Entscheidungsdatum
17.12.2018Norm
B-VG Art.133 Abs4Spruch
W120 2194303-1/10E
W120 2194403-1/9E
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Christian Eisner als Vorsitzenden, die Richterin Dr. Margret Kronegger als Beisitzerin und den Richter Mag. Walter Tolar als Beisitzer über die Beschwerde 1. des XXXX LL.M., geb. am XXXX als bestellter verantwortlicher Beauftragter des Österreichischen Rundfunks und 2. des Österreichischen Rundfunks gegen das Straferkenntnis der KommAustria vom 27.03.2018,Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Christian Eisner als Vorsitzenden, die Richterin Dr. Margret Kronegger als Beisitzerin und den Richter Mag. Walter Tolar als Beisitzer über die Beschwerde 1. des römisch 40 LL.M., geb. am römisch 40 als bestellter verantwortlicher Beauftragter des Österreichischen Rundfunks und 2. des Österreichischen Rundfunks gegen das Straferkenntnis der KommAustria vom 27.03.2018,
KOA 3.500/18-011, nach Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:
A)
I. Die Beschwerde wird - soweit sich diese gegen den Schuldspruch richtet - als unbegründet abgewiesen.römisch eins. Die Beschwerde wird - soweit sich diese gegen den Schuldspruch richtet - als unbegründet abgewiesen.
II. Der Beschwerde wird - soweit sich diese gegen den Straf-, Verfahrenskosten- und Haftungsausspruch wendet - mit der Maßgabe stattgegeben, dass es in den korrespondierenden Spruchpunkten zu lauten hat:römisch zwei. Der Beschwerde wird - soweit sich diese gegen den Straf-, Verfahrenskosten- und Haftungsausspruch wendet - mit der Maßgabe stattgegeben, dass es in den korrespondierenden Spruchpunkten zu lauten hat:
"Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von Euro
falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von
Freiheitsstrafe von
gemäß
XXXX ,--römisch 40 ,--
XXXX Stundenrömisch 40 Stunden
§ 38 Abs 1 Z 2 ORF-G iVm § 9 Abs 2, §§ 16 und 19 VStGParagraph 38, Absatz eins, Ziffer 2, ORF-G in Verbindung mit Paragraph 9, Absatz 2,, Paragraphen 16 und 19 VStG
Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG iVm § 38 Abs 4 ORF-G sind als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens EUR XXXX ,--, das sind 10 % der Strafe, zu zahlen. Der zu zahlende Gesamtbetrag beträgt daher EUR XXXX ,--. Gemäß Paragraph 64, Absatz eins und 2 VStG in Verbindung mit Paragraph 38, Absatz 4, ORF-G sind als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens EUR römisch 40 ,--, das sind 10 % der Strafe, zu zahlen. Der zu zahlende Gesamtbetrag beträgt daher EUR römisch 40 ,--.
Gemäß § 9 Abs 7 VStG haftet die zweitbeschwerdeführende Partei für die verhängte Geldstrafe sowie die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand."Gemäß Paragraph 9, Absatz 7, VStG haftet die zweitbeschwerdeführende Partei für die verhängte Geldstrafe sowie die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand."
B)
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Mit Schreiben vom 19.05.2017, KOA 3.500/17-042, leitete die belangte Behörde gegen den Erstbeschwerdeführer ein Verwaltungsstrafverfahren wegen des Verdachts ein, er habe als für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften gemäß § 9 Abs 2 VStG bestellter verantwortlicher Beauftragter für Übertretungen der zweitbeschwerdeführenden Partei zu verantworten, dass die am 11.02.2017 im Fernsehprogramm ORF III von 15:57:39 bis 16:19:54 Uhr ausgestrahlte Sendung " XXXX " Schleichwerbung zugunsten des XXXX enthalten habe.1. Mit Schreiben vom 19.05.2017, KOA 3.500/17-042, leitete die belangte Behörde gegen den Erstbeschwerdeführer ein Verwaltungsstrafverfahren wegen des Verdachts ein, er habe als für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften gemäß Paragraph 9, Absatz 2, VStG bestellter verantwortlicher Beauftragter für Übertretungen der zweitbeschwerdeführenden Partei zu verantworten, dass die am 11.02.2017 im Fernsehprogramm ORF römisch drei von 15:57:39 bis 16:19:54 Uhr ausgestrahlte Sendung " römisch 40 " Schleichwerbung zugunsten des römisch 40 enthalten habe.
