TE OGH 2019/5/28 2Ob85/19t

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Veith als Vorsitzenden und den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Dr. Solé und die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach dem ***** 2015 verstorbenen H***** P*****, zuletzt *****, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Antragstellers J***** K*****, vertreten durch Dr. Annemarie Stipanitz-Schreiner und Dr. Judith Kolb, Rechtsanwältinnen in Graz, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 29. Jänner 2019, GZ 4 R 169/18d-186, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.

Der Antrag der Rechtsmittelgegnerin C***** K*****, den Rechtsmittelwerber zum Ersatz der Kosten der Revisionsrekursbeantwortung zu verpflichten, wird abgewiesen

Begründung:

Ein Nottestament im Sinn des hier noch anwendbaren § 597 Abs 1 ABGB idF vor dem ErbRÄG 2015 setzt neben der unmittelbar drohenden Gefahr des Todes oder der Testierunfähigkeit voraus, dass der Erblasser seinen letzten Willen nicht „auf andere Weise“ zu erklären vermag (3 Ob 174/11a = RS0121941 [T1]). Diese Voraussetzung ist insbesondere dann nicht erfüllt, wenn es dem Erblasser objektiv möglich war, ein fremdhändiges Testament iSv § 579 ABGB aF zu errichten (2 Ob 86/15h). Das trifft hier zu, weil der Erblasser in der Lage war, eine letztwillige Verfügung zu unterschreiben, und drei fähige Zeugen zur Verfügung standen. Die Annahme des Rekursgerichts, dass unter diesen Umständen ein formungültig errichtetes fremdhändiges Testament nicht in ein mündliches Nottestament umgedeutet werden kann, ist daher durch die Rechtsprechung gedeckt.

Der außerordentliche Revisionsrekurs ist aus diesem Grund zurückzuweisen. Für die vor Freistellung eingebrachte Revisionsrekursbeantwortung besteht analog § 508a Abs 2 Satz 2 ZPO kein Kostenersatzanspruch (RS0124792). Der vom Erstgericht ausgesprochene Kostenvorbehalt steht der Abweisung des diesbezüglichen Kostenbegehrens nicht entgegen (RS0129365 [T3]).