TE Bvwg Erkenntnis 2018/3/28 G307 2180427-1

G307 2180427-1/9E

G307 2180395-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Markus MAYRHOLD als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX, geb. XXXX, StA: Slowakei, vertreten durch RA XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 20.11.2017, Zahl XXXX nach öffentlicher mündlicher Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde wird stattgegeben und der bekämpfte Bescheid gemäß § 27 abs. 1 iVm § 28 VwGVG a u f g e h o b e n .

II. Der Antrag der belangten Behörde auf Ersatz des Vorlage- und Schriftsatzaufwandes in der Höhe von € 426,20 wird zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schreiben vom 13.10.2017 forderte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion XXXX (im Folgenden: BFA, XXXX) die Beschwerdeführerin (im Folgenden: BF) auf, zur in Aussicht genommenen Erlassung einer Ausweisung, eines Aufenthaltsverbotes wie ihren persönlichen wie wirtschaftlichen Verhältnissen binnen zwei Wochen ab Erhalt des Schreibens Stellung zu nehmen.

Eine dahingehende Antwort blieb die BF schuldig.

2. Mit dem im Spruch angeführten Bescheid des BFA, der BF persönlich zugestellt am 24.11.2017, wurde gegen diese gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein auf die Dauer von 3 Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen (Spruchpunkt I.), gemäß § 70 Abs. 3 FPG kein Durchsetzungsaufschub erteilt (Spruchpunkt II.) und einer Beschwerde gegen dieses Aufenthaltsverbot die aufschiebende Wirkung gemäß § 18 Abs. 3 BFA-VG aberkannt (Spruchpunkt III.).

3. Gegen diesen Bescheid erhob die BF durch die im Spruch angeführte Rechtsvertretung (im Folgenden: RV) fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (BVwG). Darin wurde beantragt, der gegenständlichen Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, der Beschwerde Folge zu geben und den bekämpften Bescheid ersatzlos zu beheben, in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung nach Verfahrensergänzung an die Erstbehörde zurückzuverweisen sowie eine mündliche Verhandlung unter Beiziehung des Ehegatten der BF durchzuführen.

4. Die gegenständliche Beschwerde und der dazugehörige Verwaltungsakt wurden vom BFA dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) am 19.12.2017 vorgelegt und sind dort am 21.12.2017 eingelangt.

5. Am 06.03.2018 fand vor dem BVwG, XXXX eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an welcher die BF und ihr Ehegatte teilnahmen.

6. Mit Schreiben vom 16.03.2018, beim BVwG eingelangt am 19.03.2018, übermittelte die BF über ihre RV weitere Dokumente an das erkennende Gericht, deren Vorlage in der mündlichen Verhandlung aufgetragen wurden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Die BF ist slowakische Staatsbürgerin und seit 10.12.2016 mit dem pakistanischen Staatsbürger XXXX, geb. am XXXX, verheiratet. Sie führt mit diesem seit Mitte des Jahres 2015 eine Beziehung und lebt mit diesem seit 28.05.2015 im gemeinsamen Haushalt. Die BF führt mit ihrem Ehegatten eine umfassende Lebensgemeinschaft und lernte ihn über einen Jugendfreund namens XXXX kennen, bei dem ihr Mann im Jahr 2015 auf Besuch war. Die BF unterhält sich mit ihm auf Deutsch.

Die BF besuche bis zum 11. Lebensjahr in der Slowakei die Grundschule, ehe sie diese gemeinsam mit ihrer Mutter verließ und sich mit dieser nach Tschechien begab, wo sie die Pflichtschule beendete, eine Lehre zur Köchin absolvierte und diese auch abschloss. Bis zur ihrer Einreise nach Österreich im April 2015 hielt sie sich in Tschechien auf.

XXXX stellte am 24.04.2014 einen Antrag auf internationalen Schutz, welcher mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion XXXX vom 31.08.2016 abgewiesen und dieser in den Herkunftsstaat ausgewiesen wurde. Auch eine Aufenthaltsberechtigung wurde ihm im Zuge dieses Verfahrens nicht erteilt. Die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde wurde mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes (im Folgenden: BVwG) vom 19.09.2017 rechtskräftig abgewiesen. Der Ehegatte der BF verfügt aktuell über keinen Aufenthaltstitel nach dem NAG oder einer anderen rechtlichen Vorschrift. Er geht momentan keiner Beschäftigung im Bundesgebiet nach.

