TE Vwgh Erkenntnis 1999/2/23 97/05/0267

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Degischer und die Hofräte Dr. Giendl, Dr. Kail, Dr. Pallitsch und Dr. Bernegger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Oberkommissärin Dr. Gritsch, über die Beschwerde des Dipl. Ing. Andreas Hofer in Wien, vertreten durch Dr. Adalbert Laimer, Rechtsanwalt in Wien XXI, Brünner Straße 37/5, gegen den Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 12. August 1997, Zl. MD-VfR - B X - 6/97, betreffend einen Beseitigungsauftrag gemäß § 129 Abs. 10 Bauordnung für Wien, zu Recht erkannt.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Die Bundeshauptstadt Wien hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien vom 20. März 1997 wurde u. a. unter Punkt 3 dem Beschwerdeführer als Eigentümer der Baulichkeiten auf der Liegenschaft, Friedhofstraße Nr. 17 im

10. Wiener Gemeindebezirk aufgetragen,

"die ca. 3,60 x 8,50 m ebenerdige, höhere Baulichkeit (Schuppen) mit dem angebauten ca. 2,50 x 1,10 m großen Flugdach ca. 11,00 m von der vorderen Grundgrenze entfernt abzutragen".

Aufgrund der dagegen erhobenen Berufung des Beschwerdeführers wurde der erstinstanzliche Bescheid mit dem angefochtenen Bescheid dahin abgeändert, dass die Aufträge der Punkte 1 und 2 entfallen und der im erstinstanzlichen Bescheid angeordnete Auftrag unter Punkt 3 wie folgt lautet:

"Binnen neun Monaten nach Rechtskraft dieses Bescheides ist die ca. 3,60 m x 8,50 m große ebenerdige hölzerne Baulichkeit (Schuppen) mit dem angebauten ca. 2,50 m x 1,50 m großen Flugdach, ca. 11,00 m von der vorderen Grundgrenze entfernt, abzutragen."

Diese Entscheidung wurde im wesentlichen damit begründet, dass die Behauptung des Beschwerdeführers, die Flugdächer und der hölzerne Schuppen seien noch zu einer Zeit errichtet worden, zu der die Liegenschaft noch zum Gebiet der ehemals selbständigen Gemeinde Oberlaa gehörte, nicht widerlegt werden könne. Daraus folge aber, dass zur Beurteilung der Frage der Bewilligungspflicht die vor Ausdehnung des Geltungsbereiches der Wiener Bauordnung auf die ehemals selbständige Gemeinde Oberlaa (am 13. Februar 1939) für dieses Gebiet geltende Bauordnung für Niederösterreich aus dem Jahre 1883 heranzuziehen sei. Nach § 16 dieses Gesetzes hätte der als Gebäude anzusehende Holzschuppen jedenfalls einer Baubewilligung bedurft. Die freistehenden Flugdächer seien hingegen gemäß § 16 Bauordnung für Niederösterreich aus dem Jahre 1883 keiner Baubewilligungspflicht unterlegen. Aus diesem Grund sei der Berufung teilweise stattzugeben und wären die Aufträge unter den Punkten 1. und 2. des erstinstanzlichen Bescheides aufzuheben gewesen. Was den Holzschuppen unter Punkt 3 des erstinstanzlichen Bescheides betreffe, sei für diese Baulichkeit nach den Feststellungen der Baubehörde erster Instanz eine Baubewilligung nicht erteilt worden. Unterlagen über eine diesbezügliche Baubewilligung seien in dem als vollständig anzusehenden Archiv der Baubehörde nicht vorhanden. Daraus, dass der Schuppen bereits vor dem zweiten Weltkrieg bestanden habe, sei ein Konsens nicht ableitbar. Eine Baubewilligung, die nach dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens bisher nicht erteilt worden sei, könne durch bloßen Zeitablauf nicht ersetzt werden. Selbst das Unterbleiben einer Beanstandung durch die baubehördlichen Organe sei der ausdrücklichen Erteilung einer Baubewilligung nicht gleichzuhalten. Soweit der Beschwerdeführer auf das Fehlen einer Verankerung des Holzschuppens im Boden verweise, sei zu bemerken, dass dieser Umstand der Qualifikation als Gebäude nicht entgegenstehe, da gemäß § 60 Abs. 2 Bauordnung für Wien bei der Beurteilung als bauliche Anlage außer Betracht bleibe, auf welche Dauer die Anlage errichtet werde und ob sie im Grund verankert oder mit dem Grund nur durch ihr Gewicht verbunden sei. Das an den Holzschuppen angebaute Flugdach von ca. 2,50 m x 1,10 m sei als Bestandteil des Schuppens anzusehen und könne für sich allein nicht bestehen, sodass der Auftrag zur Entfernung dieses Flugdaches mit dem Beseitigungsauftrag hinsichtlich des hölzernen Schuppens zu verbinden gewesen sei.

