Index
001 Verwaltungsrecht allgemein;Norm
AuslBG §2 Abs2;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Rosenmayr sowie die Hofräte Dr. Hofbauer und Mag. Feiel als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Schachner, über die Revision des Bundesministers für Finanzen gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich vom 25. Mai 2018, LVwG-301806/21/KLi/JW, betreffend Einstellung eines Verwaltungsstrafverfahrens nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Rohrbach; mitbeteiligte Partei: W Ö in P, vertreten durch die Sparlinek Piermayr Prossliner Rechtsanwälte KG in 4020 Linz, Stelzhamerstraße 12), zu Recht erkannt:
Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Begründung
1 Mit Straferkenntnis der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde vom 9. Jänner 2018 wurde der Mitbeteiligte unter datumsmäßiger Anführung des Beginns des jeweiligen Beschäftigungszeitraums sowie dem Zeitpunkt der Kontrolle unter der Bezeichnung "Tatzeit" schuldig erkannt, sechs namentlich genannte afghanische Staatsangehörige beschäftigt zu haben, obwohl für diese Ausländer keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen erteilt oder Bestätigungen ausgestellt gewesen seien. Der Mitbeteiligte habe dadurch jeweils eine Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) begangen und es wurden über ihn hiefür sechs Geldstrafen in der Höhe von jeweils 2 000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils zwei Tagen) verhängt. 1 Mit Straferkenntnis der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde vom 9. Jänner 2018 wurde der Mitbeteiligte unter datumsmäßiger Anführung des Beginns des jeweiligen Beschäftigungszeitraums sowie dem Zeitpunkt der Kontrolle unter der Bezeichnung "Tatzeit" schuldig erkannt, sechs namentlich genannte afghanische Staatsangehörige beschäftigt zu haben, obwohl für diese Ausländer keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen erteilt oder Bestätigungen ausgestellt gewesen seien. Der Mitbeteiligte habe dadurch jeweils eine Verwaltungsübertretung nach Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, in Verbindung mit Paragraph 3, Absatz eins, Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) begangen und es wurden über ihn hiefür sechs Geldstrafen in der Höhe von jeweils 2 000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils zwei Tagen) verhängt.
2 Die belangte Behörde begründete dies zusammengefasst damit, dass der Mitbeteiligte die sechs afghanischen Staatsangehörigen für Hilfsarbeiten auf seiner Baustelle eingesetzt habe. Es sei eine Entlohnung von 9,96 Euro pro Stunde bzw. von monatlich maximal 638,55 Euro mittels Dienstleistungsscheck vereinbart worden. Bei den Arbeiten handle es sich aber nicht um solche, die mittels Dienstleistungsscheck hätten abgerechnet werden dürfen. Es liege daher ein Verstoß gegen § 3 Abs. 1 AuslBG vor, der dem Mitbeteiligten auch vorzuwerfen sei. 2 Die belangte Behörde begründete dies zusammengefasst damit, dass der Mitbeteiligte die sechs afghanischen Staatsangehörigen für Hilfsarbeiten auf seiner Baustelle eingesetzt habe. Es sei eine Entlohnung von 9,96 Euro pro Stunde bzw. von monatlich maximal 638,55 Euro mittels Dienstleistungsscheck vereinbart worden. Bei den Arbeiten handle es sich aber nicht um solche, die mittels Dienstleistungsscheck hätten abgerechnet werden dürfen. Es liege daher ein Verstoß gegen Paragraph 3, Absatz eins, AuslBG vor, der dem Mitbeteiligten auch vorzuwerfen sei.
3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich der Beschwerde des Mitbeteiligten nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung Folge, hob das behördliche Straferkenntnis auf und stellte das Verwaltungsstrafverfahren ein. Die Revision an den Verwaltungsgerichtshof erklärte es für zulässig.
