TE Vwgh Erkenntnis 2019/7/24 Ra 2018/02/0034

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Beck sowie die Hofräte Dr. N. Bachler und Mag. Straßegger als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Friedwagner, über die Revision der Verlassenschaft nach H, vertreten durch die Verlassenschaftskuratorin F, diese vertreten durch Dr. Johann Postlmayr, Rechtsanwalt in 5230 Mattighofen, Stadtplatz 6, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 22. August 2016, Zl. LVwG-601264/5/SE, betreffend Übertretung der StVO (Partei gemäß § 21 Abs. 1 Z 2 VwGG: Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Oberösterreich hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1 Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 13. Jänner 2016, wurde LH schuldig gesprochen, am 1. August 2015 ein Motorrad in einem durch Alkohol

beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben. Über ihn wurde wegen Verletzung des § 5 Abs. 1 StVO gemäß § 99 Abs. 1a StVO eine Geldstrafe von EUR 3.500 (Ersatzfreiheitsstrafe 26 Tage) verhängt. 2 In der gegen die Strafhöhe erhobenen Beschwerde wurde die angemessene Reduktion der ausgesprochenen Geldstrafe beantragt. 3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich der Beschwerde insoweit statt, als es die Geldstrafe auf EUR 3.000 herabsetzte. Es sprach aus, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig sei.

4 Begründend führte es aus, drei im Tatzeitpunkt noch nicht getilgte Verurteilungen LHs seien bei der Strafbemessung zu berücksichtigen. Davon sei auch eine am 25. Juli 2010 begangene einschlägige Übertretung erfasst, weil die dafür verhängte Strafe erst mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates Oberösterreich vom 23. Oktober 2013 in Rechtskraft erwachsen sei. Aus spezial- und aus generalpräventiver Sicht sei eine Strafbemessung von EUR 3.000 gerechtfertigt.

5 LH wandte sich gegen das angefochtene Erkenntnis mit Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof; dieser lehnte mit Beschluss vom 21. September 2017, E 2284/2016-13, die Behandlung der Beschwerde ab und trat sie über nachträglichen Antrag mit Beschluss vom 7. November 2017, E 2284/2016-15, dem Verwaltungsgerichtshof ab.

6 In der außerordentlichen Revision gegen das angefochtene Erkenntnis wird inhaltliche Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht. 7 Nach Einbringung der Revision verstarb LH. Die Vertreterin der Verlassenschaft erklärte, das Revisionsverfahren fortsetzen zu wollen, weil LH einen Teilbetrag der Strafe bereits bezahlt habe. Auch die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn gab bekannt, dass LH einen Teilbetrag der Strafe bereits bezahlt habe. 8 Eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

9 Da LH nach Einbringung der Revision verstarb und die Geldstrafe bereits zum Teil entrichtet wurde, war zunächst zu prüfen, ob ein Fall der Klaglosstellung im Sinn des § 33 Abs. 1 VwGG vorliegt.

10 Gemäß §§ 14 Abs. 2, 64 Abs. 5 VStG erlischt mit dem Tod des Bestraften die Vollstreckbarkeit der verhängten Geldstrafen und der auferlegten Verfahrenskostenbeiträge. Wurden - wie im Revisionsfall - diese Strafen und Beiträge zumindest teilweise bezahlt, liegt eine zur sinngemäßen Anwendung des § 33 Abs. 1 VwGG führende Gegenstandslosigkeit der Revision nicht vor, weil im Fall des Obsiegens die Verlassenschaft oder die eingeantworteten Erben Anspruch auf Rückzahlung der entrichteten Geldstrafe haben (vgl. das zum Beschwerdeverfahren ergangene und auf das Revisionsverfahren übertragbare Erkenntnis VwGH 22.2.1996, 93/15/0194, mwN; Weilguni in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 (2017) § 14 Rz 7).

11 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

12 Nach § 34 Abs. 1a erster Satz VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. 13 Nach § 34a Abs. 1a zweiter Satz VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 14 Zur Zulässigkeit der Revision wird geltend gemacht, das angefochtene Erkenntnis weiche von näher genannter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, weil mit der Geldstrafe auch die Ersatzfreiheitsstrafe hätte herabgesetzt werden müssen, für die Strafbemessung und die Prüfung der Tilgung von Verwaltungsstrafen das Günstigkeitsprinzip gelte, sowie begründungslos eine mündliche Verhandlung unterblieben sei.

