TE Bvwg Erkenntnis 2019/3/13 W219 2150261-1

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Veröffentlicht am 13.03.2019
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Entscheidungsdatum

13.03.2019

Norm

B-VG Art.133 Abs4
KOG §2 Abs1 Z7
KOG §2 Abs1 Z9
KOG §36
ORF-G §1a Z8
ORF-G §14 Abs1
ORF-G §16 Abs5 Z4
ORF-G §37 Abs4
ORF-G §38 Abs4
PrR-G §19
VwGVG §24 Abs1
VwGVG §28 Abs1
VwGVG §28 Abs2

Spruch

W219 2150261-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Walter TOLAR als Vorsitzenden und die Richterinnen Dr. Isabel FUNK-LEISCH und Mag. Ingrid ZEHETNER als Beisitzerinnen über die Beschwerde des XXXX) gegen den Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) vom 20.01.2017, Zl. KOA 1.850/16-065, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 18.02.2019 zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird insoweit stattgegeben, als der Spruch des bekämpften Bescheides wie folgt abgeändert wird:

a) In Spruchpunkt 1. entfällt der Unterpunkt c.).

b) In Spruchpunkt 2. entfällt das im Folgenden durchgestrichene

Wort:

"[...] ‚Die Kommunikationsbehörde Austria hat im Rahmen ihrer

Rechtsaufsicht über den XXXX Folgendes festgestellt:

Am 29. Juni 2016 wurde im Programm von Radio XXXX die Sendung XXXX ausgestrahlt. Diese Sendung enthielt Produktplatzierungen. Die Sendung wurde aber entgegen der gesetzlichen Vorschrift am Anfang und am Ende nicht eindeutig gekennzeichnet. Weiters wurde am 29. Juni 2016 mehrfach gegen die gesetzliche Verpflichtung verstoßen, Werbung durch akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen zu trennen."

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Die KommAustria (im Folgenden: belangte Behörde) wertete im Zuge ihrer Beobachtungspflicht gemäß § 2 Abs. 1 Z 7 KOG betreffend die Einhaltung der Bestimmungen des 3. Abschnitts ("Kommerzielle Kommunikation") und der werberechtlichen Bestimmungen der §§ 9 bis 9b und 18 ORF-G durch den XXXX (im Folgenden: beschwerdeführende Partei) das am 29.06.2016 ausgestrahlte Hörfunkprogramm Radio XXXX aus.

Aufgrund des begründeten Verdachts der Verletzung von Bestimmungen des 3. Abschnitts des ORF-G leitete die belangte Behörde mit Schreiben vom 26.07.2016 ein Verfahren zur Feststellung von Rechtsverletzungen ein und forderte die beschwerdeführende Partei zur Stellungnahme auf. Mit Schreiben vom 17.08.2016 und vom 07.09.2016 nahm die beschwerdeführende Partei zur Verfahrenseinleitung Stellung.

2.1. Mit dem bekämpften Bescheid sprach die belangte Behörde Folgendes aus:

"1. Die Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) stellt im Rahmen ihrer Rechtsaufsicht über den XXXX gemäß § 2 Abs. 1 Z 7 und Z 9 KommAustria-Gesetz (KOG), BGBl. I Nr. 32/2001 idF BGBl. I Nr. 50/2016, in Verbindung mit §§ 35 bis 37 ORF-Gesetz (ORF-G), BGBl. Nr. 379/1984 idF BGBl. I Nr. 112/2015, fest, dass XXXX am 29.06.2016 im regionalen Hörfunkprogramm Radio XXXX

a.) die Bestimmung des § 16 Abs. 5 Z 4 ORF-G dadurch verletzt hat, dass die von ca. 17:11:30 bis ca. 17:59:59 Uhr ausgestrahlte Sendung XXXX , die Produktplatzierungen zugunsten des Hotels XXXX enthielt,

i. weder an ihrem Anfang

ii. noch an ihrem Ende

eindeutig gekennzeichnet wurde;

b) die Bestimmung des § 14 Abs. 1 Satz 2 ORF-G dadurch verletzt hat, dass der um ca. 16:30:10 Uhr gesendete Werbespot für die ‚ XXXX ' an dessen Anfang nicht durch akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen getrennt wurde;

c.) die Bestimmung des § 14 Abs. 1 Satz 2 ORF-G dadurch verletzt hat, dass die um ca.

i. 06:46:06 Uhr,

ii. 06:51:06 Uhr,

iii. 07:32:56 Uhr,

iv. 09:03:46 Uhr,

v. 11:40:27 Uhr

ausgestrahlten Werbespots sowie die um ca.

vi. 07:12:27 Uhr,

vii. 07:40:34 Uhr und

viii. 08:20:30 Uhr

ausgestrahlten Werbeblöcke

jeweils weder an ihrem Anfang noch an ihrem Ende durch akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen getrennt wurden.