4 Das Verwaltungsgericht stellte dazu im Wesentlichen fest, der Mitbeteiligte saniere ein von ihm als Privatperson erworbenes Gebäude. Die Sanierungsarbeiten führten im Wesentlichen Professionisten durch. Für verschiedene Hilfsarbeiten habe er die afghanischen Asylwerber eingesetzt. Diese verrichteten auf diesem Grundstück vor allem Hilfsarbeiten im Zusammenhang mit der Errichtung einer Drainage an den Hausmauern. Das sei vor allem das Verführen von Schotter und Sand. Der Beginn der Arbeitstätigkeit sei für die sechs afghanischen Asylwerber unterschiedlich gewesen. Der Arbeitsbeginn eines Asylwerbers sei der 21. Juni 2017 gewesen, vier weitere hätten am 23. Juni 2017 zu arbeiten begonnen und einer am 12. Juli 2017. Sämtliche afghanische Asylwerber seien mittels Dienstleistungsschecks bezahlt worden. Am 1. August 2017 um 9:15 Uhr sei auf der Baustelle eine Kontrolle durch die Finanzpolizei erfolgt. Dabei seien neben anderen Personen drei afghanische Asylwerber angetroffen worden. Es habe sich dabei außerdem ergeben, dass neben den drei genannten afghanischen Asylwerbern bis kurz vor Beginn der Kontrolle noch zwei weitere afghanische Asylwerber auf der Baustelle anwesend gewesen seien. Am 1. August 2017 seien zunächst fünf afghanische Asylwerber auf der Baustelle tätig gewesen; im Zeitpunkt der Kontrolle seien es nur noch drei gewesen. Am Tag davor, dem 31. Juli 2017, seien alle sechs genannten afghanischen Asylwerber auf der Baustelle tätig gewesen.
5 Am Tag der Kontrolle hätten die Asylwerber Kübel mit Schotter bzw. Sand von einem Lagerplatz zum Haus bringen sollen, um dort die Drainage zu hinterfüllen. Die anwesenden fünf Asylwerber seien sich uneinig darüber gewesen, ob die Eimer vollständig oder nur halb gefüllt werden sollten. Zwei der anwesenden Asylwerber hätten daraufhin die Baustelle verlassen. Für diese beiden Asylwerber sei das Verlassen der Baustelle sanktionslos hinsichtlich arbeitsrechtlicher Konsequenzen durch den Mitbeteiligten geblieben.
6 Der Mitbeteiligte habe die sechs Asylwerber dadurch kennengelernt, dass sich in seinem Heimatort ein Flüchtlingsheim befinde. Ein Asylwerber habe ihn darauf angesprochen, ob er Arbeit für ihn bzw. seine Bekannten habe. Nachdem der Mitbeteiligte gewusst habe, dass es sich um Asylwerber handle, habe er sich zunächst zögerlich verhalten. Er habe aber mit dem Asylwerber die Telefonnummern ausgetauscht und ihm erklärt, zunächst überprüfen zu müssen, inwiefern er Asylwerber überhaupt beschäftigen dürfe und ob er geeignete Arbeit für sie habe. Der Mitbeteiligte habe sich sodann beim Arbeitsmarktservice nach Beschäftigungsmöglichkeiten erkundigt. Da ihm beim Arbeitsmarktservice keine abschließende Belehrung erteilt worden sei, habe er Rücksprache mit seinem Steuerberater gehalten. Dieser habe ihm mitgeteilt, dass grundsätzlich die Möglichkeit einer Entlohnung mittels Dienstleistungsscheck gegeben sei, der Mitbeteiligte dazu aber weitergehende Informationen einholen müsse. In weiterer Folge sei der Mitbeteiligte zum Schluss gekommen, dass er die sechs Asylwerber im Rahmen der Sanierungsarbeiten auf seinem privaten Grundstück beschäftigen könne, indem er ihnen einfache Hilfstätigkeiten auftrage.
7 Die Abwicklung der Hilfstätigkeiten habe sich derart gestaltet, dass als Treffpunkt jeweils bestimmte Termine an der im Ort befindlichen Bushaltestelle vereinbart worden seien. Ein Mitarbeiter des Mitbeteiligten habe die dort wartenden Asylwerber abgeholt und zur Baustelle gebracht. Eine bestimmte Anzahl an Personen sei nicht vereinbart worden. Es seien stets sämtliche zum vereinbarten Zeitpunkt wartenden Personen zur Baustelle gebracht worden. Wer anwesend gewesen sei, sei mitgenommen worden. Die Arbeiten seien stundenweise erfolgt. Nach Abschluss der Arbeiten seien die Asylwerber wieder zurück zur Bushaltestelle gebracht worden.