Der Erstbeschwerdeführer wurde in weiterer Folge gemäß den §§ 40 und 42 VStG zur Rechtfertigung aufgefordert. Die zweitbeschwerdeführende Partei (Generaldirektor) wurde mit Schreiben vom selben Tag entsprechend in Kenntnis gesetzt.Der Erstbeschwerdeführer wurde in weiterer Folge gemäß den Paragraphen 40 und 42 VStG zur Rechtfertigung aufgefordert. Die zweitbeschwerdeführende Partei (Generaldirektor) wurde mit Schreiben vom selben Tag entsprechend in Kenntnis gesetzt.
Der Erstbeschwerdeführer nahm die Möglichkeit zur mündlichen Rechtfertigung nicht wahr. Am 22.06.2017 langte eine schriftliche Rechtfertigung des Erstbeschwerdeführers bei der belangten Behörde ein.
2. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis sprach die belangte Behörde in Bezug auf den Erstbeschwerdeführer Folgendes aus:
"Sie haben als für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften gemäß § 9 Abs. 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 120/2016, bestellter verantwort-licher Beauftragter für Übertretungen des Österreichischen Rundfunks nach § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G, BGBl. Nr. 379/1984 idF BGBl. I Nr. 120/2016, zu verantworten, dass die am 11.02.2017 im Fernsehprogramm ORF III von ca. 15:57:39 Uhr bis ca. 16:19:54 Uhr ausgestrahlte Sendung ‚ XXXX ' Schleichwerbung zugunsten des ‚ XXXX ' (im Folgenden: XXXX ) enthalten hat."Sie haben als für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften gemäß Paragraph 9, Absatz 2, Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), Bundesgesetzblatt Nr. 52 aus 1991, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 120 aus 2016,, bestellter verantwort-licher Beauftragter für Übertretungen des Österreichischen Rundfunks nach Paragraph 38, Absatz eins, Ziffer 2, ORF-G, Bundesgesetzblatt Nr. 379 aus 1984, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 120 aus 2016,, zu verantworten, dass die am 11.02.2017 im Fernsehprogramm ORF römisch drei von ca. 15:57:39 Uhr bis ca. 16:19:54 Uhr ausgestrahlte Sendung ‚ römisch 40 ' Schleichwerbung zugunsten des ‚ römisch 40 ' (im Folgenden: römisch 40 ) enthalten hat.
Tatort: XXXX ."Tatort: römisch 40 ."
Es wurde festgehalten, dass der Erstbeschwerdeführer dadurch "§ 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 13 Abs. 1 Satz 2 ORF-G iVm § 9 Abs. 2 VStG" verletzt habe. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Erstbeschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von EUR XXXX ,--Es wurde festgehalten, dass der Erstbeschwerdeführer dadurch "§ 38 Absatz eins, Ziffer 2, in Verbindung mit Paragraph 13, Absatz eins, Satz 2 ORF-G in Verbindung mit Paragraph 9, Absatz 2, VStG" verletzt habe. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Erstbeschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von EUR römisch 40 ,--
(Ersatzfreiheitsstrafe XXXX ) verhängt. Samt dem Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von EUR XXXX (§ 64 VStG) betrug der zu zahlende Gesamtbetrag insgesamt EUR XXXX Gemäß § 9 Abs 7 VStG wurde verfügt, dass die zweitbeschwerdeführende Partei für die verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand zu haften habe.(Ersatzfreiheitsstrafe römisch 40 ) verhängt. Samt dem Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von EUR römisch 40 (Paragraph 64, VStG) betrug der zu zahlende Gesamtbetrag insgesamt EUR römisch 40 Gemäß Paragraph 9, Absatz 7, VStG wurde verfügt, dass die zweitbeschwerdeführende Partei für die verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand zu haften habe.