2. Die KommAustria erkennt gemäß § 37 Abs. 4 ORF-G auf Veröffentlichung ihrer Entscheidung. Dem XXXX wird aufgetragen, den Spruchpunkt 1. binnen sechs Wochen ab Rechtskraft der Entscheidung an einem Werktag (Montag bis Freitag) je einmal zwischen 06:00 Uhr und 08:00 Uhr, zwischen 08:00 Uhr und 12:00 Uhr und zwischen 16:00 und 18:00 Uhr im regionalen Hörfunkprogramm Radio XXXX in folgender

Weise durch Verlesung durch einen Sprecher zu veröffentlichen:

‚Die Kommunikationsbehörde Austria hat im Rahmen ihrer

Rechtsaufsicht über den XXXX Folgendes festgestellt:

Am 29. Juni 2016 wurde im Programm von Radio XXXX die Sendung XXXX ausgestrahlt. Diese Sendung enthielt Produktplatzierungen. Die Sendung wurde aber entgegen der gesetzlichen Vorschrift am Anfang und am Ende nicht eindeutig gekennzeichnet. Weiters wurde am 29. Juni 2016 mehrfach gegen die gesetzliche Verpflichtung verstoßen, Werbung durch akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen zu trennen.'

3. Dem XXXX wird aufgetragen, binnen weiterer zwei Wochen der KommAustria gemäß § 36 Abs. 4 ORF-G einen Nachweis der Veröffentlichung in Form von Aufzeichnungen zu übermitteln."

2.2. Die belangte Behörde traf im bekämpften Bescheid insbesondere folgende (nämlich: für das vorliegende Beschwerdeverfahren relevante) Sachverhaltsfeststellungen:

"[...] Verwendung von akustischen Trennmitteln am 29.06.2016

Am 29.06.2016 werden um ca. 06:46:06 Uhr, 06:51:06 Uhr, 07:32:56 Uhr, 09:03:46 Uhr und 11:40:27 Uhr einzelne Werbespots sowie um ca. 07:12:27 Uhr, 07:40:34 Uhr und 08:20:30 Uhr Werbeblöcke ausgestrahlt, die jeweils am Anfang und Ende durch ein akustisches Signal (‚Zwitschern') vom redaktionellen Programm getrennt wurden.

In der Sendung ‚ XXXX ' wird nach einem Musiktitel um ca. 06:30:26 Uhr ein akustisches Signal (‚Zwitschern') gesendet, danach folgt folgender Text: ‚Der XXXX präsentiert - ‚Die Geschichte ist so konstruiert' - Erlesenes, bei den Vierzigsten Tagen der deutschsprachigen Literatur - ‚die Wahrheit nämlich ist den Menschen zumutbar' - von morgen bis Sonntag im XXXX Theater in XXXX . Texte und Infos online unter ‚ XXXX . Die Tage der deutschsprachigen Literatur, präsentiert von der Stadt XXXX , der XXXX und der XXXX '. Danach wird um ca. 06:30:59 Uhr wiederum ein akustisches Signal (‚Zwitschern') gesendet.

In der Sendung ‚Tausend Fragen' wird nach einem Produktplatzierungshinweis um ca. 13:04:15 Uhr ein akustisches Signal (‚Zwitschern') gesendet, danach folgt folgender Text: ‚Diese Sendung widmet Ihnen der XXXX '. Danach wird wiederum ein akustisches Signal (‚Zwitschern') gesendet. Im Verlauf der Sendung werden vom Moderator der Hauptpreis, ein ‚Einkaufsgutschein im Wert von 7.300,- Euro für den XXXX ', sowie der Tagespreis, ein ‚Konsumationsgutschein im Wert von 70,- Euro vom Gasthaus XXXX in XXXX ', mehrmals erwähnt und gegen Ende der Sendung die Gewinner der Preise genannt. Um ca. 13:59:18 Uhr wird ein akustisches Signal (‚Zwitschern') gesendet, danach folgt folgender Text: ‚Diese Sendung widmete Ihnen der XXXX '. Danach wird wiederum ein akustisches Signal (‚Zwitschern') gesendet und es folgt ein Produktplatzierungshinweis."