8 Fixe Vereinbarungen dahingehend, wann welcher Asylwerber sich beim Treffpunkt einzufinden und sodann für den Mitbeteiligten zu arbeiten hätte, habe es nicht gegeben. Die sechs Asylwerber hätten zu jeweils unterschiedlichen Zeiten und in unterschiedlichen Besetzungen auf der Baustelle gearbeitet. Es sei ihnen freigestanden, an bestimmten Tagen zu arbeiten oder nicht. Konkrete Vereinbarungen dazu seien nicht getroffen worden. Die sechs Asylwerber hätten der Arbeit auch sanktionslos fernbleiben können. Je nach Anwesenheit sei in weiterer Folge die Bezahlung mittels Dienstleistungsschecks erfolgt.
9 Nach der Mitteilung von seinem Steuerberater habe der Mitbeteiligte selbständig Erkundigungen eingeholt. Er habe sich dazu insbesondere im Internet informiert, wo er auch eine Broschüre des Sozialministeriums mit dem Titel "Dienstleistungsscheck legal ist genial - und sicher!" auf der Homepage www.sozialministerium.at gefunden habe. Aus dem Impressum habe sich der aktuelle Stand mit April 2017 ersehen lassen. Im Vorwort der Broschüre sei ausgeführt worden, dass der Dienstleistungsscheck insbesondere für Haushaltshilfen, für Gartenarbeiten oder für die Kinderbetreuung möglich sei. Der Mitbeteiligte habe sich ferner darüber erkundigt, wo er Dienstleistungsschecks erwerben könne. Er habe herausgefunden, dass diese beispielsweise in Trafiken angeboten würden und sich daher in seiner Trafik danach erkundigt. Der Trafikant habe ihm mitgeteilt, dass er bei ihm solche Dienstleistungsschecks kaufen könne. Diese kosteten aus sozialversicherungsrechtlichen Gründen etwas mehr als die Entlohnung für die Arbeitnehmer.
10 Der Mitbeteiligte sei aufgrund des Wortes "Gartenarbeiten" in der von ihm aufgefundenen Broschüre davon ausgegangen, dass er die Asylwerber für die Sanierungsarbeiten in seinem Haus einsetzen könne. Darüber hinaus habe er angenommen, dass er die genannten Asylwerber deshalb beschäftigen dürfe, weil aus der Broschüre entnehmbar gewesen sei, dass Personen, die seit mindestens drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen seien, mittels Dienstleistungsscheck entlohnt werden könnten. In der Broschüre sei auch ausgeführt worden, welche Tätigkeiten nicht mit dem Dienstleistungsscheck entlohnt werden könnten, so zum Beispiel Tätigkeiten, die eine (längere) Ausbildung erforderten (z.B. Alten- und Krankenpflege), ferner "Mischverwendungen", also Arbeiten sowohl im Haushalt als auch im Unternehmen und "Dreiecksverhältnisse" (Tätigkeiten von z.B. bei einem Verein beschäftigten Personen in Privathaushalten, wobei zwischen dem Privathaushalt und den beschäftigten Personen keine Rechtsbeziehung bestehe, sondern diese nur zwischen Verein und Privathaushalt vorhanden sei, wie z.B. Familienhelfer). Außerdem habe der Mitbeteiligte der Broschüre entnommen, dass bei Beschäftigung einer nicht arbeitsberechtigten Person eine Verwaltungsübertretung vorliege, die bei erstmaliger Übertretung mittels Ermahnung und bei weiteren Übertretungen mittels Geldstrafe bis zu 200 Euro bestraft werde.
11 Der Mitbeteiligte habe daraufhin beschlossen, die Asylwerber zu beschäftigen, ihnen Hilfsarbeiten auf seiner privaten Baustelle zuzuteilen und sie mittels Dienstleistungsschecks zu bezahlen. Sämtliche Asylwerber seien in weiterer Folge auch tatsächlich mittels Dienstleistungsschecks entlohnt worden. Allen sechs Asylwerbern seien für ihre Tätigkeiten unmittelbar auf der Baustelle Dienstleistungsschecks für die von ihnen verrichtete Arbeit ausgefolgt und von diesen bei der Gebietskrankenkasse eingelöst worden. Mit Ausnahme eines Asylwerbers hätten sie ausschließlich auf der privaten Baustelle gearbeitet und die geschilderten Hilfsarbeiten verrichtet. Ein namentlich genannter Asylwerber sei auch einmal beim Mitbeteiligten zu Hause gewesen, wo er den Rasen gemäht habe. Abgesehen von dieser kurzfristigen Tätigkeit des Rasenmähens seien aber stets die Hilfsarbeiten auf dem genannten Grundstück verrichtet worden.