1.2. Die BF übte bis dato in Österreich folgende Erwerbstätigkeiten aus:

* vom 04.05.2016 bis 03.06.2016 bei XXXX in XXXX als geringfügig beschäftigte Arbeiterin

* vom 10.06.2016 bis 30.06.2016 und vom 01.07.2016 bis 31.08.2016 in XXXX bei der XXXX als geringfügig beschäftigte Arbeiterin

* vom 10.08.2017 bis 31.08.2017 bei der XXXX in XXXX als Arbeiterin und

* seit Mitte 2015 bis dato bei der XXXX in XXXX als Zeitungszustellerin. Sie lukriert durch diese Tätigkeit, welche sie 7 Tage die Woche ausübt, ein monatliches Nettoeinkommen von rund €

1.000,00 bis € 1.400,00 monatlich.

1.3. Die BF ist gemeinsam mit ihrem Mann Untermieterin der Wohnung XXXX. Die Miete samt Betriebskosen hiefür beträgt € 560,00 monatlich. Diese Kosten trägt die BF zur Gänze alleine.

1.4. Die BF ist arbeitsfähig, war jedoch vom 03.09.2015 bis 09.09.2015 in der Universitätsklinik XXXX wegen einer Anpassungsstörung und eines Schädel-Hirn-Traumas in stationärer Behandlung. Aktuell sind diese Störungen abgeklungen.

1.5. Es konnte nicht festgestellt werden, dass die BF über Deutschkenntnisse eines bestimmten Niveaus verfügt.

1.6. Die BF ist strafrechtlich unbescholten.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zu Identität (Namen, Geburtsdatum), Familienstand, Staatsangehörigkeit und Wohnsitz der BF getroffen wurden, beruhen diese auf den Ausführungen in der Beschwerde, dem Bescheidinhalt, den Ausführungen in der mündlichen Verhandlung und dem Datenbestand des Zentralen Melderegisters (im Folgenden: ZMR).

Die BF legte einen auf ihren Namen ausgestellten slowakischen Reisepass und Personalausweis vor, an deren Echtheit und Richtigkeit keine Zweifel aufgekommen sind. Ferner findet dieser Umstand im Inhalt des den BF betreffenden ZMR-Auszuges Niederschlag. Der schulische Werdegang, der Umzug nach Tschechien im Alter von 11 Jahren mit der Mutter und die dort bis zur Ausreise nach Österreich verbrachte Zeitspanne sind den dahingehend glaubwürdigen Angaben der BF in der mündlichen Verhandlung zu entnehmen.

Die Eheschließung mit XXXX und deren Zeitpunkt ergeben sich aus der Heiratsurkunde, den übereinstimmenden Angaben der BF und ihres Mannes in der mündlichen Verhandlung wie dem Inhalt der auf die Genannten lautenden Auszüge aus dem Zentralen Melderegister (im Folgenden: ZMR).

Die strafrechtliche Unbescholtenheit ergibt sich aus dem Amtswissen des Bundesverwaltungsgerichtes durch Einsichtnahme in das Strafregister der Republik Österreich.

Die aktuelle Beschäftigung, die Höhe des dafür bezogenen Entgelts wie die vormals ausgeübten Erwerbstätigkeiten der BF folgen dem Inhalt des auf sie lautenden Sozialversicherungsdatenauszuges, den vorgelegten Entgeltbestätigungen, dem Kontoauszug der XXXX wie den in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Lohnzetteln, aus denen sich auch die Höhe des monatlich bezogenen Nettoentgelts ergibt. Die Ausbildung zur Köchin ist der in der Verhandlung vorgelegten Bescheinigung ersichtlich.

Da die BF an 7 Tage die Woche arbeitet, konnte davon ausgegangen werden, dass sie arbeitsfähig ist. Ihre psychischen Probleme sind aus den - in der mündlichen Verhandlung angeforderten - und am 16.03.2018 dem erkennenden Gericht übermittelten ärztlichen Attesten des Universitätsklinikums XXXX zu entnehmen.