In der dagegen erhobenen Beschwerde wird die Rechtswidrigkeit des Inhaltes und die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht, nicht entgegen § 129 Abs. 10 Bauordnung für Wien zur Abtragung verpflichtet zu werden, verletzt.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift samt Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 129 Abs. 10 Bauordnung für Wien, LGBl. Nr. 11/1930 in der im vorliegenden Fall anzuwendenden Fassung der Novelle LGBl. Nr. 42/1996, ist jede Abweichung von den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften zu beheben. Ein vorschriftswidriger Bau, für den eine nachträgliche Bewilligung oder Kenntnisnahme einer Bauanzeige nicht erwirkt worden ist, ist zu beseitigen. Gegebenenfalls kann die Behörde Aufträge erteilen; solche Aufträge müssen erteilt werden, wenn augenscheinlich eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen besteht.

Vorschriftswidrig ist somit jeder Bau, für den im Zeitpunkt seiner Errichtung eine baubehördliche Bewilligung erforderlich war (und weiterhin - also auch im Zeitpunkt der Erlassung des Beseitigungsauftrages - erforderlich ist), für den aber eine Baubewilligung nicht vorliegt (siehe das hg. Erkenntnis vom 24. Februar 1998, Zl. 97/05/0111), wobei durch die Novelle LGBl. Nr. 42/1996 im § 129 Abs. 10 leg. cit. nunmehr vorgesehen wurde, dass auch für bauanzeigepflichtige Bauführungen ein Beseitigungsauftrag zu Recht erteilt werden kann (vgl. das bereits zitierte hg. Erkenntnis).

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass ein bewilligungspflichtiger Neubau im Sinne des § 16 Bauordnung für Niederösterreich aus dem Jahre 1883 nur für eine Bauführung mit Fundamentierung gegeben sei, die technische Kenntnisse voraussetze und die überdies öffentliche Rücksichten in irgendeiner Weise berühre. Ein Gebäude im Sinne dieser Bauart liege vor, wenn der Bau sich als eine in fester Verbindung mit dem Boden über demselben herzustellende kunstgemäße Konstruktion behufs Schaffung allseits abgeschlossener Räume darstelle. Auch ein Holzbau sei dann, wenn er nicht übertragbar sei, sondern in fester Verbindung mit dem Boden hergestellt werden solle, als ein Bau anzusehen, auf welchen die Bestimmungen der Bauordnung für Niederösterreich aus dem Jahre 1883 Anwendung fänden. Es wird in diesem Zusammenhang auf die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. April 1903, Slg. Nr. 1683, und vom 17. Februar 1906, Slg. Nr. 4189, verwiesen. Bereits in der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 18. Mai 1997 habe er ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich bei der gegenständlichen hölzernen Bauhütte um einen Holzbau ohne feste Verbindung mit dem Untergrund handle. Die belangte Behörde habe sich mit diesem Vorbringen nicht näher auseinandergesetzt.

