TE Vwgh Erkenntnis 2019/5/16 Ra 2019/21/0104

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Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Vizepräsidentin Dr.in Sporrer und die Hofräte Dr. Pelant, Dr. Sulzbacher und Dr. Pfiel sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Eraslan, über die Revision der K (auch: K) D, vertreten durch Dr. Gregor Klammer, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Jordangasse 7/4, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichte s vom 25. Februar 2019, W233 2151403-2/2E, betreffend Abweisung eines Antrags auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 55 AsylG 2005, Erlassung einer Rückkehrentscheidung und eines befristeten Einreiseverbotes sowie Feststellung der Zulässigkeit der Abschiebung (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl),

1. den Beschluss gefasst:

Die Revision wird, soweit sie sich gegen die Abweisung des Antrags auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 55 AsylG 2005, die Erlassung einer Rückkehrentscheidung und die Feststellung der Zulässigkeit der Abschiebung der Revisionswerberin nach Usbekistan richtet, zurückgewiesen.

2. zu Recht erkannt:

Im Übrigen wird der Revision, nämlich soweit sie sich gegen die Erlassung des die Revisionswerberin betreffenden Einreiseverbotes richtet, Folge gegeben und das angefochtene Erkenntnis in diesem Umfang wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1 Aus den dem Verwaltungsgerichtshof vorliegenden Aktenteilen ergibt sich Folgendes:

2 Die Eltern der Revisionswerberin stellten nach ihrer Einreise am 26. März 2014 Anträge auf internationalen Schutz, die mit Bescheiden des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 9. November 2015 zur Gänze abgewiesen wurden; unter einem ergingen gegen sie Rückkehrentscheidungen (samt Nebenaussprüchen). Dagegen erhoben sie fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (BVwG).

3 Im Juli 2016 kamen dann die (im Oktober 2006 geborene) Revisionswerberin und ihr (im Oktober 2008 geborener) Bruder zu ihren Eltern - alle sind Staatsangehörige der Republik Usbekistan -

nach Österreich. Die Kinder hatten davor bei ihrer Großmutter gelebt, die sie auch bei ihrer Reise nach Österreich begleitete. Die Revisionswerberin und ihr Bruder stellten ebenfalls Anträge auf internationalen Schutz, die mit Bescheiden des BFA vom 2. März 2017 in Verbindung mit der Erlassung von Rückkehrentscheidungen (samt Nebenaussprüchen) vollinhaltlich abgewiesen wurden.

4 Die dagegen erhobenen Beschwerden wurden gemeinsam mit jenen der Eltern mit Erkenntnis des BVwG vom 3. April 2017 als unbegründet abgewiesen. Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Einbringung einer Revision beim Verwaltungsgerichtshof wurden mit Beschluss vom 31. Mai 2017, Ra 2017/19/0172 bis 0175, abgewiesen. Die Behandlung einer dazu parallel beim Verfassungsgerichtshof eingebrachten Beschwerde wurde mit Beschluss vom 11. Oktober 2017 abgelehnt. 5 In der Folge kamen die Eltern der Revisionswerberin den ihnen mit Bescheid des BFA vom 17. Mai 2018 und vom 18. Oktober 2018 erteilten Aufträgen, an den notwendigen Handlungen zur Erwirkung von Ersatzreisedokumenten mitzuwirken, im Rahmen von "Interviews" durch Mitarbeiter der usbekischen Botschaft am 23. Mai 2018 und Anfang November 2018 nach. 6 Am 6. November 2018 stellten alle Familienmitglieder Anträge, ihnen "Aufenthaltstitel aus Gründen des Art. 8 EMRK" gemäß § 55 AsylG 2005 zu erteilen, die sie mit ihrer mittlerweile erlangten Integration in Österreich begründeten.

7 Diese Anträge wies das BFA nach Vernehmung der Eltern am 7. Dezember 2018 mit Bescheiden vom 11. Jänner 2019 ab und es sprach aus, dass ihnen (von Amts wegen) auch kein Aufenthaltstitel nach § 57 AsylG 2005 erteilt werde. Unter einem erließ das BFA neuerlich Rückkehrentscheidungen, die es jeweils mit auf zwei Jahren befristeten Einreiseverboten und der Feststellung der Zulässigkeit der Abschiebung nach Usbekistan verband. Des Weiteren sprach das BFA noch aus, gemäß § 55 Abs. 4 FPG werde keine Frist für die freiwillige Ausreise gewährt und einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt. Hierauf wurden alle Familienangehörigen gemeinsam am 15. Jänner 2019 nach Usbekistan abgeschoben.

