TE Vwgh Erkenntnis 1998/12/17 97/06/0146

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Giendl, Dr. Bernegger, Dr. Waldstätten und Dr. Köhler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Fischer, über die Beschwerde 1. des RG und 2. der CG, beide in A, beide vertreten durch D und M, Rechtsanwälte in Wien, gegen den Bescheid der Steiermärkischen Landesregierung vom 14. Mai 1997, Zl. 03-12.10 A 21-97/8, betreffend Beseitigungsauftrag gemäß § 70a Stmk. Bauordnung 1968 (mitbeteiligte Partei: Marktgemeinde Aflenz-Kurort, vertreten durch den Bürgermeister), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben dem Land Steiermark insgesamt Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- je zur Hälfte binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 11. Juli 1995 wurde den Beschwerdeführern der Auftrag erteilt, "den

konsensmäßigen Zustand an der Südfassade des Hauses ... Nr. 79

(Färbelung in zartgelber Farbe) wieder herzustellen".

Mit Bescheid des Gemeinderates vom 3. Oktober 1996 wurde die dagegen von den Beschwerdeführern erhobene Berufung als unbegründet abgewiesen. Aufgrund der dagegen erhobenen Vorstellung wurde mit Bescheid der belangten Behörde vom 9. Dezember 1996 der Berufungsbescheid vom 3. Oktober 1996 behoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die mitbeteiligte Gemeinde verwiesen. Der Aufhebungsgrund lag darin, daß im Berufungsbescheid keine Frist zur Herstellung der aufgetragenen Leistung im Sinne des § 59 Abs. 2 AVG bestimmt worden war.

Mit Bescheid des Gemeinderates der mitbeteiligten Gemeinde vom 18. Februar 1997 wurde den Beschwerdeführern aufgetragen, "bis 31.10.1997 den konsensmäßigen Zustand an der Südseite des Hauses

... (Färbelung in zartgelber Farbe) wieder herzustellen."

Die dagegen erhobene Vorstellung der Beschwerdeführer wurde mit dem angefochtenen Bescheid als unbegründet abgewiesen. Diese Entscheidung ist nach Darstellung des bisherigen Verfahrensganges und nach Anführung der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen im wesentlichen damit begründet, daß die Änderung der Fassadenfärbelung jedenfalls die äußere Gestaltung eines Baues im Sinne des § 57 Abs. 1 lit. c Stmk. BauO 1968 beeinflusse, sodaß diese Maßnahme als bewilligungspflichtig anzusehen sei. Aus § 3 Abs. 2 Stmk. Ortsbildgesetz könne nicht abgeleitet werden, daß eine Fassadenfärbelung keine Bauveränderung im Sinne des § 57 Abs. 1 lit. c Stmk. BauO 1968 sei. § 70a Abs. 1 Stmk. Bauordnung 1968 erfasse auch nicht nur "Bauten", sondern sämtliche bewilligungspflichtigen baulichen Maßnahmen. Auch bei einer Bauveränderung sei somit ein Beseitigungsauftrag gemäß § 70a Abs. 1 Stmk. Bauordnung 1968 zulässig. Die Wiederherstellung des vorigen Zustandes sei zwar ausdrücklich in § 70a leg. cit. nicht erwähnt. Dies sei aber nicht erforderlich, weil schon begrifflich die Pflicht zur Beseitigung des vorschriftswidrigen Baues im Sinne des Gesetzes nichts anderes bedeutet als die Verpflichtung zur Wiederherstellung des konsensgemäßen Zustandes. Mit dem Begriff "Beseitigung eines vorschriftswidrigen Baues" werde nichts anderes zum Ausdruck gebracht, als daß die konsenslose Bauführung rückabzuwickeln sei. Die Pflicht zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes in gesetzmäßiger Weise sei im konkreten Fall derart zu erfüllen, daß eine (neue) Fassadenfärbelung in der bisher konsentierten Weise erfolgen müsse (es werde auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 5. Mai 1994, Zl. 91/06/0148, verwiesen). Gemäß § 59 Abs. 2 AVG müsse eine angemessene Frist zur Ausführung der Leistung oder Herstellung bestimmt werden. Eine Erfüllungsfrist sei angemessen, wenn innerhalb der Frist die erforderlichen Arbeiten durchgeführt werden könnten. Dabei seien objektiv zu erkennende Schwierigkeiten in der Befolgung eines erteilten Auftrages nicht ohne Einfluß auf die zu setzende Leistungsfrist. Die Festlegung einer Erfüllungsfrist als Akt der behördlichen Ermessensübung sei in der Weise zu begründen, daß eine Überprüfung durch die Aufsichtsbehörde und auch durch den Verwaltungsgerichtshof ermöglicht werde. Im bekämpften Berufungsbescheid habe der Gemeinderat der mitbeteiligten Gemeinde die Wiederherstellung des konsensgemäßen Zustandes an der Südfassade bis 31. Oktober 1997 aufgetragen. Es sei somit eine Leistungsfrist von acht Monaten eingeräumt worden. Diese Frist gewährleiste, daß die aufgetragene Leistung während der gesamten Bausaison 1997 durchgeführt werden könne. Eine Bedachtnahme auf wirtschaftliche Momente im § 70a Stmk. Bauordnung nicht enthalten, sodaß auch bei der Festsetzung einer Leistungsfrist darauf nicht in dem von den Beschwerdeführern aufgezeigten Maße Rücksicht zu nehmen wäre. Die Festsetzung einer Erfüllungsfrist von acht Monaten müsse daher mehr als angemessen beurteilt werden. Da auch bei einer entsprechenden Begründung keine längere Erfüllungsfrist festgesetzt hätte werden können, könne dieser Mangel nicht zu einer Aufhebung des angefochtenen Bescheides führen.