2.3. In der rechtlichen Beurteilung führt die belangte Behörde zu den mit Spruchpunkt 1.c festgestellten Verstößen gegen das Gebot, Werbung vom redaktionellen Programm eindeutig zu trennen, aus:

Die belangte Behörde gehe davon aus, dass es sich bei dem in der Sendung " XXXX " um ca. 06:30:26 Uhr im Rahmen eines Veranstaltungs- bzw. Programmhinweises für die "Vierzigsten Tage der deutschsprachigen Literatur" gesendeten Sponsorhinweis zu Gunsten "der Stadt XXXX , der XXXX und der XXXX " um einen "ungestalteten" Sponsorhinweis handle, da dieser keine qualitativ-wertenden Aussagen enthalte. Dasselbe gelte auch für die um ca. 13:04:15 Uhr und ca. 13:59:18 Uhr gesendeten Sponsorhinweise zu Gunsten des " XXXX ". Nach der Rechtsprechung (Hinweis auf VwGH 14.11.2007, 2005/04/0180) unterlägen (nur) werblich gestaltete Sponsorhinweise den Anforderungen an Werbung, insbesondere dem Trennungsgebot. Vorliegend seien jedoch auch am Anfang und Ende der genannten Sponsorhinweise akustische Trennelemente in Form eines "Zwitscherns" gesendet worden. Dasselbe Trennelement ("Zwitschern") sei am 29.06.2016 auch am Beginn und Ende der bei den Sachverhaltsfeststellungen angeführten einzelnen Werbespots bzw. Werbeblöcke gesendet worden.

Eine eindeutige Trennung von Werbung von anderen Programmteilen iSd § 14 Abs. 1 Satz 2 ORF-G liege nach der ständigen Rechtsprechung nur dann vor, wenn für den Zuseher zweifelsfrei erkennbar ist, dass nun Werbung folge, oder aber Werbung beendet werde und wieder das redaktionelle Programm beginne. Dem Rundfunkveranstalter komme bei der Wahl der zur Trennung verwendeten Mittel ein gewisser Gestaltungsspielraum zu. Würden nun allerdings redaktionelle bzw. nicht-werbliche Elemente, wie vorliegend Veranstaltungs- bzw. Programmhinweise oder Sponsorhinweise, mit einem akustischen Element versehen, das vom Rundfunkveranstalter sonst als Trennelement zwischen Werbung und redaktionellem Programm verwendet werde, erwecke dies beim Zuseher fälschlicherweise den Eindruck, dass es sich bei den solcherart gekennzeichneten Programmteilen um Werbung handle. Wenn dies jedoch nicht der Fall sei, stehe die Vorstellung des Zusehers mit den wahren Verhältnissen nicht im Einklang. Die Eindeutigkeit der Trennung könne jedoch nur dadurch gewährleistet werden, dass ausschließlich Werbung (sowie werblich gestaltete Sponsorhinweise) mit dem entsprechenden akustischen Mittel getrennt werden würden. Eine Trennung anderer Elemente (wie vorliegend redaktionelle Veranstaltungs- bzw. Programmhinweise sowie Sponsorhinweise, die nicht werblich gestaltet sind) vom redaktionellen Programm führe dazu, dass die Eindeutigkeit des verwendeten Trennelementes verloren gehe. Würde man die Kennzeichnung bei jedem Programmhinweis oder Sponsorhinweis, unabhängig von dessen Inhalt, zulassen, würde dies dem Schutzzweck der Norm widersprechen. In diesem Falle müsste der Zuseher bei jeder akustischen Trennung selbst nachforschen, ob nun Werbung (etwa in Form eines werblich gestalteten Sponsorhinweises) folgt oder nicht. Dieses Ergebnis sei dem Gesetzgeber in keiner Weise zu unterstellen, da er ansonsten nicht den Begriff "eindeutig" verwendet hätte. Es könne daher nicht dem Veranstalter überlassen sein, jeden Sponsorhinweis - oder wie vorliegend auch Veranstaltungs- bzw. Programmhinweise mit Sponsorhinweisen - akustisch vom redaktionellen Programm zu trennen, zB um "sicherheitshalber" eine Verletzung des Hinweisgebotes zu vermeiden. Eine derart überschießende Verwendung widerspreche klar der Zielrichtung des § 14 Abs. 1 Satz 2 ORF-G.