12 Die Drainagearbeiten, nämlich das Tragen des Schotters und das Errichten der Drainage seien durch den Mitbeteiligten gemeinsam mit den Asylwerbern erfolgt bzw. in dessen Abwesenheit von einem namentlich genannten Mitarbeiter des Mitbeteiligten überwacht worden.
13 Die Hilfsarbeiten hätten sich derart gestaltet, dass die Kunststoffmatte zur Feuchtigkeitsabdichtung im Außenbereich des Kellers angebracht und die Drainagerohre sowie das Vlies verlegt worden seien. Die Schotterhinterfüllung sei mit Kübeln gebracht worden. Außerdem hätten die Asylwerber auf der Baustelle Aufräumarbeiten verrichtet. Facharbeiten seien von ihnen nicht verrichtet worden. Spezielle Kenntnisse seien für die Hilfstätigkeiten nicht erforderlich gewesen. Ebensowenig hätten die Asylwerber spezielle Arbeitsbekleidung benötigt. Sie seien in ihrer jeweils eigenen Kleidung zur Arbeit erschienen. Arbeitsmittel und Materialien seien auf der Baustelle bereits vorhanden gewesen.
14 Abgesehen vom jeweiligen Arbeitsbeginn der Asylwerber, der jeweils auf einem Beiblatt zum Dienstleistungsscheck eingetragen gewesen sei, sei nicht feststellbar, zu welchen konkreten Zeiten die Asylwerber tatsächlich auf der Baustelle gearbeitet hätten. Diesbezüglich lägen nur sporadische handschriftliche Aufzeichnungen des Mitarbeiters des Mitbeteiligten vor. Darüber hinaus habe die tatsächliche Arbeitszeit, insbesondere die Stundenanzahl, nicht festgestellt werden können.
15 Rechtlich beurteilte das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich diesen Sachverhalt dahingehend, dass nur für den Fall, dass die verrichteten Hilfsarbeiten unter das Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG) fielen, die Ausnahmebestimmung nach § 10 DLSG in Betracht komme. Andernfalls sei die Bestrafung nach § 28 AuslBG zu prüfen. Nach § 1 Abs. 1 DLSG eigneten sich nur einfache haushaltstypische Dienstleistungen im Privathaushalt zur Entlohnung mittels Dienstleistungsscheck. Baustellenarbeiten, auch dann, wenn es sich um unqualifizierte Hilfsarbeiten handle, kämen nicht in Betracht. Somit falle lediglich das Mähen des Rasens durch einen Asylwerber auf dem Privatgrundstück beim Wohnhaus des Mitbeteiligten in den Geltungsbereich des Dienstleistungsscheckgesetzes. Sämtliche andere Tätigkeiten seien nicht geeignet, mittels Dienstleistungsscheck entlohnt zu werden. Bei diesen Hilfsarbeiten handle es sich um Bauhilfsarbeiten und nicht um haushaltstypische Tätigkeiten. Üblicherweise würden solche Tätigkeiten im Zuge der Errichtung oder Sanierung eines Gebäudes und nicht typischerweise in einem Haushalt verrichtet. In der Regierungsvorlage werde im Gartenbereich das Mähen des Rasens oder das Rechen von Laub erwähnt. Die Anwendung des Dienstleistungsscheckgesetzes scheide insofern aus. Auch die Informationsbroschüre des Sozialministeriums erwähne nur den Inhalt der Regierungsvorlage. Wenngleich die Tätigkeiten der Asylwerber wohl einfach seien (Hilfstätigkeiten), seien sie nicht haushaltstypisch. 