Der Umstand der zwischen der BF und ihre Mann einerseits und dem Vermieter andererseits geschlossene Mietvertrag ist aus dessen Vorlage in der mündlichen Verhandlung ersichtlich.

2.2. Entgegen den Annahmen des Bundesamtes muss von einem aufrechten Eheleben zwischen der BF und ihrem Gatten ausgegangen werden:

Auch wenn das - den Ehegatten der BF betreffende - Erkenntnis des BVwG vom 19.09.2017, Zahl XXXX von einer Aufenthaltsehe zwischen der BF und ihrem Mann ausgeht, kann dies zum aktuellen Zeitpunkt nicht gesagt werden. Diese Entscheidung richtet in der Beweiswürdigung ihren Blick in weiten Zügen auf die Hochzeitsmodalitäten. Es wurden in der dort zugrundeliegenden Verhandlung vorwiegend die Anbahnung wie der Ablauf der Eheschließung, die Anzahl und Anwesenheit der Gäste, die Sprache, in welcher sich die Eheleute miteinander unterhalten sowie die angebliche Tätigkeit der BF als Kraftfahrerin beleuchtet und aus den widersprüchlichen Angaben auf den Bestand einer Aufenthaltsehe geschlossen.

Das gegenständliche Verfahren und hier vor allem die mündliche Verhandlung zeigten jedoch ein anderes Bild, das der Feststellung einer Scheinehe nicht zugänglich war.

Der BF und ihrem Ehemann wurden detaillierte und in die Tiefe gehende Fragen zu den Vorlieben der Ehepartner, wie etwa den Lieblingsspeisen, den Hobbies, der Lieblingsfarbe, den Freizeitaktivitäten, der von Ihnen bewohnten Unterkunft, der Herkunft der Partner, dem Ort, Zeitpunkt der Eheschließung und den dahingehenden Begleitumständen, der Größe der Wohnung, der Mietkosten, der Anzahl der Geschwister des Ehegatten der BF und dem Zeitpunkt der Eheschließung gestellt. In all diesen Bereichen stimmten die Ausführungen der Eheleute überein.

Davon abgesehen ist zu bemerken, dass der am 20.09.2015 abgeschlossene Mietvertag sowohl von der BF als auch von ihrem Mann unterfertigt wurden und diese auch darin genannt sind. Die beiden weisen nicht nur seit 28.05.2015 einen gemeinsamen Wohnsitz auf, sondern führen seit einem Zeitpunkt einen gemeinsamen Haushalt und eine Beziehung, als das Asylverfahren des Ehegatten noch im Laufen war. Diese wurde auch nach dessen rechtskräftigem - für den Mann der BF negativen - Abschluss, also zu einem Zeitpunkt weitergeführt, als für diesen keine Möglichkeit mehr Bestand, zu einer positiven Entscheidung zu kommen. Davon abgesehen konnten in der mündlichen Verhandlung keine weiteren Anhaltspunkte wahrgenommen werden, die auf eine nur lose geführte Beziehung schließen ließen. Auch die Dauer der bisher geführten Beziehung insgesamt - sie dauert mittlerweile nahezu 3 Jahre - spricht gegen den Bestand einer Aufenthaltsehe. Des Weiteren muss die Anpassungsstörung der BF in die Betrachtung miteinbezogen werden, welche das Gedächtnis der BF offenbar negativ beeinträchtigt.

Im Übrigen wurde gegen die Eheleute kein Strafverfahren eingeleitet und gibt es daher auch keine dahingehende Verurteilung nach § 117

FPG.

Zu berücksichtigen ist ferner, dass seit Erlassung des den Ehegatten betreffenden Erkenntnisses des BVwG ein halbes Jahr vergangen und die Beziehung im Sinne eines umfassend geführten Ehelebens nach wie vor aufrecht ist.