3. Nur gegen die Spruchpunkte 1.c und 2. dieses Bescheides wendet sich die Beschwerde vom 20.02.2017. Die beschwerdeführende Partei stellt die Anträge, eine mündliche Verhandlung durchzuführen und in der Sache selbst zu entscheiden und die Spruchpunkte 1.c. und 2. des angefochtenen Bescheides aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

Die Beschwerde bringt vor, es wäre nachvollziehbar, wenn die belangte Behörde - ausgehend von der Ansicht, die genannten Sponsorhinweise seien nicht werblich gestaltet gewesen und die Trennung sei daher nicht erforderlich gewesen und irrtümlich überschießend gesetzt worden - eine dementsprechende Rechtsverletzung bei diesen Sponsorhinweisen erkannt hätte. In dieser Weise sei die belangte Behörde in ihrem Bescheid vom 04.03.2015, KOA 2.250/14-011, verfahren: Eine Verletzung des § 38 Abs. 4 Z 4 AMD-G sei angenommen worden, da nur Sendungen, die Produktplatzierungen enthalten, zu Sendungsbeginn und Ende sowie bei Fortsetzung der Sendung nach einer Werbeunterbrechung eindeutig durch einen Hinweis zu kennzeichnen seien; Rechtsfolge einer Produktplatzierungskennzeichnung bei einer Sendung, die keine Produktplatzierung enthielt, sei also eine Kennzeichnungsverletzung. Die Kennzeichnung an sich habe aber keineswegs an Eindeutigkeit verloren. Diese Sichtweise sei natürlich auch auf den vorliegenden Sachverhalt umzulegen, da sowohl § 14 Abs. 1 Satz 2 ORF-G als auch § 16 Abs. 5 Z 4 ORF-G eine "eindeutige" Kennzeichnung forderten. Die belangte Behörde drehe nun aber den Spieß um und wolle die Eindeutigkeit des Trennelements für Werbung an sich verloren wissen. Die Eindeutigkeit des § 14 Abs. 1 Satz 2 ORF-G sei nach der ständigen Rechtsprechung aus der Sicht des durchschnittlichen Zuhörers zu beurteilen. Er sei hier weiterhin ohne Zweifel in der Lage, in jedem anderen Fall zu erkennen, dass nach dem Trennmittel Werbung und nicht Programm folgt. Verletzungen des § 14 Abs. 1 Satz 2 ORF-G lägen daher hinsichtlich der Werbeblöcke und Werbespots nicht vor.

Die belangte Behörde meine weiters, dass für den Zuhörer zweifelsfrei erkennbar sein müsse, ob nach dem eingesetzten Trennelement Werbung folgt oder nicht; würden redaktionelle bzw. nichtwerbliche Elemente, wie vorliegend Veranstaltungs- bzw. Programmhinweise oder Sponsorhinweise, mit einem Werbetrenner versehen, erwecke dies beim Zuseher fälschlicherweise den Eindruck, dass es sich bei diesen Programmteilen um Werbung handle, was mit den wahren Verhältnissen nicht in Einklang stünde. Spätestens mit ihrem Informationsschreiben zu den Auswirkungen des Urteils des EuGH in der Rechtssache €-314/14 Sanoma Media Finland Oy u.a. vom 08.04.2016 habe die belangte Behörde selbst diese Grundsätze durchbrochen, da nach ihrer Sichtweise nunmehr ungestaltete Sponsorhinweise bei Programmhinweisen als Werbung zu trennen seien, bei Sendungen jedoch nicht. Für den durchschnittlichen Zuhörer und Zuseher sei nun ohnedies nicht mehr erkennbar und nachvollziehbar, was folgt, da ein und derselbe Satz nun einmal nach einem Trennelement und einmal ohne Trennelement im Rundfunkprogramm erklingen könnte. Dies habe die belangte Behörde im vorliegenden Fall - im Gegensatz zu anderen, vergleichbaren Fällen - gar nicht aufgegriffen: Um ca. 06:30:26 Uhr sei ein gesponserter Programmhinweis ausgestrahlt worden. Irrtümlich sei die erforderliche Trennung nicht an der richtigen Stelle, die zwischen Programmhinweis und Sponsorhinweis gewesen wäre, erfolgt. Dies möge eine Trennungsverletzung sein, das Trennelement als solches werde dadurch aber nicht ungeeignet. Im Übrigen sei durch diese inkonsistente Spruchpraxis der Behörde für die Rechtsunterworfenen keinerlei Rechtssicherheit mehr gegeben.

