TE Bvwg Erkenntnis 2019/5/20 W209 2002743-1

W209 2002743-1/12E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard SEITZ als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX GmbH, vertreten durch Mag. Gerald FIALA, Steuerberater und Wirtschaftstreuhänder in 1170 Wien, Geblergasse 95/12, gegen den Bescheid der Wiener Gebietskrankenkasse vom 31.01.2013, GZ: VA-VR 9581375/13-Lö, betreffend die Verpflichtung zur Nachentrichtung von Beiträgen und Sonderbeiträgen für die Dienstnehmerin XXXX in Höhe von € 7.194,24 nach am 13.05.2019 durchgeführter mündlicher Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit bekämpftem Bescheid vom 31.01.2013 verpflichtete die belangte Behörde (im Folgenden: WGKK) die beschwerdeführende Gesellschaft zur Nachentrichtung von Beiträgen und Sonderbeiträgen in Höhe von €

7.194,24. Begründend wurde ausgeführt, dass im Rahmen einer gemeinsamen Prüfung lohnabhängiger Abgaben (GPLA) für den Zeitraum von 01.01.2006 bis 31.12.2010 nach Einsichtnahme in die Lohnkonten und andere relevante Unterlagen festgestellt worden sei, dass die Dienstnehmerin XXXX (im Folgenden: L.B.) als nicht wesentlich an der beschwerdeführenden Gesellschaft beteiligte Geschäftsführerin in die Beschäftigungsgruppe 1 des anzuwendenden Kollektivvertrages für die Hotellerie und Gastronomie einzureihen gewesen wäre. Weiters sei anhand der Lohnkonten festgestellt worden, dass L.B. ein Jubiläumsgeld nach zehn Jahren Betriebszugehörigkeit bezogen habe, welches nicht der Beitragspflicht unterworfen worden sei. In Summe seien Beiträge in der Höhe von € 7.335,95 nachzuentrichten. Der L.B. betreffende Anteil betrage € 7.252,16. € 57,92 würden auf die Wohnbauförderungsbeiträge entfallen.

2. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Einspruch an den Landeshauptmann von Wien, den sie im Wesentlichen damit begründete, dass der Mehrheitsgesellschafter der beschwerdeführenden Gesellschaft, der Ehegatte der L.B., seine Anteile nur treuhändisch für L.B. gehalten habe. Sie habe somit wirtschaftlich über 100 % der Geschäftsanteile verfügt und sei daher nicht als Dienstnehmerin zu qualifizieren. Sie sei auch keinen Weisungen unterlegen. Aufgrund der gegebenen wirtschaftlichen und persönlichen Unabhängigkeit sie die Versicherungspflicht nach dem GSVG gegeben.

3. Mit Schreiben vom 04.03.2013 legte die WGKK den Einspruch unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahrens dem Landeshauptmann von Wien zur Entscheidung vor.

4. Am 05.03.2014 einlangend legte das Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 40, den nunmehr als Beschwerde zu wertenden Einspruch unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahrens dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor, wo die gegenständliche Rechtssache aufgrund einer Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses mit Wirkung vom 03.09.2018 der Gerichtsabteilung W209 neu zugewiesen wurde.

5. Am 13.05.2019 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an welcher die steuerliche Vertretung (nunmehr auch der Geschäftsführer) der Beschwerdeführerin, L.B. und eine Vertreterin der belangten Behörde teilnahmen. Im Rahmen der Verhandlung wurde der Ehegatte der L.B. zum Beschwerdevorbringen, er habe seine Geschäftsanteile nur treuhändisch für L.B. gehalten, als Zeuge befragt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Entscheidung wird folgender Sachverhalt zu Grunde gelegt:

Im Rahmen einer bei der beschwerdeführenden XXXX GmbH (FN XXXX m) im Jahr 2012 durchgeführten GPLA betreffend die Beitragsjahre 2006 bis 2010 wurde u.a. festgestellt, dass die bei der WGKK als Dienstnehmerin gemeldete XXXX (L.B.), geb. XXXX , als nicht wesentlich beteiligte Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin in die Beschäftigungsgruppe 1 des anzuwendenden Kollektivvertrages für die Hotellerie und Gastronomie einzustufen gewesen wäre. Weiters wurde ein der L.B. gewährtes Jubiläumsgeld nach zehn Jahren Betriebszugehörigkeit nachträglich der Beitragspflicht unterworfen.

Laut Firmenbuch hielt L.B. im beschwerdegegenständlichen Zeitraum 2 % und ihr Ehegatte Günther XXXX (G.B.), geb. XXXX , 98 % der Geschäftsanteile an der beschwerdeführenden Gesellschaft. Eine Sperrminorität war L.B. nicht eingeräumt.

L.B. war im beschwerdegegenständlichen Zeitraum handelsrechtliche Geschäftsführerin und fungierte auch als gewerberechtliche Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin, die im beschwerdegegenständlichen Zeitraum über einen Gewerbeschein lautend auf Gastgewerbe in der Betriebsart eines Kaffeehauses verfügte.