In der dagegen erhobenen Beschwerde wird die Rechtswidrigkeit des Inhaltes und die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht. Die Beschwerdeführer erachten sich insbesondere im Recht auf Durchführung und Belassung einer nicht baubewilligungspflichtigen Fassadenfärbelung in ihrer konkreten Gestalt verletzt.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift samt Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführer machen zunächst geltend, es sei für sie nicht nachvollziehbar, warum die Berufungsbehörde zu dem Wiederherstellungstermin 31. Oktober 1997 gelangt sei. Diese Ermessensentscheidung sei nicht begründet worden. Die Begründung des angefochtenen Bescheides dazu sei eine bloße Scheinbegründung.

Dem ist entgegenzuhalten, daß die belangte Behörde zu Recht darauf hingewiesen hat, daß ein Begründungmangel nur dann von Bedeutung ist, wenn die Behörde bei Vermeidung dieses Verfahrensfehlers zu einem anderen Ergebnis hätte gelangen können. Im vorliegenden Fall, in dem - wie im angefochtenen Bescheid ausgeführt ist - den Beschwerdeführern mit der aufgetragenen Erfüllungsfrist von acht Monaten die gesamte Saison 1997 zur Wiederherstellung der einen Fassade zur Verfügung steht, wurde dies zutreffend verneint. Die Beschwerdeführer führen auch in der Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof nicht ins Treffen, warum ein allfälliger Begründungsmangel des angefochtenen Bescheides in dieser Hinsicht wesentlich sein sollte. Im übrigen stellt der im Bescheid angeführte Umstand, daß die gesamte Bausaison eines Jahres für die Färbelung einer Fassade zur Verfügung stehe, sehr wohl eine Begründung der auferlegten Frist dar.

Weiters meinen die Beschwerdeführer, es sei gegen § 57 Stmk. Gemeindeordnung 1967 verstoßen worden, weil in der Sitzung des Gemeinderates der mitbeteiligten Gemeinde vom 4. September 1995 der Antrag, der Berufung keine Folge zu geben, in der Weise abgelehnt worden sei, in dem die Abstimmung Stimmengleichheit ergeben habe. Nach Auffassung der Beschwerdeführer bedeute aber die Ablehnung der so beantragten Entscheidung über die Berufung, daß der Berufung der Beschwerdeführer Folge zu geben gewesen wäre. Es sei daher unzulässig gewesen, daß in der Gemeinderatssitzung vom 15. April 1996 und am 2. Oktober 1996 neuerlich über eine Erledigung über die Berufung der Beschwerdeführer entschieden worden sei.

Gemäß § 57 Abs. 1 Stmk. Gemeindeordnung 1967, LGBl. Nr. 115/1967, ist zu einem gültigen Beschluß, soweit dieses Gesetz oder andere Gesetze nicht eine erhöhte Stimmenmehrheit vorsehen, die einfache Mehrheit der in beschlußfähiger Anzahl anwesenden Stimmberechtigten erforderlich. Die Abstimmung erfolgt durch Erheben der Hand oder Erheben von den Sitzen. Bei Stimmengleichheit gilt gemäß § 57 Abs. 4 der Antrag als abgelehnt. Der Umstand, daß der Antrag, der Berufung der Beschwerdeführer keine Folge zu geben, im Sinne des § 57 Abs. 4

Stmk. Gemeindeordnung 1967 abgelehnt wurde, bedeutet nicht, daß der Gemeinderat damit mit einfacher Mehrheit im Sinne des § 57 Abs. 1 leg. cit. beschlossen hätte, der Berufung sei Folge zu geben. Die angeführte Gemeindeordnung sieht keine ausdrückliche Regelung für die weitere Vorgangsweise vor, wenn ein Antrag im Gemeinderat nicht mit der entsprechenden Mehrheit (insbesondere der einfachen Mehrheit) beschlossen wird, sondern wegen Stimmengleichheit als abgelehnt gilt. Insbesondere im Lichte der alle Verwaltungsbehörden treffenden Entscheidungspflicht muß es als zulässig bzw. als geboten angesehen werden, wenn - wie im vorliegenden Fall - neuerlich ein Antrag zur Erledigung der Berufung im Gemeinderat gestellt wurde, der letztlich in der Sitzung vom 2. Oktober 1996 mit einfacher Mehrheit beschlossen wurde. Eine Rechtswidrigkeit ist in dieser Hinsicht nicht zu erkennen.