4. Mit Schriftsatz vom 15.03.2017 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt dazugehörigem Verfahrensakt dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

Gleichzeitig mit der Beschwerdevorlage gab die belangte Behörde eine Stellungnahme ab, in der sie ergänzende Anmerkungen erstattete.

Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 22.05.2018 wurde der beschwerdeführenden Partei die Stellungnahme der belangten Behörde übermittelt und ihr Gelegenheit gegeben, binnen einer Frist von vier Wochen Stellung zu nehmen. Die beschwerdeführende Partei machte davon keinen Gebrauch.

5. Am 18.02.2019 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt.

Während der Verhandlung wurde festgehalten, dass die im bekämpften Bescheid festgestellten Verletzungen des ORF-G auch Gegenstand eines Strafverfahrens waren, das zur Erlassung des Straferkenntnisses der belangten Behörde vom 17.04.2018, Zl. KOA 1.850/18-013, geführt hatte, und dass über die dagegen vom verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen des XXXX und von diesem selbst erhobene Beschwerde, protokolliert zu Zl. W249 2196046-1 und W249 2196194-1, am selben Tage eine öffentliche mündliche Verhandlung stattgefunden hatte, deren Niederschrift der Niederschrift dieser Verhandlung beigelegt wurde.

Die Parteien verzichteten vor diesem Hintergrund auf die weitere Durchführung der Verhandlung.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Was den Ablauf und Inhalt der Sendungen am 29.06.2016 im Hörfunkprogramm Radio XXXX betrifft, sieht das Bundesverwaltungsgericht den bereits von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt (vgl. die wörtliche Wiedergabe oben Pkt. I.2.2.) als bestätigt an; das Bundesverwaltungsgericht legt eben diesen Sachverhalt seiner Entscheidung zu Grunde.

2. Beweiswürdigung:

Die beschwerdeführende Partei bestritt die Sachverhaltsfeststellungen der belangten Behörde nicht.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Art 135 Abs. 1 B-VG sowie § 2 VwGVG). Die entsprechende Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält § 36 KOG, wonach das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden in jenen Fällen, in denen die KommAustria belangte Behörde ist (§ 9 Abs. 2 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes - VwGVG, BGBl I Nr. 33/2013), durch Senat entscheidet.

3.2.1. Das ORF-G lautet auszugsweise:

"§ 1a. Im Sinne dieses Gesetzes bezeichnet

[...]

8. ‚Fernseh- oder Hörfunkwerbung (Werbung)'

a) jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern oder

b) jede Äußerung zur Unterstützung einer Sache oder Idee, die gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung gesendet wird;

[...]

Fernseh- und Hörfunkwerbung, Werbezeiten

§ 14. (1) Werbung muss leicht als solche erkennbar und somit vom redaktionellen Inhalt unterscheidbar sein. Sie ist durch optische, akustische oder räumliche Mittel eindeutig von anderen Programmteilen zu trennen.

[...]"

Zu A)

3.3. Das Bundesverwaltungsgericht schließt sich der Beurteilung der belangten Behörde, das zur Trennung der in Spruchpunkt 1.c. des bekämpften Bescheides genannten Werbespots bzw. Werbeblöcke vom redaktionellen Programm eingesetzte akustische Mittel ("Zwitschern") habe seine Eindeutigkeit und damit die Eignung als akustisches Trennmittel iSd § 14 Abs. 1 Satz 2 ORF-G verloren, weil dasselbe akustische Mittel an diesem Sendetag dreimal auch an Stellen eingesetzt worden sei, an denen keine Werbetrennung vorzunehmen gewesen wäre, nicht an.