15 Rechtlich beurteilte das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich diesen Sachverhalt dahingehend, dass nur für den Fall, dass die verrichteten Hilfsarbeiten unter das Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG) fielen, die Ausnahmebestimmung nach Paragraph 10, DLSG in Betracht komme. Andernfalls sei die Bestrafung nach Paragraph 28, AuslBG zu prüfen. Nach Paragraph eins, Absatz eins, DLSG eigneten sich nur einfache haushaltstypische Dienstleistungen im Privathaushalt zur Entlohnung mittels Dienstleistungsscheck. Baustellenarbeiten, auch dann, wenn es sich um unqualifizierte Hilfsarbeiten handle, kämen nicht in Betracht. Somit falle lediglich das Mähen des Rasens durch einen Asylwerber auf dem Privatgrundstück beim Wohnhaus des Mitbeteiligten in den Geltungsbereich des Dienstleistungsscheckgesetzes. Sämtliche andere Tätigkeiten seien nicht geeignet, mittels Dienstleistungsscheck entlohnt zu werden. Bei diesen Hilfsarbeiten handle es sich um Bauhilfsarbeiten und nicht um haushaltstypische Tätigkeiten. Üblicherweise würden solche Tätigkeiten im Zuge der Errichtung oder Sanierung eines Gebäudes und nicht typischerweise in einem Haushalt verrichtet. In der Regierungsvorlage werde im Gartenbereich das Mähen des Rasens oder das Rechen von Laub erwähnt. Die Anwendung des Dienstleistungsscheckgesetzes scheide insofern aus. Auch die Informationsbroschüre des Sozialministeriums erwähne nur den Inhalt der Regierungsvorlage. Wenngleich die Tätigkeiten der Asylwerber wohl einfach seien (Hilfstätigkeiten), seien sie nicht haushaltstypisch.
16 Der Mitbeteiligte habe sich hinsichtlich der Dienstleistungsschecks nur bei seinem Steuerberater und in der Trafik bzw. über die Broschüre des Sozialministeriums erkundigt. Die lediglich generelle Auskunft des Steuerberaters zur Existenz des Dienstleistungsschecks sowie die formalen Auskünfte in der Trafik reichten für das Vorliegen eines Verbotsirrtums nicht aus. Auch eine fehlerhafte Interpretation der Informationsbroschüre des Sozialministeriums begründe keinen Verbotsirrtum.
17 Das Verwaltungsgericht verneinte die Anwendung der Sondernorm des § 10 DLSG, weil eine "dienstleistungsscheckfähige" Tätigkeit nicht vorliege und führte nach Darlegung des Inhalts des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. November 1993, 92/08/0223, das sich insbesondere mit der Versicherungspflicht nach dem ASVG auseinandersetze, weiter aus, dass feststehe, dass die sechs Asylwerber lediglich einfache manuelle Hilfstätigkeiten in Form von Bauhilfsarbeiten verrichtet hätten. Ebenso stehe fest, dass diese außer ihrer persönlichen Arbeitseignung, Arbeitskraft und Arbeitszeit keine anderen Mittel einsetzen hätten können. Das Arbeitsmaterial sei jeweils vom Mitbeteiligten gekommen. Andererseits seien diese sechs Personen aber in ihrer Zeiteinteilung vollkommen frei und ungebunden gewesen. Es sei ihnen selbst oblegen, zur vereinbarten Zeit zum vereinbarten Treffpunkt zu kommen um sodann die jeweiligen Hilfsarbeiten durchzuführen oder dies - sanktionslos - zu unterlassen. Die Bestimmungsfreiheit dieser sechs Personen sei insofern in keiner Weise ausgeschaltet gewesen. Vielmehr sei es ihrer Disposition oblegen, Arbeiten für den Mitbeteiligten zu verrichten oder nicht. Die Verrichtung von Arbeiten in persönlicher Abhängigkeit sei somit nicht vorgelegen. Wenngleich zwar Entgeltlichkeit gegeben gewesen sei, nämlich im Sinn von Lohnabhängigkeit, also zwar wirtschaftliche Abhängigkeit gegeben gewesen sei, habe eine persönliche Unabhängigkeit (gemeint wohl: Abhängigkeit) der sechs Personen nicht bestanden. Es sei