8 Der gegen diese Bescheide - mit Ausnahme der erkennbar unbekämpft gebliebenen Nichterteilung eines Aufenthaltstitels nach § 57 AsylG 2005 - in der Folge durch ihren Rechtsvertreter eingebrachten Beschwerde gab das BVwG mit Erkenntnis vom 25. Februar 2019 insoweit statt, als es die Dauer der Einreiseverbote auf fünfzehn Monate reduzierte. Im Übrigen wies es die Beschwerden ab und sprach gemäß § 25a Abs. 1 VwGG aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei. 9 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende, nur von der Revisionswerberin (und nicht auch von ihren Eltern und ihrem Bruder) erhobene Revision mit dem primären Antrag, der Verwaltungsgerichtshof möge in der Sache selbst entscheiden und einen Aufenthaltstitel nach § 55 AsylG 2005 erteilen, eine Rückkehrentscheidung auf Dauer für unzulässig erklären sowie das Einreiseverbot und die Feststellung der Zulässigkeit der Abschiebung der Revisionswerberin ersatzlos beheben; hilfsweise wurde ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.

10 Der Verwaltungsgerichtshof hat über diese Revision nach Aktenvorlage und Durchführung eines Vorverfahrens - Revisionsbeantwortungen wurden nicht erstattet - erwogen:

11 Die Revision ist - wie sich aus den weiteren Ausführungen ergibt - entgegen dem gemäß § 34 Abs. 1a erster Satz VwGG nicht bindenden Ausspruch des BVwG in Bezug auf das Einreiseverbot im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig; insoweit ist sie auch berechtigt. Im Übrigen ist die Revision jedoch unzulässig. 12 Hat das Verwaltungsgericht - so wie hier das BVwG - im Erkenntnis ausgesprochen, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig ist, hat die Revision zufolge § 28 Abs. 3 VwGG auch gesondert die Gründe zu enthalten, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird (außerordentliche Revision). Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof dann im Rahmen dieser vorgebrachten Gründe zu überprüfen (§ 34 Abs. 1a zweiter Satz VwGG)

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13 In Bezug auf die vom BVwG vorgenommene Bestätigung der Abweisung des Antrags auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 55 AsylG 2005 und der gemäß § 10 Abs. 3 erster Satz AsylG 2005 iVm § 52 Abs. 3 FPG damit zu verbindenden Rückkehrentscheidung sowie in Bezug auf die gemäß § 52 Abs. 9 FPG getroffene Feststellung der Zulässigkeit der Abschiebung der Revisionswerberin nach Usbekistan fehlt es gänzlich an einem entsprechenden Vorbringen in der vorliegenden Revision. Insoweit war sie daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG - in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Fünfersenat - in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss als unzulässig zurückzuweisen.

14 Das BFA stützte das Einreiseverbot im Spruch seines Bescheides nur auf § 53 Abs. 1 FPG, in der Begründung auch auf Abs. 2 der genannten Bestimmung. Diese lautet auszugsweise:

"Einreiseverbot

§ 53. (1) Mit einer Rückkehrentscheidung kann vom Bundesamt mit Bescheid ein Einreiseverbot erlassen werden. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.

(2) Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens fünf Jahren zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat das Bundesamt das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, inwieweit der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft."

15 Daran anschließend folgt in den Z 1 bis 9 die beispielsweise Aufzählung von Tatbeständen, bei deren Verwirklichung anzunehmen ist, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft (vgl. VwGH 20.9.2018, Ra 2018/20/0349, Rn. 35, mit dem Hinweis auf VwGH 24.5.2018, Ra 2017/19/0311, Rn. 12, mwN). Die Revisionswerberin hat keinen der dort genannten Sachverhalte verwirklicht, insbesondere ist sie nicht im Sinne der - im vorliegenden Zusammenhang bedeutsamen - Z 3 des § 53 Abs. 2 FPG wegen einer Übertretung des FPG oder des NAG rechtskräftig bestraft worden. Es entspricht aber der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, dass sich auch in einem solchen Fall im Hinblick auf den demonstrativen Charakter dieser Tatbest??nde aus einer hinsichtlich des Unrechtsgehaltes ähnlich schwerwiegenden Konstellation ergeben könnte, dass durch den Aufenthalt eines Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist und daher - nach Vornahme einer Beurteilung im Einzelfall - ein Einreiseverbot zu verhängen ist (vgl. neuerlich VwGH 24.5.2018, Ra 2017/19/0311, Rn. 15, mit dem Verweis auf VwGH 16.11.2012, 2012/21/0080).

