zur amtswegigen Erforschung der materiellen Wahrheit. Die belangte Behörde verweist in ihrem Bescheid (und auch in der Gegenschrift) darauf, der Beschwerdeführer habe es durch sein unentschuldigtes Fernbleiben von der öffentlichen mündlichen Verhandlung unterlassen, seinen Standpunkt zu vertreten, den Sachverhalt entsprechend zu konkretisieren, insbesondere der Aufforderung, den von ihm als "wahren Bauherrn" bezeichneten Dritten mit Namen und Adresse bekanntzugeben, beruft sich damit aber in Wahrheit auf eine Verletzung der dem Beschuldigten obliegenden Mitwirkungspflicht.

Einer Verletzung seiner Mitwirkungspflicht durch den Beschuldigten käme aber nur in dem Umfang Bedeutung zu, in dem diesen eine Pflicht zur Mitwirkung an der Feststellung des Sachverhaltes getroffen hätte. Wird eine derartige Pflicht - im Falle ihres uneingeschränkten Bestehens - verletzt, so kann dies dazu führen, daß die Behörde keine weiteren Erhebungen mehr durchführen muß und die wegen des Unterbleibens solcher Erhebungen vor dem Verwaltungsgerichtshof erhobene Verfahrensrüge abzulehnen ist (vgl. dazu die bei Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, Entscheidung 11c und d sowie Entscheidung 69a ff zu § 37 AVG, Entscheidung 32 ff zu § 39 Abs. 2 AVG und Entscheidung 12 ff zu § 45 Abs. 2 AVG, nachgewiesene Rechtsprechung). Die Mitwirkungspflicht, aus deren Verletzung sich dies ergeben kann, ist von Bedeutung, wo es der Behörde nicht möglich ist, von sich aus tätig zu werden (vgl. dazu etwa die Erkenntnisse vom 3. Juli 1986, Zl. 86/08/0055, und vom 23. Jänner 1987, Zl. 86/11/0044; sowie das Erkenntnis vom 26. Jänner 1995, Zl. 94/19/0413, mwN). Insoweit die Behörde nicht gehindert ist, die in Frage kommenden Ermittlungen von Amts wegen vorzunehmen, besteht keine derartige Pflicht der Partei (vgl. das Erkenntnis vom 2. April 1982, Slg. Nr. 10.700/A). Die Mitwirkungspflicht geht nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht soweit, daß sich die Behörde - die ihre Pflicht zur Feststellung des Sachverhaltes nicht auf die Partei überwälzen kann (vgl. dazu etwa die Erkenntnisse vom 31. März 1949, Slg. Nr. 772/A, und vom 23. Mai 1978, Slg. Nr. 9.565/A) - die Durchführung eines ordentlichen Ermittlungsverfahrens ersparen dürfte (vgl. dazu die bei Hauer-Leukauf, aaO, Entscheidung 71b ff zu § 37 AVG nachgewiesene Rechtsprechung; das schon erwähnte Erkenntnis vom 26. Jänner 1995, Zl. 94/19/0413, und zahlreiche daran anschließende Erkenntnisse).

Davon abgesehen könnte selbst ein Verstoß der Partei gegen ihre Mitwirkungspflicht nur zur Folge haben, daß eine sich daraus ergebende Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der Sachverhaltsannahmen der belangten Behörde vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht mehr geltend gemacht werden könnte. Ihrer aus § 60 AVG erwachsenden Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Bescheidbegründung würde die belangte Behörde dadurch aber nicht enthoben. Die Bescheidbegründung müßte auch in einem solchen Fall u. a. erkennen lassen, aus welchen Erwägungen die Behörde zur Ansicht gelangt ist, daß gerade dieser Sachverhalt vorliegt (vgl. dazu die bei Hauer-Leukauf, aaO, Entscheidung 32 zu § 39 Abs. 2 AVG und Entscheidung 11a und b zu § 60 AVG, wiedergegebene Rechtsprechung). Schlußfolgerungen aus der Verweigerung der Mitwirkung durch die dazu verpflichtete Partei könnten ein Teil der darzustellenden Erwägungen sein, doch wäre dies im vorliegenden Fall nur schlüssig, wenn auch begründet würde, daß und weshalb es der belangten Behörde nicht möglich gewesen ist, den als "Bauherren" genannten Dritten, dessen Name und Anschrift sich im übrigen aus dem bereits vom Arbeitsinspektorat vorgelegten und daher im Akt befindlichen Austauschplan zu ersehen gewesen wäre, nicht zu laden und einzuvernehmen. Völlig unverständlich ist, welche Beweiskraft in einem Kassabeleg aus dem Jahre 1993 (Ausstellungsort "W") gesehen werden kann, wenn es vom Beschwerdeführer niemals bestritten worden war, zu den genannten Ausländern Jahre zuvor in W beruflichen Kontakt gehabt zu haben. Es fehlt aber auch eine nachvollziehbare Begründung dazu, wie die belangte Behörde zu der Annahme kommt, Arbeitgeber sei der Beschwerdeführer "als handelsrechtlicher Geschäftsführer" gewesen, wobei unklar bleibt, ob er selbst als physische Person, als Vertreter im Sinne des § 9 Abs.1 VStG der GesmbH oder als Vertreter der GesmbH & Co KG (zwei verschiedene juristischen Personen) zur Verantwortung gezogen werden sollte.

Sollte sich die belangte Behörde auf die Bestimmung des § 5 Abs. 1 VStG berufen wollen, ist ihr entgegenzuhalten, daß die sich daraus ergebende Beweislastumkehr erst zu Lasten des Beschuldigten im Sinne der hg. Judikatur geht, wenn die Tatbestandsmäßigkeit in einem von der belangten Behörde amtswegig durchzuführenden Ermittlungsverfahren festgestellt worden ist. Ist aber die Tatbestandsmäßigkeit bereits infolge mangelhafter Sachverhaltsgrundlage in Zweifel zu ziehen, kommt die in § 5 Abs. 1 VStG normierte Beweislastumkehr nicht mehr zum Tragen.

Aus diesen Gründen belastete die belangte Behörde ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, sodaß er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 21. Oktober 1998