L.B. unterlag in Ausübung ihrer Tätigkeit weder Weisungen noch Kontrollen noch war sie an Ordnungsvorschriften hinsichtlich den Arbeitsort, die Arbeitszeit und das arbeitsbezogene Verhalten gebunden.

2. Beweiswürdigung:

Die Geschäftsanteile der L.B. und ihres Gatten G.B. sowie die Organstellung der L.B. als handelsrechtliche Geschäftsführerin ergeben sich aus dem Firmenbuch.

Die Stellung als gewerberechtliche Geschäftsführerin sowie das Vorliegen eines Gewerbescheins ergibt sich aus einem von Amts wegen eingeholten GISA-Auszug.

Dass L.B. in Ausübung ihrer Tätigkeit persönlich unabhängig war, ergibt sich aus den glaubhaften Angaben der im Rahmen der mündlichen Verhandlung befragten L.B. und ihres Ehegatten G.B, die übereinstimmend angaben, dass die Führung des Betriebes ausschließlich Sache der L.B. gewesen ist und sich G.B. nicht in das Geschäft eingemischt hat. Auch sonst ergaben sich keine Anhaltspunkte, die auf eine Bindung der L.B. an Weisungen oder Ordnungsvorschriften hinsichtlich den Arbeitsort, die Arbeitszeit und das arbeitsbezogene Verhalten schließen ließen. So sind auch im angefochtenen Bescheid mit Ausnahme der persönlichen Arbeitspflicht, die aber auch bei (persönlich nicht abhängigen) freien Dienstnehmern Voraussetzung für die Einbeziehung in die Versicherungspflicht nach dem ASVG ist, keinerlei Feststellungen finden, aus denen zu schließen wäre, dass L.B. in persönlich abhängiger Stellung tätig wurde. Schließlich blieben die Angaben von L.B. und G.B. in der mündlichen Verhandlung auch von der Vertreterin der belangten Kasse unwidersprochen.

Dass L.B. keine Sperrminorität eingeräumt war, ergibt sich aus dem von Amts wegen beim Firmenbuch eingeholten Gesellschaftsvertrag vom 07.04.1998.

Ob G.B., wie in der Beschwerde behauptet, seine Geschäftsanteile aufgrund einer mündlichen Vereinbarung nur treuhändisch für L.B. gehalten hat, also ob L.B. als alleinige wirtschaftliche Eigentümerin der Geschäftsanteile anzusehen wäre, konnte nicht abschließend geklärt werden, zumal die diesbezüglichen Angaben der Betroffenen in der mündlichen Verhandlung widersprüchlich waren und auch sonst keine Anhaltspunkte hervorgekommen sind, die eindeutig für oder gegen das Vorliegen einer derartigen mündlichen Vereinbarung sprachen. Ob ein Treuhandvertrag vorlag, kann jedoch - wie den rechtlichen Erwägungen weiter unten zu entnehmen ist - im Hinblick auf die fehlende Sperrminorität der L.B. und die Ausübung der Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Unabhängigkeit dahingestellt bleiben.

3. Rechtliche Beurteilung:

Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde, auf die Verwaltungsgerichte über. Im konkreten Fall ist somit die Zuständigkeit des Landeshauptmannes von Wien, bei welchem das gegenständliche Verfahren mit Ablauf des 31. Dezember 2013 anhängig war, mit 1. Jänner 2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch einen Senat vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 ASVG das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag einer Partei durch einen Senat; dies gilt auch für Verfahren, in denen die zitierten Angelegenheiten als Vorfragen zu beurteilen sind.

Im vorliegenden Fall stellt die Frage der Versicherungspflicht eine Vorfrage dar und liegt somit eine Angelegenheit vor, die auf Antrag eine Senatszuständigkeit unter Beteiligung fachkundiger Laienrichter begründet. Mangels Stellung eines entsprechenden Antrages hat die Entscheidung jedoch mittels Einzelrichters zu erfolgen.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Im vorliegenden Fall gelangen (zeitraumbezogen) folgende maßgebende Bestimmungen zur Anwendung:

Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG idF BGBl. I Nr. 132/2005 sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 ASVG von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 ASVG nur eine Teilversicherung begründet.

Gemäß § 4 Abs. 2 1. Satz leg.cit. ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. [...] Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um 1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder 2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.

Gemäß § 4 Abs. 4 leg.cit. stehen den Dienstnehmern im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für 1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe 2. [...], wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn, a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind [...].