Schließlich wurde der Antrag des Ehegatten der BF auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Angehöriger eines EWR- oder EU-Bürgers" (erst) am 25.09.2017, also mehr als 9 Monate nach der Eheschließung gestellt. Wäre ihm daran gelegen gewesen, über das Eingehen einer Aufenthaltsehe zu einem solchen Aufenthaltstitel zu kommen, wäre wohl - angesichts des unsicheren Verfahrensausganges in seinem Asylverfahren zum Zeitpunkt der Eheschließung - davon auszugehen gewesen, dass er diesen Antrag in unmittelbarer zeitlicher Nähe zum Zeitpunkt der Eheschließung gestellt hätte. Der Umstand, dass dem Ehegatten der BF kurz zuvor die negative Entscheidung des BVwG zur Kenntnis gelangte, reicht für sich allein - im Verhältnis zu den übrigen Momenten, die für ein intaktes Eheleben sprechen - nicht hin, um vom Bestand einer Aufenthaltsehe zu sprechen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

3.1. Zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides.:

3.1.1. Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

3.2. Zu Spruchpunkt A): Abweisung der Beschwerde betreffend

Aufenthaltsverbot:

3.2.1. Die für die gegenständliche Entscheidung maßgeblichen

Rechtsvorschriften lauten - auszugsweise - wie folgt:

Der mit "Aufenthaltsverbot" betitelte § 67 FPG idgF lautet wie folgt:

"§ 67. (1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

(2) Ein Aufenthaltsverbot kann, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.

(3) Ein Aufenthaltsverbot kann unbefristet erlassen werden, wenn insbesondere

1. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);

3. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

4. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

(4) Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen.

(5) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 87/2012)"

Der mit "Schutz des Privat- und Familienlebens" betitelte § 9 BFA-VG idgF lautet:

"§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4. der Grad der Integration,

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung nicht erlassen werden, wenn

1. ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, es sei denn, eine der Voraussetzungen für die Erlassung eines Einreiseverbotes von mehr als fünf Jahren gemäß § 53 Abs. 3 Z 6, 7 oder 8 FPG liegt vor, oder

2. er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt."

3.2.2. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes ergibt sich:

Vorauszuschicken ist, dass sich die BF jedenfalls nicht in einem zehn Jahre übersteigenden Zeitraum im Bundesgebiet aufhielt, weshalb der qualifizierte Tatbestand des § 67 Abs. 1 5. Satz FPG nicht als Prüfungsmaßstab des vorliegenden Aufenthaltsverbots zur Anwendung kommt.

Gemäß § 67 Abs. 1 FPG ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes zulässig, wenn auf Grund des persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.

Bei der Stellung der für jedes Aufenthaltsverbot zu treffenden Gefährlichkeitsprognose ist das Gesamt(fehl)verhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die in § 67 Abs. 1 FPG umschriebene Annahme gerechtfertigt ist. Bei dieser Beurteilung kommt es demnach nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern auf das diesen zugrunde liegende Fehlverhalten, die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild an (vgl. VwGH 19.02.2013, Zl. 2012/18/0230).

Solche Gesichtspunkte, insbesondere die Intensität der privaten und familiären Bindungen in Österreich, können nicht auf die bloße Beurteilung von Rechtsfragen reduziert werden (vgl. VwGH 07.11.2012, Zl. 2012/18/0057).

Der BF wurde vom Bundesamt das Eingehen einer Aufenthaltsehe vorgeworfen.

Der VwGH äußerte sich in seinem Erkenntnis vom 23.03.2017, Zahl Ra 2016/21/0349 - zu diesem Thema wie folgt:

Die Voraussetzungen für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nach § 67 Abs. 1 erster und zweiter Satz FrPolG 2005 liegen vor, wenn ein Fremder - im Sinn des Tatbestands des § 53 Abs. 2 Z 8 FrPolG 2005 - eine Aufenthaltsehe geschlossen, also mit dem Ehegatten ein gemeinsames Familienleben iSd Art. 8 MRK nicht geführt und sich trotzdem (ua) für den Erwerb eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe berufen hat (vgl. E 21. Februar 2013, 2011/23/0647; E 12. März 2013, 2012/18/0228; B 14. April 2016, Ro 2016/21/0005). In diesem Fall beträgt die Höchstdauer eines Aufenthaltsverbotes - abweichend von § 67 Abs. 2 FrPolG 2005 - allerdings nicht zehn, sondern nur fünf Jahre (vgl. E 30. September 2014, 2013/22/0280).