2.1. Begründend wurde insbesondere ausgeführt:
2.1.1. Die belangte Behörde gehe davon aus, dass es sich bei der Sendung " XXXX " vom 11.02.2017 um Schleichwerbung handle. Die Erfüllung des Tatbestands der Schleichwerbung setze einerseits die Absicht, einen Werbezweck zu erreichen, und andererseits die Eignung zur Irreführung über diesen Werbezweck voraus (vgl. VwGH 14.11.2007, 2005/04/0245). Von der (grundsätzlich zulässigen) Werbung unterscheide sich die unzulässige Schleichwerbung durch die Irreführung über den Werbezweck. Sei der Werbezweck einer Sendung bzw. eines Sendeteils offensichtlich und werde der Zuschauer über den Werbezweck nicht in die Irre geführt, so liege von vornherein keine Schleichwerbung vor. Bei der Beurteilung, ob eine Erwähnung oder Darstellung von Waren und Dienstleistungen über den eigentlichen Zweck, nämlich den Werbezweck, irreführen könne, sei auf den durchschnittlich informierten und aufmerksamen Zuschauer abzustellen (vgl. VwGH 21.10.2011, 2009/03/0172, mit Hinweis auf VwGH 30.11.2010, 2009/03/0174).2.1.1. Die belangte Behörde gehe davon aus, dass es sich bei der Sendung " römisch 40 " vom 11.02.2017 um Schleichwerbung handle. Die Erfüllung des Tatbestands der Schleichwerbung setze einerseits die Absicht, einen Werbezweck zu erreichen, und andererseits die Eignung zur Irreführung über diesen Werbezweck voraus vergleiche VwGH 14.11.2007, 2005/04/0245). Von der (grundsätzlich zulässigen) Werbung unterscheide sich die unzulässige Schleichwerbung durch die Irreführung über den Werbezweck. Sei der Werbezweck einer Sendung bzw. eines Sendeteils offensichtlich und werde der Zuschauer über den Werbezweck nicht in die Irre geführt, so liege von vornherein keine Schleichwerbung vor. Bei der Beurteilung, ob eine Erwähnung oder Darstellung von Waren und Dienstleistungen über den eigentlichen Zweck, nämlich den Werbezweck, irreführen könne, sei auf den durchschnittlich informierten und aufmerksamen Zuschauer abzustellen vergleiche VwGH 21.10.2011, 2009/03/0172, mit Hinweis auf VwGH 30.11.2010, 2009/03/0174).
Schleichwerbung erfülle somit die Tatbestände der Werbung, wozu auch die Entgeltlichkeit und das Ziel der unmittelbaren Absatzförderung zählen würden. Hinzu komme die Irreführungseignung hinsichtlich des eigentlichen Zwecks der Darstellung.
Die Entgeltlichkeit einer Werbung sei anhand eines objektiven Maßstabs zu beurteilen. Entscheidend sei daher nicht, ob für die Werbung iSd § 13 Abs 1 zweiter Satz ORF-G ein Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung vereinbart (oder bezahlt) worden sei, sondern ob für die Ausstrahlung des jeweils konkret zu beurteilenden Hinweises nach dem üblichen Verkehrsgebrauch ein Entgelt bzw. eine Gegenleistung zu leisten wäre. Anderenfalls stünde es im Belieben der Beteiligten, über die Zulässigkeit einer Erwähnung oder Darstellung von Waren, Marken etc. außerhalb von Werbesendungen nach Gutdünken zu disponieren. Ein solcher Standpunkt liege dem Gesetz aber nicht zugrunde (vgl. VwGH 21.10.2011, 2009/03/017, mit Hinweis auf VwGH 19.11.2008, 2005/04/0172, mwN).Die Entgeltlichkeit einer Werbung sei anhand eines objektiven Maßstabs zu beurteilen. Entscheidend sei daher nicht, ob für die Werbung iSd Paragraph 13, Absatz eins, zweiter Satz ORF-G ein Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung vereinbart (oder bezahlt) worden sei, sondern ob für die Ausstrahlung des jeweils konkret zu beurteilenden Hinweises nach dem üblichen Verkehrsgebrauch ein Entgelt bzw. eine Gegenleistung zu leisten wäre. Anderenfalls stünde es im Belieben der Beteiligten, über die Zulässigkeit einer Erwähnung oder Darstellung von Waren, Marken etc. außerhalb von Werbesendungen nach Gutdünken zu disponieren. Ein solcher Standpunkt liege dem Gesetz aber nicht zugrunde vergleiche VwGH 21.10.2011, 2009/03/017, mit Hinweis auf VwGH 19.11.2008, 2005/04/0172, mwN).