Es wurde als nicht widerlegbar angenommen, dass das vorliegende Objekt vor der Ausdehnung des Geltungsbereiches der Wiener Bauordnung auf die ehemals selbständige Gemeinde Oberlaa (am 13. Februar 1939) errichtet wurde. Als Errichtungszeitpunkt wurden vom Beschwerdeführer die Jahre nach 1928 ins Treffen geführt. Für die Frage, ob die vorliegende Hütte im Ausmaß von ca. 3,60 m x 8,50 m samt dem näher angeführten Flugdach im Zeitpunkt der Errichtung baubewilligungspflichtig war, ist somit die Bauordnung für Niederösterreich aus dem Jahre 1883, Landes-Gesetz- und Verordnungsblatt für das Erzherzogthum Oesterreich unter der Enns Nr. 36, maßgeblich. Gemäß § 16 Abs. 1 dieses Gesetzes ist zur "Führung von Neu-, Zu- und Umbauten, Herstellung von Einfriedungen gegen die Straße oder Gasse sowie zur Vornahme wesentlicher Ausbesserungen und Abänderungen an bestehenden Gebäuden oder an bestehenden Einfriedungen, sobald an diesen die constructiven Hauptbestandtheile zur Auswechslung gelangen, mit Ausnahme der im § 29 dieser Bauordnung bestimmten Fälle die Bewilligung des Gemeindevorstehers erforderlich." Weder der Begriff der baulichen Anlage noch der des Gebäudes wurden in dieser Bauordnung für Niederösterreich näher definiert. Die in dem angeführten Gesetz und auch in anderen früher geltenden Bauordnungen verwendeten Begriffe haben durch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine entsprechende Auslegung erfahren. Nach dieser Rechtsprechung (vgl. das Erkenntnis vom 6. Juli 1899, Slg. Nr. 13.059, vom 17. Februar 1906, Slg. Nr. 4189/A, und vom 24. September 1957, Zl. 315/57) ist als ein den Vorschriften der Bauordnung unterliegender Bau (Bauwerk, Bauanlage, Baulichkeit) jede Anlage zu verstehen, deren korrekte Ausführung ein gewisses Maß bautechnischer Kenntnisse voraussetzt und der wegen seiner Beschaffenheit das öffentliche Interesse zu berühren geeignet ist. Ein Neubau einer baulichen Anlage liegt nach dem Erkenntnis Slg. Nr. 13.059 dann vor, wenn sie von Grund auf neu hergestellt wird. In dem angeführten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes Slg. Nr. 4189/A wurde der Begriff des Gebäudes als eine in fester Verbindung mit dem Boden über demselben herzustellende kunstgemäße Konstruktion behufs Herstellung allseits abgeschlossener Räume definiert. Auch ein Gebäude stellt jedenfalls eine bauliche Anlage dar, deren korrekte Ausführung ein gewisses Maß bautechnischer Kenntnisse voraussetzt. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 19. Dezember 1966, Zl. 1532/65, ausgesprochen hat, kommt es gemäß § 16 Bauordnung für Niederösterreich aus dem Jahre 1883 dann, wenn feststeht, dass eine Hütte so beschaffen ist, dass sie, um eine Gefahr für das Leben und die Gesundheit von Menschen hintanzuhalten, eine feste Verankerung im Boden haben muss, bei der Frage ihrer Bewilligungspflicht gemäß dieser Bauordnung nicht mehr darauf an, ob sie tatsächlich eine feste Verbindung mit dem Boden hat oder nicht. Ist ein Bauwerk so beschaffen, dass es, um die Gefahr für das Leben und die Gesundheit von Menschen hintanzuhalten, eine gewisse Verbindung mit dem Boden haben muss, dann ist es - wie dies in dem hg. Erkenntnis Zl. 1532/65 ausgeführt wurde - im Sinne des § 16 Bauordnung für Niederösterreich aus dem Jahre 1883 bewilligungspflichtig. Im vorliegenden Fall wurde von der belangten Behörde zwar kein Gutachten zu der Frage der angeführten Gefährdung durch die vorliegende Bauhütte eingeholt. Auch für die vorliegende Hütte in der angeführten Größenordnung, die nach den Angaben des Beschwerdeführers keine Verankerung mit dem Boden aufweist, ist - ohne dass es diesbezüglich der Einholung eines Gutachtens bedarf - anzunehmen, es bestehe die Gefahr, dass sie bei Sturm verschoben, ja umgeworfen werden könne. Die belangte Behörde ist daher zutreffend davon ausgegangen, dass die in Frage stehende Bauhütte nach der im Zeitpunkt ihrer Errichtung maßgeblichen Rechtslage bewilligungspflichtig war.