Wie der Beweiswürdigung zu entnehmen ist, führen die BF und ihr Mann - entgegen der Annahme der belangten Behörde - sehr wohl ein gemeinsames Familienleben iSd Art 8 EMRK. Damit fehlt es an der wesentlichen Voraussetzung für das Eingehen einer Aufenthaltsehe.

Im Ergebnis sind daher keine Momente hervorgekommen, welche die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes wegen des Bestandes einer Aufenthaltsehe gerechtfertigt hätten und war dieses daher aufzuheben.

3.3. Zu den Spruchpunkten II. und III. des bekämpften Bescheides

3.3.1. Gemäß § 70 Abs. 3 FPG ist EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen ist bei der Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat zu erteilen, es sei denn, die sofortige Ausreise wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich.

Was die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde betrifft, bestimmt § 18 Abs. 3 BFA-VG, dass bei EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen ein Aufenthaltsverbot aberkannt werden kann, wenn deren sofortige Ausreise oder die sofortige Durchsetzbarkeit im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist.

Gemäß § 18 Abs. 5 BFA-VG hat das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde, der die aufschiebende Wirkung vom BFA aberkannt wurde, binnen einer Woche ab Vorlage der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wenn anzunehmen ist, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat eine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 2 EMRK, Art. 3 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten würde oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde.

Gemäß § 18 Abs. 6 BFA-VG steht ein Ablauf der Frist nach § 18 Abs. 5 BFA-VG der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht entgegen.

Da sich die Annahme des Bundesamtes hinsichtlich des Aufenthaltsverbotes als falsch erwiesen hat, waren auch die Spruchpunkte II. und III. des bekämpften Bescheides aufzuheben.

Da - wie oben festgehalten - die Voraussetzungen für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nicht gegeben sind und die BF tatsächlich ein Familienleben mit ihrem Ehegatten führt, war auf die Prüfung des § 9 BFA-VG nicht weiter einzugehen.

3.3.2. Zu Spruchpunkt II. (Zurückweisung des Kostenantrages der belangten Behörde)

Der mit "Kosten" betitelte § 35 VwGVG lautet:

"§ 35. (1) Die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) obsiegende Partei hat Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.

(2) Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei.

(3) Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.

(4) Als Aufwendungen gemäß Abs. 1 gelten:

1. die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat,

2. die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren, sowie

3. die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand.

(5) Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht.

(6) Die §§ 52 bis 54 VwGG sind auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

(7) Aufwandersatz ist auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden."

Die Höhe der im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG und Beschwerden wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens einer Behörde in Vollziehung der Gesetze gemäß Art. 130 Abs. 2 Z 1 B-VG als Aufwandersatz zu leistenden Pauschalbeträge wird in § 1 der VwG-Aufwandersatzverordnung (VwG-AufwErsV), BGBl. II Nr. 517/2013, wie folgt festgesetzt:

1. Ersatz des Schriftsatzaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei 737,60 Euro

2. Ersatz des Verhandlungsaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei 922,00 Euro

3. Ersatz des Vorlageaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 57,40 Euro

4. Ersatz des Schriftsatzaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 368,80 Euro

5. Ersatz des Verhandlungsaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 461,00 Euro

6. Ersatz des Aufwands, der für den Beschwerdeführer mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) 553,20 Euro

7. Ersatz des Aufwands, der für die belangte Behörde mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) 276,60 Euro

Wie sich den zitierten Bestimmungen entnehmen lässt, stellt der Ersatz von Kosten ausschließlich auf Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt ab. Ein Kostenzuspruch an die Behörde im Falle eines Verfahrens zur Prüfung der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes ist nicht vorgesehen. Der diesbezügliche Antrag der belangten Behörde war daher mangels Rechtsgrundlage zurückzuweisen, zumal das Bundesamt ohnehin unterlegene Partei gewesen wäre.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.

Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zwar zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.