15 Die Revision erweist sich als zulässig. Sie ist auch berechtigt.

16 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind Strafzumessungsregeln nicht in den Günstigkeitsvergleich nach § 1 Abs. 2 VStG einzubeziehen (VwGH (verstärkter Senat) 25.3.1980, 3273/78, VwSlg. 10.077 A/1980). Gemäß § 55 Abs. 1 VStG idStF BGBl. Nr. 52/1991 (WV) gilt eine wegen einer Verwaltungsübertretung verhängte Strafe nach Ablauf von fünf Jahren nach Fällung des Straferkenntnisses als getilgt. Am 1. März 2013 trat die Änderung des § 55 VStG durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Ausführungsgesetz 2013, BGBl. I Nr. 33/2013, dahingehend in Kraft, dass der Fristenlauf für die Tilgung der Strafe mit dem Eintritt der Rechtskraft des Straferkenntnisses beginnt. Nach § 55 Abs. 2 VStG dürfen getilgte Verwaltungsstrafen bei der Strafbemessung im Verwaltungsstrafverfahren nicht berücksichtigt werden. 17 Wegen der am 25. Juli 2010 von LH begangenen einschlägigen Übertretung wurde das Straferkenntnis vom 30. Dezember 2010 erlassen, weshalb die damit ausgesprochene Strafe am 1. März 2013 noch nicht getilgt war, der Fristenlauf auf Grund der durch das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates Oberösterreich vom 23. Oktober 2013 erst mit der eingetretenen Rechtskraft zu laufen begann und vom Verwaltungsgericht bei seiner Strafbemessung noch berücksichtigt werden durfte.

18 Für das Absehen von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung fehlt eine Begründung im angefochtenen Erkenntnis. Ob sämtliche Voraussetzungen nach § 44 Abs. 3 Z 2 VwGVG - etwa die (fehlende) Antragstellung des Beschwerdeführers auf Durchführung einer Verhandlung - erfüllt sind, lässt sich dem angefochtenen Erkenntnis nicht eindeutig entnehmen. Damit hat das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang das angefochtene Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet (vgl. VwGH 1.6.2017, Ra 2016/17/0200 und 0201).

19 Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde vorliegt, den angefochtenen Bescheid aufgrund der Beschwerde oder aufgrund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung zu überprüfen. 20 Nach der zu dieser Bestimmung ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Prüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichtes keine unbegrenzte. Der äußerste Rahmen für die Prüfungsbefugnis ist die Sache des bekämpften Bescheides. Dieser Rahmen wird in den Fällen einer Trennbarkeit der behördlichen Entscheidung weiter eingeschränkt, wenn in der Beschwerde von mehreren trennbaren Absprüchen nur ein Teil bekämpft wird (vgl. VwGH 3.8.2016, Ro 2016/07/0008 bis 0009, mwN). 21 Bekämpft der Beschwerdeführer nur den Ausspruch über die Strafe, ist Gegenstand des Beschwerdeverfahrens nur die Frage der Strafbemessung. Für die Beurteilung der Frage, ob in einer gegen ein Straferkenntnis gerichteten Beschwerde ausdrücklich nur das Ausmaß der verhängten Strafe angefochten wird, kommt es auf den Inhalt dieser Beschwerde in ihrer Gesamtheit an. (VwGH 27.10.2014, Ra 2014/02/0053, zum insoweit vergleichbaren Berufungsverfahren). 22 Aus dem Inhalt der verfahrensgegenständlichen Beschwerde des LH ergibt sich bei objektiver Betrachtungsweise eindeutig, dass das Ausmaß der verhängten Strafe angefochten wird. Der Beschwerdeantrag, die ausgesprochene Geldstrafe zu reduzieren, schließt vom Prüfungsumfang des Verwaltungsgerichtes nicht die Ersatzfreiheitsstrafe aus, weil diese gemäß § 16 Abs. 1 VStG zugleich mit der Geldstrafe festzusetzen ist.

23 Die Herabsetzung der Geldstrafe begründete das Verwaltungsgericht (bloß) damit, dass aus spezial- und aus generalpräventiver Sicht eine Strafbemessung mit einem geringeren Betrag gerechtfertigt sei. Wird aber eine Geldstrafe von der Berufungsbehörde nicht nur aufgrund der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten herabgesetzt, so hat sie auch die Ersatzfreiheitsstrafe herabzusetzen (vgl. VwGH 27.9.1988, 87/08/0026). Das Gleiche gilt nunmehr für Verfahren vor den Verwaltungsgerichten (vgl. VwGH 23.6.2017, Ra 2016/08/0141).

24 Stellt sich jedoch der Ausspruch der Ersatzfreiheitsstrafe als rechtswidrig dar, ist der Strafausspruch zur Gänze aufzuheben (vgl. VwGH 24.1.2019, Ra 2018/09/0146, mwN).

25 Das angefochtene Erkenntnis war daher auch aus diesem Grund, und zwar wegen prävalierender Rechtswidrigkeit des Inhalts gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

26 Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 20

14.

Wien, am 24. Juli 2019