Gemäß § 2 Abs. 1 GSVG idF BGBl. I Nr. 131/2006 sind auf Grund dieses Bundesgesetzes, soweit es sich um natürliche Personen handelt, in der Krankenversicherung und in der Pensionsversicherung nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen pflichtversichert [...] 3. die zu Geschäftsführern bestellten Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, sofern diese Gesellschaft Mitglied einer der in Z 1 bezeichneten Kammern ist und diese Personen nicht bereits aufgrund ihrer Beschäftigung (§ 4 Abs. 1 Z 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 2 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes) als Geschäftsführer der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz unterliegen oder aufgrund dieser Pflichtversicherung Anspruch auf Kranken- oder Wochengeld aus der Krankenversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz haben, auch wenn dieser Anspruch ruht, oder auf Rechnung eines Versicherungsträgers Anstaltspflege erhalten oder in einem Genesungs-, Erholungs- oder Kurheim oder in einer Sonderkrankenanstalt untergebracht sind oder Anspruch auf Ersatz der Pflegegebühren gemäß § 131 oder § 150 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes einem Versicherungsträger gegenüber haben.

Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

Laut Firmenbuch hielt L.B. im beschwerdegegenständlichen Zeitraum 2 % sowie ihr Ehegatte 98 % der Geschäftsanteile an der beschwerdeführenden GmbH und fungierte L.B als handelsrechtliche Geschäftsführerin.

Den Feststellungen zufolge übte L.B. ihre Tätigkeit in persönlich unabhängiger (selbstständiger) Stellung aus. Sie war keinen Weisungen oder Kontrollen unterworfen und auch an keine Ordnungsvorschriften hinsichtlich des Arbeitsortes, der Arbeitszeit und des arbeitsbezogenen Verhaltens gebunden.

Damit wäre die Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 2 ASVG auch ausgehend von der im Firmenbuch aufscheinenden (nicht wesentlichen) Beteiligung aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht zu verneinen.

Ebenso läge auch lohnsteuerrechtlich kein Dienstverhältnis iSd § 47 Abs. 2 EStG 1988 vor, das gemäß § 4 Abs. 2 letzter Satz ASVG die Pflichtversicherung nach dem ASVG begründet.

L.B. war nicht auf Grund einer gesellschaftsrechtlichen Sonderbestimmung (Sperrminorität) weisungsfrei gestellt, wodurch § 25 Abs. 1 Z 1 lit. b EStG 1988 im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung gelangt. Für die Frage der Lohnsteuerpflicht gemäß § 47 Abs. 1 und 2 EStG 1988 wäre somit im Beschwerdefall auch bei Annahme einer nicht wesentlichen Beteiligung wie bei nicht beteiligten Geschäftsführern entscheidend, ob die allgemeinen Voraussetzungen eines Dienstverhältnisses nach § 47 Abs. 2 erster und zweiter Satz EStG 1988 erfüllt sind (VwGH 24.11.2016, 2013/13/0046).

Der Legaldefinition des § 47 Abs. 2 zweiter Satz leg. cit. sind zwei Kriterien für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses zu entnehmen, nämlich die Weisungsgebundenheit gegenüber dem Arbeitgeber und die Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers. Weiteren Abgrenzungskriterien, wie etwa dem Fehlen eines Unternehmerrisikos, kommt nur dann Bedeutung zu, wenn die im Gesetz festgeschriebenen Kriterien der Weisungsgebundenheit und der Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Betriebs des Arbeitgebers noch keine klare Abgrenzung ermöglichen (VwGH 21.10.2015, 2012/13/0088, mwN).

Wenngleich im vorliegenden Fall zweifellos von einer Eingliederung in den geschäftlichen Organismus auszugehen ist, fehlt jedoch das Kriterium der Weisungsgebundenheit, weswegen auch aus lohnsteuerrechtlicher das Vorliegen eines Dienstverhältnisses zu verneinen wäre.

Wie den Feststellungen zu entnehmen ist, war die beschwerdeführende GmbH im beschwerdegegenständlichen Zeitraum Inhaberin einer Gewerbeberechtigung und damit Mitglied der Wirtschaftskammer. Ist die GmbH Mitglied einer Kammer der gewerblichen Wirtschaft und liegt keine Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 2 ASVG vor, dann ist der Tatbestand des § 2 Abs. 1 Z 3 GSVG erfüllt (VwGH 20.02.2008, 2006/08/0321).

Somit ist im Ergebnis festzuhalten, dass L.B. unabhängig davon, ob sie in wirtschaftlicher Betrachtungsweise über sämtliche Geschäftsanteile alleine verfügen konnte oder nicht (vgl. VwGH 30.03.1993, 92/08/0189), der Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z 3 GSVG unterliegt.

Insofern kann daher auch dahingestellt bleiben, ob der Ehegatte der L.B. seine Geschäftsanteile aufgrund einer mündlichen Vereinbarung nur treuhändisch für L.B. gehalten hat und L.B. somit als alleinige wirtschaftliche Eigentümerin der Geschäftsanteile anzusehen wäre.

Ohne Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 2 ASVG kommt auch eine Vorschreibung von Beiträgen gemäß § 44 ff. ASVG nicht in Betracht, weswegen der Beschwerde gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG Folge zu geben und angefochtene Bescheid ersatzlos zu beheben war.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.