Nach Auffassung der Beschwerdeführer ist die Färbelung einer Fassade nicht baubewilligungspflichtig.

Mit dieser Auffassung sind die Beschwerdeführer nicht im Recht. Gemäß § 119 Abs. 2 Stmk BauG, LGBl. Nr. 59/1995, das am 1. September 1995 in Kraft getreten ist, sind die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes anhängigen Verfahren nach den bisher geltenden Bestimmungen zu Ende zu führen. Wie der Verwaltungsgerichtshof jedoch in seinen Erkenntnissen vom 20. Februar 1997, Zl. 94/06/0218, vom 29. August 1996, Zl. 96/06/0066, und vom 2. Juli 1998, Zl. 96/06/0167, ausgesprochen hat, ist bei Erteilung eines baupolizeilichen Auftrages gemäß § 70a Steiermärkische Bauordnung 1968 auch bei Anwendung des § 119 Abs. 2 Steiermärkisches Baugesetz bei der Beurteilung der Bewilligungspflicht zum Zeitpunkt der Erteilung des Bauauftrages auf das Steiermärkische Baugesetz 1995 abzustellen. Es ist daher im Beschwerdefall entscheidungswesentlich, ob die in Frage stehende Färbelung, die vor dem Inkrafttreten des Stmk. BauG erfolgt ist, einerseits gemäß der Stmk. Bauordnung 1968 (also im Zeitpunkt der Herstellung) andererseits gemäß dem im Zeitpunkt der Erteilung des Auftrages geltenden Stmk. BauG bewilligungspflichtig war bzw. ist.

Zur Frage der Bewilligungspflicht gemäß der Stmk. Bauordnung 1968 ist folgendes auszuführen:

Gemäß § 57 Abs. 1 lit. c Stmk. Bauordnung 1968, LGBl. Nr. 149 in der Fassung LGBl. Nr. 42/1991, bedürfen "Umbauten, Bauveränderungen und Änderungen des Verwendungszweckes von Bauten oder Teilen derselben, die auf Festigkeit, den Brandschutz, die Sicherheit, die äußere Gestaltung und die gesundheitlichen Verhältnisse von Einfluß sein können oder auf welche die Bestimmungen dieses Gesetzes in Ansehung der Rechte der Nachbarn anzuwenden sind oder wenn Bestimmungen des Steiermärkischen Raumordnungsgesetzes 1974, des Flächenwidmungsplanes oder des Bebauungsplanes berührt werden können, einer Bewilligung der Baubehörde. Im vorliegenden Fall handelt es sich um Bauveränderungen, die für die äußere Gestaltung des Baues von Einfluß sein können. Auch der Umstand, daß § 3 Abs. 2 Ortsbildgesetz die Fassadenfärbelung als Maßnahme nennt, die der Instandsetzung oder Verbesserung eines Gebäudes dient und auf dessen äußere Gestaltung Einfluß hat, und daneben - mit dem Wort "sowie" verbunden - Bauveränderungen erwähnt, die der Behebung von Beeinträchtigungen des Erscheinungsbildes, die durch frühere Umgestaltung des Gebäudes oder Teilen desselben eingetreten sind, kann an dieser aus § 57 Abs. 1 Stmk Bauordnung allein zu gewinnenden Auslegung nichts ändern. Abgesehen davon sollen in § 3 Abs. 2 Ortsbildgesetz mit den Maßnahmen, die der Instandsetzung oder Verbesserung dienen, offensichtlich nicht nur Bauveränderungen, sondern auch andere Maßnahmen, wie das im Klammerausdruck angeführte Fenster- und Türenauswechseln, erfaßt werden. Unter dem Begriff des Baues bzw. der baulichen Anlage ist nach der hg. Judikatur (vgl. das Erkenntnis vom 21. Februar 1979, Slg. Nr. 9772/A u.a.) eine Anlage zu verstehen, zu deren Herstellung ein wesentliches Maß bautechnischer Kenntnisse erforderlich ist, die mit dem Boden in eine gewisse Verbindung gebracht wird und wegen ihrer Beschaffenheit geeignet ist, die öffentlichen Interessen zu berühren. Bauveränderungen sind Veränderungen derartiger baulicher Anlagen. Daß das Gebäude, an dem an einer Fassade die in Frage stehende Färbelung vorgenommen wurde, eine bauliche Anlage in diesem Sinne ist, wurde von den Beschwerdeführern selbst nicht in Frage gestellt. Die Regelungen für Werbe- und Ankündigungseinrichtungen und deren Bewilligungspflicht, wird in § 56 Stmk. Bauordnung 1968 geregelt. Auch aus der Regelung der Bewilligungspflicht in dieser Bestimmung kann für die Auslegung der Bewilligungspflicht gemäß § 57 Abs. 1 lit. c Stmk. Bauordnung 1968 nichts gewonnen werden.