Der in der Rechtsprechung entwickelte objektive Maßstab, nach dem zu beurteilen sei, ob entgeltliche Werbung iSd ORF-G vorliege, habe das Ziel des Gesetzgebers vor Augen, die zweitbeschwerdeführende Partei zu einer insbesondere im Interesse der Fernsehzuseher gelegenen transparenten Gestaltung der in ihrem Programm gezeigten Werbung anzuhalten.
Aufgrund der erfolgten und seitens der zweitbeschwerdeführenden Partei am Ende der Sendung auch offengelegten Unterstützungsleistung durch das XXXX liege im gegenständlichen Fall das Tatbestandselement der Entgeltlichkeit vor. Dies decke sich auch bei einer Bewertung nach dem zitierten objektiven Maßstab aufgrund der werblichen Gestaltung.Aufgrund der erfolgten und seitens der zweitbeschwerdeführenden Partei am Ende der Sendung auch offengelegten Unterstützungsleistung durch das römisch 40 liege im gegenständlichen Fall das Tatbestandselement der Entgeltlichkeit vor. Dies decke sich auch bei einer Bewertung nach dem zitierten objektiven Maßstab aufgrund der werblichen Gestaltung.
Die belangte Behörde sei der Auffassung, dass das Ziel der unmittelbaren Absatzförderung aufgrund der mehrfachen und umfassenden Darstellung des Waren- und Dienstleistungsangebots des XXXX in der gegenständlichen Sendung und damit auch die Werblichkeit zu bejahen seien:Die belangte Behörde sei der Auffassung, dass das Ziel der unmittelbaren Absatzförderung aufgrund der mehrfachen und umfassenden Darstellung des Waren- und Dienstleistungsangebots des römisch 40 in der gegenständlichen Sendung und damit auch die Werblichkeit zu bejahen seien:
Das ab Minute 15:37 der Sendung vor dem Poolbereich des Hotels geführte Interview mit
XXXX vom XXXX sei vor allem ab Minute 19:10 geeignet, die Erbringung von Dienstleistungen des XXXX zu fördern. Dies zeige sich ua in der gezielten Nachfrage der Moderatorin, ob All-Inclusive oder Individualtourismus besser sei, woraufhin XXXX geantwortet habe, dass im Endeffekt All-Inclusive die günstigere Variante sei. Dies, da man alles vor Ort habe, und sich um nichts sorgen müsse.römisch 40 vom römisch 40 sei vor allem ab Minute 19:10 geeignet, die Erbringung von Dienstleistungen des römisch 40 zu fördern. Dies zeige sich ua in der gezielten Nachfrage der Moderatorin, ob All-Inclusive oder Individualtourismus besser sei, woraufhin römisch 40 geantwortet habe, dass im Endeffekt All-Inclusive die günstigere Variante sei. Dies, da man alles vor Ort habe, und sich um nichts sorgen müsse.
Auch die mehrmalige bildlich ansprechende Darstellung der Möglichkeiten im Sportbereich (von Basketball, Beachvolleyball über Tennis bis hin zum Radcenter des XXXX ) weise nach Auffassung der belangten Behörde auf das Ziel der Absatzförderung hin, da die Bewerbung des Dienstleistungsangebots des XXXX im Vordergrund stehe. An dieser Stelle sei auch auf die zur Einblendung von ansprechendem Bildmaterial von der Moderatorin gesprochenen Texte wie "Der Trend zu Fitness und Gesundheit im Urlaub ist unübersehbar und Sport in der Gruppe macht ganz einfach mehr Spaß. Viele, die nicht nur zum Baden kommen, bevorzugen das Frühjahr oder den Herbst, denn dann kann man um einiges weniger schweißtreibend den zahlreichen Aktivitäten nachgehen, die angeboten werden." sowie " XXXX hat sich unter anderem sowohl im Tennis wie auch im Radsport einen Namen gemacht. Das Radcenter im XXXX zum Beispiel bietet geführte Touren in verschiedenen Schwierigkeitsgraden an." zu verweisen, die jeweils eine Hervorhebung des Waren- und Leistungsangebots bzw. qualitativ-wertende Aussagen beinhalten würden und den Zuseher zur Inanspruchnahme der Dienstleistungen animieren sollten.Auch die mehrmalige bildlich ansprechende Darstellung der Möglichkeiten im Sportbereich (von Basketball, Beachvolleyball über Tennis bis hin zum Radcenter des römisch 40 ) weise nach Auffassung der belangten Behörde auf das Ziel der Absatzförderung hin, da die Bewerbung des Dienstleistungsangebots des römisch 40 im Vordergrund stehe. An dieser Stelle sei auch auf die zur Einblendung von ansprechendem Bildmaterial von der Moderatorin gesprochenen Texte wie "Der Trend zu Fitness und Gesundheit im Urlaub ist unübersehbar und Sport in der Gruppe macht ganz einfach mehr Spaß. Viele, die nicht nur zum Baden kommen, bevorzugen das Frühjahr oder den Herbst, denn dann kann man um einiges weniger schweißtreibend den zahlreichen Aktivitäten nachgehen, die angeboten werden." sowie " römisch 40 hat sich unter anderem sowohl im Tennis wie auch im Radsport einen Namen gemacht. Das Radcenter im römisch 40 zum Beispiel bietet geführte Touren in verschiedenen Schwierigkeitsgraden an." zu verweisen, die jeweils eine Hervorhebung des Waren- und Leistungsangebots bzw. qualitativ-wertende Aussagen beinhalten würden und den Zuseher zur Inanspruchnahme der Dienstleistungen animieren sollten.