Der Verwaltungsgerichtshof hat zu der mit § 14 Abs. 1 Satz 2 ORF-G im Wesentlichen gleichlautenden Regelung des § 19 Abs. 3 PrivatradioG ausgesprochen, die vom Gesetz geforderte Eindeutigkeit der Trennung der Werbung vom übrigen Programm sei vom Gesichtspunkt des durchschnittlichen Hörers aus zu beurteilen (VwGH 07.09.2009, 2008/04/0013; 14.11.2007, 2005/04/0180). Die belangte Behörde stützt im vorliegenden Fall ihre Feststellung einer Verletzung des Trennungsgebots nicht etwa auf die Argumentation, dass das von der beschwerdeführenden Partei zur Trennung der Werbespots bzw. Werbeblöcke vom übrigen Programm eingesetzte "Zwitschern" an sich zur eindeutigen Trennung ungeeignet wäre. Auch aus der Sicht des Bundesverwaltungsgerichts ist dieses akustische Mittel zur eindeutigen Trennung an sich geeignet. Dass dieses Mittel nicht nur zur Trennung der in Spruchpunkt 1.c. des bekämpften Bescheides genannten Werbespots bzw. Werbeblöcke, die zweifellos Hörfunkwerbung iSd § 1a Z 8 ORF-G darstellten, eingesetzt wurde, sondern darüber hinaus an drei weiteren Zeitpunkten des Sendetages erklang, an denen mangels des Vorliegens von Hörfunkwerbung iSd § 1a Z 8 ORF-G keine solche Trennung geboten gewesen sein mag, ändert nach der Meinung des Bundesverwaltungsgerichts nichts daran, dass für die genannten Werbespots bzw. Werbeblöcke vom Gesichtspunkt des durchschnittlichen Hörers/der durchschnittlichen Hörerin aus eine eindeutige Trennung erfolgt ist. Der Einsatz des Trennelements auch an Stellen, an denen keine Trennung geboten gewesen sein mag, hat im vorliegenden Fall schon der Häufigkeit nach eindeutig kein solches Ausmaß angenommen, dass das durchschnittliche Publikum insoweit irritiert werden hätte können, als es die beabsichtigte Wirkung des in Rede stehenden "Zwitschern" als Werbetrennmittel an jenen bei Weitem zahlreicheren Stellen, an denen zweifellos Werbung vorlag, nicht mehr wahrnehmen hätte können. Dazu kommt noch, dass an den konkret in Rede stehenden Stellen des Einsatzes des Trennelements abseits unzweifelhaften Vorliegens von Werbung jeweils Namen von Sponsoren von Sendungen erwähnt wurden. Die Beantwortung der Frage, ob an diesen Stellen trennungspflichtige Hörfunkwerbung iSd § 1a Z 8 ORF-G vorlag oder nicht, erfordert jedenfalls vertieftes Expertenwissen und ist auch unter Experten kontroversiell; für das durchschnittliche Publikum erscheint eine Beurteilung solcher Sponsorenerwähnungen als trennungspflichtige Werbung durchaus nicht unplausibel, sodass auch ein möglicherweise zu Unrecht erfolgter Einsatz eines Werbetrennelements an diesen Stellen nicht zur Irritation des durchschnittlichen Publikums über die Eigenschaft des akustischen Signals als Werbetrennmittel führen kann.

3.4. Die mit Spruchpunkt 1.c des bekämpften Bescheides festgestellten Verstöße der beschwerdeführenden Partei gegen das Gebot des § 14 Abs. 1 Satz 2 ORF-G, Werbung an ihrem Beginn und an ihrem Ende durch akustische Mittel eindeutig von den vorangehenden bzw. den nachfolgenden Programmteilen zu trennen, lagen somit nicht vor.

Der Beschwerde war daher insoweit stattzugeben; es waren die im Spruch ersichtlichen Änderungen des bekämpften Bescheides vorzunehmen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Ist die Rechtslage nach den in Betracht kommenden Normen klar und eindeutig, dann liegt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG vor, und zwar selbst dann, wenn zu einer dieser anzuwendenden Normen noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergangen wäre (VwGH 18.03.2015, Zl Ra 2015/04/0005).

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig: Die Entscheidung folgt der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (zur Beurteilung der Eindeutigkeit der Trennung der Werbung vom übrigen Programm vom Gesichtspunkt des durchschnittlichen Hörers aus vgl. VwGH 07.09.2009, 2008/04/0013; 14.11.2007, 2005/04/0180) bzw. ergeht aufgrund einer eindeutigen Rechtslage.

Schlagworte

akustische Trennung, Aufsicht, Erkennbarkeit, Kennzeichnungspflicht,
mündliche Verhandlung, Produktplatzierung, Rechtsaufsicht,
Sponsoring, Spruchpunkt - Abänderung, Veröffentlichungspflicht,
Werbung

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:BVWG:2019:W219.2150261.1.00

Zuletzt aktualisiert am

27.06.2019
Quelle: Bundesverwaltungsgericht BVwg, https://www.bvwg.gv.at
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