Nach der Rechtslage gemäß dem Stmk. BauG ist das Vorliegen eines bewilligungsfreien Umbaues gemäß § 21 Abs. 2 Z. 1 leg. cit. auszuschließen, weil die durchgeführte bauliche Maßnahme eine Änderung der äußeren Gestaltung bewirkt. Da weder eine Baubewilligung vorliegt noch das Vorhaben gemäß § 33 Abs. 6 Stmk. BauG als genehmigt gelten kann, liegt ein vorschriftswidriger Bau gemäß § 70a Stmk. Bauordnung 1968 auch im Lichte des Stmk. BauG vor.

Die Beschwerdeführer rügen auch, daß § 70a Abs. 1 Stmk. Bauordnung 1968 nur vorschriftswidrige Bauten erfasse. Im vorliegenden Fall liege aber eine bloße Bauveränderung vor. Gemäß dieser Bestimmung könnte nur für vorschriftswidrige Bauten ein Beseitigungsauftrag ergehen.

Gemäß § 70a Stmk. Bauordnung 1968 in der angeführten Fassung sind vorschriftswidrige Bauten, für die eine nachträgliche Bewilligung nicht erteilt wurde, zu beseitigen. Zu dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof in dem Erkenntnis vom 5. Mai 1994, Zl. 91/06/0148, ausgesprochen, daß mit dem Begriff "Beseitigung eines vorschriftswidrigen Baues" nichts anderes zum Ausdruck gebracht wird, als daß die baubewilligungslose Bauführung rückabzuwickeln ist. Dieses Erkenntnis betraf Beseitigungs- bzw. Wiederherstellungsaufträge in bezug auf bauliche Maßnahmen, die gemäß § 57 Abs. 1 lit. c leg. cit. bewilligungspflichtig waren. Der Verwaltungsgerichtshof brachte in diesem Erkenntnis weiters zum Ausdruck, daß § 70a zweiter Satz Stmk. Bauordnung 1968 auch dazu ermächtige, die Wiederherstellung des konsensgemäßen Zustandes anzuordnen. Im übrigen ist ein Bau, an dem baubewilligungspflichtige Maßnahmen vorgenommen werden, als vorschriftswidriger Bau anzusehen, auch wenn sich die Vorschriftswidrigkeit nicht auf den Bau zur Gänze, sondern nur auf die vorschriftswidrig gesetzten Maßnahmen bezieht. Es erweist sich daher im vorliegenden Fall als rechtmäßig, wenn im Hinblick auf die bewilligungslose Durchführung der bewilligungspflichtigen Maßnahme der Fassadenfärbelung gemäß § 70a leg. cit. die Beseitigung der Folgen dieser Maßnahme ausgesprochen wurde.

Abschließend machen unter Verweis auf Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (Erkenntnisse vom 27. Februar 1962, VwSlg. Nr. 5732/A, und vom 20. September 1988, Zl. 88/05/0122) die Beschwerdeführer geltend, daß auch auf wirtschaftliche Momente der Wiederherstellung hätte Bedacht genommen werden müssen. Die Beschwerdeführer hätten auf massive Umsatzrückgänge, die in der Region leider üblich seien, verwiesen, weshalb sie nicht in der Lage seien, die Wiederherstellung innerhalb der unangemessen kurzen Frist zu bewerkstelligen.

Die belangte Behörde hat zwar in diesem Zusammenhang zu Unrecht die Auffassung vertreten, daß wirtschaftliche Momente bei der Festsetzung einer angemessenen Erfüllungsfrist gemäß § 59 Abs. 2 AVG i.V.m. § 70a Abs. 1 Stmk. Bauordnung nicht zu berücksichtigen seien. Mit dem Hinweis der Beschwerdeführer auf massive Umsatzrückgänge, im Hinblick auf die die achtmonatige Erfüllungsfrist ihrer Auffassung nach zu kurz festgesetzt worden sei, tun sie allerdings die Wesentlichkeit dieses Verfahrensmangels nicht dar.

Die Beschwerde war daher insgesamt gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 17. Dezember 1998