16 Das BVwG hielt die verhängten Einreiseverbote - jedoch (anders als das BFA) ohne auf Art. 11 Abs. 1 der Rückführungs-RL Bezug zu nehmen - vor allem deshalb für gerechtfertigt, weil die Revisionswerberin und ihre Familienangehörigen ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen seien. Sie hätten die gegenständlichen Anträge gestellt, "offensichtlich um ihren Aufenthalt zu verlängern". "All diese Umstände" rechtfertigten die Annahme, dass ihr "Verbleib und eine Aufenthaltsverfestigung" eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit darstelle. Sie hätten einen unbegründeten Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gestellt; die Stellung eines derartigen Antrags sei geeignet, die öffentliche Ordnung und Sicherheit zu gefährden. Im Übrigen sei nicht gesichert, dass der Vater der Revisionswerberin weiterhin selbst für den Unterhalt der Familie durch seine selbständige Erwerbstätigkeit in der Baubranche sorgen könne, weil ihm aufgrund seines unrechtmäßigen Aufenthalts seine Gewerbeberechtigung (eigentlich) zu entziehen gewesen wäre. Zur Interessenabwägung nach § 9 BFA-VG verwies das BVwG auf die diesbezüglichen Erwägungen zur Rückkehrentscheidung. Schließlich hielt das BVwG dann aber noch die vom BFA festgesetzte Dauer der Einreiseverbote für nicht angemessen, weil "die Beschwerdeführer" an der Erlangung der Heimreisezertifikate mitgewirkt und nie Grundversorgung bezogen hätten, sei doch der Vater der Revisionswerberin bis zu seiner Abschiebung selbständig erwerbstätig gewesen und habe damit den gesamten Aufenthalt der Familie im Bundesgebiet selbst finanziert. Somit sei die Gefahr, dass sie Sozialleistungen beanspruchen und damit einer Gebietskörperschaft finanziell zur Last fallen würden, aufgrund des bisher gezeigten Verhaltens als gering einzustufen. "Unter Betrachtung des Gesamtverhaltens der Beschwerdeführer" sei somit die Dauer des Einreiseverbotes auf fünfzehn Monate herabzusetzen. 17 Diesbezüglich kritisiert die Revision, das BVwG habe keine Feststellungen getroffen, die eine Beurteilung erlaubten, die Revisionswerberin stelle eine Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit dar. Das BVwG habe keine Feststellungen hinsichtlich eines Verhaltens getroffen, das ihr persönlich angelastet werden könne. Sie sei ein minderjähriges Mädchen, das lediglich bei seinen Eltern in Wien gelebt habe, hier zur Schule (zuletzt ins "Gymnasium") gegangen und sich zu keinem Zeitpunkt bewusst gewesen sei, dass sie sich hier nicht aufhalten dürfe. Ihre Eltern hätten sie insoweit "im Unwissen gelassen". 18 Mit diesem Vorbringen zeigt die Revision im Ergebnis zutreffend die Rechtswidrigkeit des gegen die Revisionswerberin erlassenen Einreiseverbotes auf:

19 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist in Bezug auf die für ein Einreiseverbot zu treffende Gefährdungsprognose das Gesamtverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die jeweils anzuwendende Gefährdungsannahme (hier: "Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit" iSd § 53 Abs. 2 FPG) gerechtfertigt ist. Dabei ist - abgesehen von der Bewertung des bisherigen Verhaltens des Fremden - darauf abzustellen, wie lange die von ihm ausgehende Gefährdung zu prognostizieren ist. Diese Prognose ist nachvollziehbar zu begründen (vgl. etwa VwGH 6.11.2018, Ra 2018/18/0203, Rn. 12, mit dem Hinweis einerseits auf VwGH 20.10.2016, Ra 2016/21/0289, Rn. 10, und andererseits auf VwGH 30.6.2015, Ra 2015/21/0002, jeweils mwN). 20 Diesen Anforderungen hat das BVwG nicht entsprochen, indem es - ohne auch nur ansatzweise auf das Alter der zwölfjährigen Revisionswerberin und ihre Lebensumstände Bedacht zu nehmen - das auch gegen sie erlassene Einreiseverbot lediglich mit einer pauschalen Begründung für alle Familienmitglieder, die sich inhaltlich jedoch nur auf ihre Eltern bezog, rechtfertigte. Dabei wurde aber vor allem auch außer Acht gelassen, dass aus einem bisherigen und aktuellen (Fehl-)Verhalten nachvollziehbar auf eine solche zukünftige Gefährdung prognostisch zu schließen gewesen wäre, die es erforderlich macht, der Revisionswerberin für einen bestimmten Zeitraum die (legale) Einreise und den (legalen) Aufenthalt in Österreich und im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten zu verbieten. Dieses prognostische Begründungselement ist den Erwägungen des BVwG überhaupt nicht zu entnehmen. Dem Inhalt der Begründung zufolge wurden die Einreiseverbote - sowohl vom BFA als auch vom BVwG - vielmehr der Sache nach gleichsam als Strafe für den unrechtmäßigen Aufenthalt und die Nichtausreise verhängt. Als Reaktion auf ein derartiges Verhalten sieht aber das Gesetz neben der Möglichkeit der Bestrafung nach § 120 FPG in erster Linie die - hier ohnehin kurz nach Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides vorgenommene - Effektuierung der Abschiebung und die Setzung von hierfür notwendigen vorbereitenden und begleitenden Maßnahmen vor (vgl. § 46 FPG und §§ 76 f FPG).