Hinzu würden die großflächigen und langen Darstellungen der Sportanlange am Strand, des großzügigen Poolbereichs (vor dem außerdem das Interview geführt werde), des Wellnessbereichs, des Buffets und der Kräuterwanderungen, die aufgrund der Verwendung von Bekleidung bzw. Logos und sonstigem Branding dem beworbenen XXXX zugeordnet werden könnten, kommen.Hinzu würden die großflächigen und langen Darstellungen der Sportanlange am Strand, des großzügigen Poolbereichs (vor dem außerdem das Interview geführt werde), des Wellnessbereichs, des Buffets und der Kräuterwanderungen, die aufgrund der Verwendung von Bekleidung bzw. Logos und sonstigem Branding dem beworbenen römisch 40 zugeordnet werden könnten, kommen.
Die zahlreich eingeblendeten Panoramabilder und Aufnahmen aus der Luft bzw. in der Totale würden die Passage insgesamt mit einem Imagefilm bzw. Werbespot vergleichbar erscheinen lassen.
Diese Annahme bestätige sich ua aufgrund der Ansicht des auf der Website des XXXX abrufbaren Imagevideos (http:// XXXX ). Es sei bei der Gestaltung des Sendungsteils offenkundig mehrfach auf Sequenzen aus dem Imagevideo des Hotels zurückgegriffen und diese an unterschiedlichen Stellen in die verfahrensgegenständliche Sendung integriert worden. Dies zeige sich ua an den deckungsgleichen Aufnahmen inDiese Annahme bestätige sich ua aufgrund der Ansicht des auf der Website des römisch 40 abrufbaren Imagevideos (http:// römisch 40 ). Es sei bei der Gestaltung des Sendungsteils offenkundig mehrfach auf Sequenzen aus dem Imagevideo des Hotels zurückgegriffen und diese an unterschiedlichen Stellen in die verfahrensgegenständliche Sendung integriert worden. Dies zeige sich ua an den deckungsgleichen Aufnahmen in
• Abb. 7 und Abb. 15 (Luftaufnahmen Pool),
• Abb. 8 und Abb. 16 (Baden im Pool),
• Abb. 9 und Abb. 14 (Panoramaaufnahme Pool) sowie
• Abb. 10 und Abb. 17 (Luftaufnahme Hotel/Strand).
Zudem sei darauf zu verweisen, dass ein am 25.03.2017 ab ca. 16:26:03 Uhr im Fernsehprogramm ORF III ausgestrahlter Werbespot zugunsten von XXXX als Veranstalter von Reisen auf der Insel XXXX nahezu ausschließlich auf jenes Bildmaterial zurückgreife, das auch in der Sendung " XXXX " Verwendung finde. Beispielhaft sei auf die Deckungsgleichheit folgender Aufnahmen des XXXX zu verweisen:Zudem sei darauf zu verweisen, dass ein am 25.03.2017 ab ca. 16:26:03 Uhr im Fernsehprogramm ORF römisch drei ausgestrahlter Werbespot zugunsten von römisch 40 als Veranstalter von Reisen