jeweils in der Entscheidungsfreiheit der sechs Asylwerber gelegen, Arbeiten für den Mitbeteiligten zu verrichten oder nicht. Nicht einmal als zwei Personen aufgrund interner Streitigkeiten die Baustelle verlassen hätten, sei dies mit Sanktionen behaftet gewesen. Die Asylwerber seien in ihrer Disposition vollkommen frei gewesen. Wer sich zum vereinbarten Zeitpunkt am vereinbarten Treffpunkt befunden habe, sei beschäftigt worden. Die Merkmale eines Arbeitsverhältnisses seien insofern nicht derart ausgeprägt, dass von einem Arbeitsverhältnis ausgegangen werden müsse bzw. könne. Darüber hinaus könne aufgrund der Dispositionsfreiheit der asylwerbenden Personen nicht festgestellt werden, zu welchen exakten Zeiten, im Ausmaß von wie vielen Stunden, diese gearbeitet hätten. Ein Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz könne somit nicht festgestellt werden. 17 Das Verwaltungsgericht verneinte die Anwendung der Sondernorm des Paragraph 10, DLSG, weil eine "dienstleistungsscheckfähige" Tätigkeit nicht vorliege und führte nach Darlegung des Inhalts des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. November 1993, 92/08/0223, das sich insbesondere mit der Versicherungspflicht nach dem ASVG auseinandersetze, weiter aus, dass feststehe, dass die sechs Asylwerber lediglich einfache manuelle Hilfstätigkeiten in Form von Bauhilfsarbeiten verrichtet hätten. Ebenso stehe fest, dass diese außer ihrer persönlichen Arbeitseignung, Arbeitskraft und Arbeitszeit keine anderen Mittel einsetzen hätten können. Das Arbeitsmaterial sei jeweils vom Mitbeteiligten gekommen. Andererseits seien diese sechs Personen aber in ihrer Zeiteinteilung vollkommen frei und ungebunden gewesen. Es sei ihnen selbst oblegen, zur vereinbarten Zeit zum vereinbarten Treffpunkt zu kommen um sodann die jeweiligen Hilfsarbeiten durchzuführen oder dies - sanktionslos - zu unterlassen. Die Bestimmungsfreiheit dieser sechs Personen sei insofern in keiner Weise ausgeschaltet gewesen. Vielmehr sei es ihrer Disposition oblegen, Arbeiten für den Mitbeteiligten zu verrichten oder nicht. Die Verrichtung von Arbeiten in persönlicher Abhängigkeit sei somit nicht vorgelegen. Wenngleich zwar Entgeltlichkeit gegeben gewesen sei, nämlich im Sinn von Lohnabhängigkeit, also zwar wirtschaftliche Abhängigkeit gegeben gewesen sei, habe eine persönliche Unabhängigkeit (gemeint wohl: Abhängigkeit) der sechs Personen nicht bestanden. Es sei jeweils in der Entscheidungsfreiheit der sechs Asylwerber gelegen, Arbeiten für den Mitbeteiligten zu verrichten oder nicht. Nicht einmal als zwei Personen aufgrund interner Streitigkeiten die Baustelle verlassen hätten, sei dies mit Sanktionen behaftet gewesen. Die Asylwerber seien in ihrer Disposition vollkommen frei gewesen. Wer sich zum vereinbarten Zeitpunkt am vereinbarten Treffpunkt befunden habe, sei beschäftigt worden. Die Merkmale eines Arbeitsverhältnisses seien insofern nicht derart ausgeprägt, dass von einem Arbeitsverhältnis ausgegangen werden müsse bzw. könne. Darüber hinaus könne aufgrund der Dispositionsfreiheit der asylwerbenden Personen nicht festgestellt werden, zu welchen exakten Zeiten, im Ausmaß von wie vielen Stunden, diese gearbeitet hätten. Ein Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz könne somit nicht festgestellt werden.