21 In der vorliegenden Konstellation hätte sich aber schon von vornherein die Frage gestellt, weshalb aus dem unrechtmäßigen Aufenthalt eines hier die Schule besuchenden und insoweit gut integrierten zwölfjährigen Kindes und seiner Nichtausreise auf dessen zukünftiges maßgebliches fremdenrechtliches Fehlverhalten hätte geschlossen werden können. Das zeigt die Revision der Sache nach zutreffend auf. Abgesehen davon, dass nämlich ein unrechtmäßiger Aufenthalt per se - neben der Erlassung einer Rückkehrentscheidung - nicht immer auch noch die Verhängung eines Einreiseverbotes rechtfertigt (vgl. schon VwGH 15.12.2011, 2011/21/0237, Punkt 2.2. der Entscheidungsgründe, und darauf Bezug nehmend VwGH 16.11.2012, 2012/21/0080, und VwGH 24.5.2018, Ra 2017/19/0311, Rn. 12; siehe in diesem Sinne auch VwGH 20.9.2018, Ra 2018/20/0349, Rn. 35), hat das BVwG - im Rahmen der Interessenabwägung zur Rückkehrentscheidung und im Einklang mit der Rechtsprechung - auch zugestanden, den Kindern könne der objektiv unrechtmäßige Aufenthalt subjektiv nicht im gleichen Ausmaß wie ihren Eltern zugerechnet werden. Das spricht somit evident gegen eine darauf gegründete negative Gefährdungsprognose für die Revisionswerberin. Dies gilt aber noch viel mehr für den Vorwurf der Nichtbefolgung der Ausreiseverpflichtung. Dazu bemerkt die Revision nämlich völlig zu Recht, man hätte von der Revisionswerberin nicht erwarten können, dass sie hier ihre Angehörigen in Österreich verlasse und sich allein "auf den Weg nach Usbekistan mache". Das vom BVwG - allerdings vom BFA noch gar nicht angenommene - schließlich noch unterstellte Fehlen von gesicherten Unterhaltsmitteln hat das BVwG im Rahmen der Begründung der Herabsetzung der Dauer des Einreiseverbotes aber ohnehin wieder maßgeblich relativiert, sodass dieser Umstand beim revisionswerbenden Kind auch nicht zu einem Einreiseverbot hätte führen können. Im Übrigen wurde auch insoweit die gebotene, auf die Verhältnisse der Revisionswerberin abgestimmte Einzelfallprüfung nicht vorgenommen (siehe zu dieser Pflicht im Zusammenhang mit Einreiseverboten gegen ehemalige Asylwerber neuerlich VwGH 20.9.2018, Ra 2018/20/0349, Rn. 41). Soweit das BVwG im Übrigen schon in der Stellung des "unbegründeten" Antrags auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 55 AsylG 2005 für sich genommen eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung erblickt, wurde allerdings nicht auf das diesbezügliche Beschwerdevorbringen zum aus der Sicht der Revisionswerberin wegen ihrer besonderen schulischen Erfolge bestehenden Vertrauen auf eine positive Erledigung eingegangen. Von einer missbräuchlichen Antragstellung sind aber weder das BFA noch das BVwG ausgegangen; dagegen spricht im Übrigen auch, dass der Antrag nicht gemäß § 58 Abs. 10 AsylG 2005 zurückgewiesen, sondern nach inhaltlicher Behandlung abgewiesen wurde.

22 Zusammenfassend ergibt sich daher, dass das gegen die Revisionswerberin erlassene Einreiseverbot keine ausreichende Grundlage hat, weshalb das angefochtene Erkenntnis in diesem Umfang wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.

23 Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. 24 Von der in der Revision beantragten Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 4, 5 und 6 VwGG abgesehen werden.

Wien, am 16. Mai 2019