Der Beschwerdeführer wendet sich weiters gegen die Auffassung der belangten Behörde, dass das Vorliegen eines vermuteten Konsenses nicht angenommen werden könne. Nach der dazu bestehenden Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sei ein solcher dann anzunehmen, wenn ein Baubestand trotz fehlender Unterlagen über eine Baubewilligung über Jahrzehnte hinweg unbeanstandet existiere. Die belangte Behörde habe diesbezüglich ausreichende Ermittlungen unterlassen. Der Beschwerdeführer habe in seiner Stellungnahme vom 18. Mai 1997 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass keine Unterlagen über die Errichtung des gegenständlichen Objektes existierten, da diese möglicherweise in den Kriegswirren des Zweiten Weltkrieges bzw. in der darauf folgenden Zeit der russischen Besatzung wahrscheinlich verlorengegangen bzw. vernichtet worden seien. Die erstinstanzliche Behörde habe auf entsprechende Anfrage ausgeführt, dass die Hauseinlage grundsätzlich als vollständig anzusehen sei, obwohl das Verlorengehen eines Aktes nicht ausgeschlossen werden könne. Die erstinstanzliche Behörde habe aus der Tatsache, dass über die gegenständliche Hauseinlage überhaupt kein Akt auffindbar sei, den Schluss gezogen, dass eine solche auch nicht existiert habe, da das Abhandenkommen sämtlicher Unterlagen nach ihrer Ansicht auszuschließen sei. Die belangte Behörde habe sich nun mit dieser Stellungnahme der erstinstanzlichen Behörde nicht weiter auseinandergesetzt und gehe auf das Vorliegen des sogenannten "vermuteten Konsenses" - trotz der diesbezüglichen Ausführungen des Beschwerdeführers im Berufungsverfahren - nicht ein.

Mit diesem Vorbringen ist der Beschwerdeführer im Ergebnis im Recht. Gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Jänner 1996, Zl. 95/05/0026, und die in diesem Erkenntnis angeführten Vorerkenntnisse) spricht hinsichtlich eines seit Jahrzehnten bestehenden Gebäudes, hinsichtlich dessen Unterlagen über eine seinerzeitige Baubewilligung nicht mehr auffindbar sind, andererseits aber feststeht, dass baubehördliche Beanstandungen aus dem Grund, weil ein Konsens fehlt, niemals stattgefunden haben, dafür, dass das Gebäude in seiner derzeitigen Gestalt aufgrund einer nach der im Zeitpunkt der Erbauung in Geltung gestandenen Vorschrift erteilten Baubewilligung errichtet worden ist, es sei denn, dass Anhaltspunkte für eine gegenteilige Annahme vorliegen. Im Zusammenhang mit der Frage des Vorliegens eines vermuteten Konsenses für ein jahrzehntelang unbeanstandet gebliebenes Gebäude ist insbesondere im Hinblick auf die Frage des Vorliegens vollständiger Unterlagen bei der Behörde in diesem Zusammenhang ein besonders sorgfältiges Ermittlungsverfahren durchzuführen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 1. September 1998, Zl. 98/05/0088). Die belangte Behörde hat nicht ausreichend und nachvollziehbar begründet, warum sie davon ausgeht, dass die in Frage stehende Hauseinlage als vollständig anzusehen ist. Das dabei im Verfahren herangezogene Argument, es sei unwahrscheinlich, dass die Unterlagen von drei Baubewilligungsverfahren abhanden gekommen seien, vermindert sich in seiner Bedeutung deshalb wesentlich, weil - wie dies die Bauoberbehörde vertreten hat - nur die auf dem verfahrensgegenständlichen Grundstück befindliche Bauhütte samt Flugdach bewilligungspflichtig war. Aber auch aus dem Umstand allein, dass kein Akt betreffend die eine für erforderlich erachtete Bewilligung vorliegt, kann auf die Vollständigkeit der die Gemeinde Oberlaa betreffenden baurechtlichen Akten aus der Zeit vor dem Februar 1939 nicht geschlossen werden. Es ist auch nicht zutreffend - wie die belangte Behörde in der Gegenschrift meint - dass der Beschwerdeführer im Berufungsverfahren nicht behauptet hätte, es habe eine Baubewilligung vorgelegen. In der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 18. Mai 1997 führte dieser aus, dass die Unterlagen über eine allfällige Baubewilligung aufgrund der Vorgangsweise der russischen Besatzungstruppen im Jahre 1945 verloren gegangen sein könnten.

Der angefochtene Bescheid erweist sich daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften als rechtswidrig, weil der maßgebende Sachverhalt im Sinne des § 37 AVG nicht ermittelt wurde, und war daher aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 23. Februar 1999