18 Die Zulässigkeit der Revision begründete das Verwaltungsgericht damit, dass höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage des Geltungsbereichs des Dienstleistungsscheckgesetzes (§ 1 DLSG) bislang nicht vorliege. Insofern sei offen, ob die von den genannten Personen verrichteten Hilfsarbeiten als Gartenarbeiten qualifiziert werden könnten oder nicht. Rechtsprechung zur Definition von "einfachen haushaltstypischen Dienstleistungen" liege nicht vor. 18 Die Zulässigkeit der Revision begründete das Verwaltungsgericht damit, dass höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage des Geltungsbereichs des Dienstleistungsscheckgesetzes (Paragraph eins, DLSG) bislang nicht vorliege. Insofern sei offen, ob die von den genannten Personen verrichteten Hilfsarbeiten als Gartenarbeiten qualifiziert werden könnten oder nicht. Rechtsprechung zur Definition von "einfachen haushaltstypischen Dienstleistungen" liege nicht vor.
19 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die Revision des Bundesministers für Finanzen wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit. Der Mitbeteiligte und die im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde erstatteten Revisionsbeantwortungen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
20 Die revisionswerbende Partei führt zur Zulässigkeit der Revision aus, dass das Landesverwaltungsgericht die Revision mangels höchstgerichtlicher Rechtsprechung zum Geltungsbereich des Dienstleistungsscheckgesetzes für zulässig erklärt habe. Das Verfahren sei jedoch nicht deshalb eingestellt worden, weil das Dienstleistungsscheckgesetz anzuwenden gewesen sei, sondern weil das Landesverwaltungsgericht in rechtlicher Hinsicht kein Arbeitsverhältnis angenommen habe und deshalb das Verfahren nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz eingestellt habe.
21 Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich sei dabei von der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, indem es den Beschäftigungsbegriff des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in unzulässiger Weise auf ein Arbeitsverhältnis reduziert habe. Der Beschäftigungsbegriff des Ausländerbeschäftigungsgesetzes erschöpfe sich schon in seiner gesetzlichen Definition nicht allein im Wort "Arbeitsverhältnis", sondern umfasse neben diesem auch weitere Begriffe wie - im Anlassfall relevant - zum Beispiel die Arbeitnehmerähnlichkeit. Diese sei dann anzunehmen, wenn zwar die für ein "echtes" Arbeitsverhältnis charakteristische persönliche Abhängigkeit fehle, die Rechtsbeziehung zum Auftraggeber einem solchen aber wegen der wirtschaftlichen Unselbständigkeit ähnlich sei, weil die Kriterien fremdbestimmter Arbeit in einem gewissen Umfang gegeben seien. Typisch für eine arbeitnehmerähnliche Stellung seien etwa die Tätigkeit im Betrieb des Auftraggebers, Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit, persönliche Leistungspflicht, Beschränkung der Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit, Berichterstattungspflicht, Arbeit mit Arbeitsmitteln des Auftraggebers, Arbeit nur für einen oder für eine geringe Anzahl von Auftraggebern, Unternehmensbindung, Entgeltlichkeit oder direkter Nutzen der Arbeitsleistung für den Auftraggeber.
Die Revision ist aus den genannten Gründen zulässig. Sie ist auch berechtigt.
22 Die maßgeblichen Bestimmungen des Dienstleistungsscheckgesetzes (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, lauten: 22 Die maßgeblichen Bestimmungen des Dienstleistungsscheckgesetzes (DLSG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 45 aus 2005,, lauten:
"Geltungsbereich
§ 1. (1) Dieses Gesetz regelt die Ansprüche und Verpflichtungen aus Arbeitsverhältnissen, die von arbeitsberechtigten Arbeitnehmern mit natürlichen Personen zur Erbringung von einfachen haushaltstypischen Dienstleistungen in deren Privathaushalten auf längstens einen Monat befristet für die Dauer des jeweiligen Arbeitseinsatzes abgeschlossen werden, soweit die Entgeltgrenze nach Abs. 4 nicht überschritten und die Entlohnung mit Dienstleistungsscheck vereinbart wird.Paragraph eins, (1) Dieses Gesetz regelt die Ansprüche und Verpflichtungen aus Arbeitsverhältnissen, die von arbeitsberechtigten Arbeitnehmern mit natürlichen Personen zur Erbringung von einfachen haushaltstypischen Dienstleistungen in deren Privathaushalten auf längstens einen Monat befristet für die Dauer des jeweiligen Arbeitseinsatzes abgeschlossen werden, soweit die Entgeltgrenze nach Absatz 4, nicht überschritten und die Entlohnung mit Dienstleistungsscheck vereinbart wird.
