TE Bvwg Erkenntnis 2019/1/22 W221 2210426-1

W221 2210426-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag. Daniela URBAN, LL.M. als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX, gegen den Bescheid des Militärkommando Salzburg vom 14.11.2018, Zl. P931648/31-MilKdo S/Kdo/ErgAbt/2018 (3), zu Recht:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Mit Schreiben vom 13.11.2018 beantragte der Beschwerdeführer die Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung des Präsenzdienstes nach § 26 Abs. 1 Z 2 Wehrgesetz 2001 (WG 2001). Begründend führte er zusammengefasst aus, dass sein Arbeitgeber ihm schriftlich mitgeteilt habe, aufgrund des hohen Arbeitsanfalls keinen Urlaub bzw. Abwesenheit von Dezember 2018 bis März 2019 zu genehmigen. Auch gab er an, er besitze einen Hund, der seiner Betreuung bedürfe und er diesen auch niemand anderem anvertrauen könne, da dieser mit Panik reagiere. Eine Hundepension komme nicht in Frage. Dem Schreiben beigefügt war ein Schriftstück des Magistrats der Stadt Salzburg vom 20.03.2018 über ein eingeleitetes Verfahren zur Feststellung eines gefährlichen Hundes sowie ein Bescheid, mit dem eine Leinen- und Maulkorbpflicht angeordnet wurde.

Mit Bescheid vom 14.11.2018, wurde der Antrag des Beschwerdeführers gemäß § 26 Abs. 1 Z 2 WG 2001 abgewiesen. Begründend wird darin im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beschwerdeführer den Grundwehrdienst in der Dauer von 6 Monaten im Rahmen des Ausbildungsdienstes in der Zeit vom 06.07.2009 bis 05.07.2016 geleistet habe. Darüber hinaus habe sich der Beschwerdeführer zu Milizübungen in der Gesamtdauer von 30 Tagen freiwillig gemeldet. Er sei im Februar 2018 durch seinen Mob-Truppenkörper vorverständigt und ihm der Einberufungsbefehl am 31.08.2018 zugestellt worden. Gemäß § 26 Abs. 1 Z 2 WG 2001 seien taugliche Wehrpflichtige, soweit zwingende militärische Erfordernisse nicht entgegenstünden, auf ihren Antrag von der Verpflichtung zur Leistung des Präsenzdienstes zu befreien, wenn und solange es besonders rücksichtswürdige wirtschaftliche oder familiäre Interessen erfordern würden. Die belangte Behörde sei nach eingehender Prüfung zur Ansicht gelangt, dass der Beschwerdeführer im verfahrensgegenständlichen Antrag weder das Vorliegen wirtschaftlicher, noch familiärer Interessen geltend gemacht habe. Insbesondere wurde auf das Arbeitsplatzsicherungsgesetz 1991 (APSG) verwiesen, wonach der Bestand eines Arbeitsverhältnisses während der Leistung des Präsenzdienstes gesichert sei. Hinsichtlich der vorgebrachten notwendigen Betreuung des Hundes des Beschwerdeführers wurde darauf hingewiesen, dass es dem Beschwerdeführer zumutbar sei, entsprechende Dispositionen zu treffen.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde, welche am 28.11.2018 bei der belangten Behörde einlangte. Darin führt er ergänzend aus, dass sein Hund Einzelhaltung in einer Tierpension benötigen würde, diese aber wegen der Kosten von € 68,-- pro Tag von ihm nicht getragen werden könnten.

Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden vom Militärkommando Salzburg vorgelegt und sind am 29.11.2018 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt.

In der Beschwerdevorlage führte die belangte Behörde aus, dass der Beschwerdeführer selbst angehalten sei, eine geeignete Unterkunft für seinen Hund zu besorgen, sodass er seiner gesetzlichen Verpflichtung, den Präsenzdienst zu leisten, nachkommen könne. Es könne nicht Aufgabe der belangten Behörde sein, im Hinblick auf diesen und auf die damit verbundene Notwendigkeit der Unterbringung eines Hundes, konkrete Dispositionen vorzuschlagen, zumal der Beschwerdeführer bereits am 31.08.2018 den Einberufungsbefehl erhalten und daher genug Zeit gehabt habe, um die nötigen Schritte einzuleiten. Eine Gefährdung der Existenz des Beschwerdeführers sei aufgrund der Tatsache, dass er einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgehe, nicht zu erkennen. Daraus, dass der Beschwerdeführer die Kosten für eine Hundepension nicht tragen wolle, könne auch kein besonders rücksichtswürdiges wirtschaftliches Interesse bzw. Befreiungsgrund abgeleitet werden. Schon alleine die Tatsache, dass hinsichtlich besagten Hundes ein "Verfahren zur Feststellung eines gefährlichen Hundes" stattgefunden habe, verpflichte den Beschwerdeführer entsprechende Dispositionen für den Fall seiner Abwesenheit zu treffen.

Am 05.12.2018 teilte die belangte Behörde dem Bundesverwaltungsgericht telefonisch mit, dass der Beschwerdeführer nicht eingerückt und unerlaubt der Milizübung ferngeblieben sei.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat über die zulässige Beschwerde erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer hat den Grundwehrdienst in der Dauer von 6 Monaten im Rahmen des Ausbildungsdienstes in der Zeit vom 06.07.2009 bis 05.07.2016 geleistet.

Der Beschwerdeführer wurde im Februar 2018 von der Milizübung vorverständigt. Seit 31.08.2018 hat er den Einberufungsbefehl für den Einberufungstermin 03.12.2018 bis 07.12.2018.

Der Beschwerdeführer arbeitet als unselbständig Erwerbstätiger in einem Platten- und Fliesenlegerunternehmen.

Der Beschwerdeführer besitzt einen Hund, über den ein Verfahren zur Feststellung eines gefährlichen Hundes eröffnet, sowie eine Leinen- und Maulkorbpflicht angeordnet wurde.

Der Beschwerdeführer ist am 03.12.2018 nicht zur Milizübung erschienen.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Akt in Verbindung mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers und sind soweit unstrittig.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Eine derartige Regelung wird in den einschlägigen Materiengesetzen nicht getroffen und es liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 EMRK noch Art. 47 GRC entgegenstehen.

Da sich im vorliegenden Fall der unstrittige Sachverhalt aus den Akten ergibt und es sich auch um keine übermäßig komplexe Rechtsfrage handelt, kann von einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

Zu A)

Die maßgeblichen Bestimmungen des Wehrgesetzes 2001 (WG 2001) lauten auszugsweise wie folgt:

"Befreiung und Aufschub

§ 26. (1) Taugliche Wehrpflichtige sind, soweit zwingende militärische Erfordernisse nicht entgegenstehen, von der Verpflichtung zur Leistung eines Präsenzdienstes zu befreien

1. von Amts wegen, wenn und solange es militärische Rücksichten oder sonstige öffentliche Interessen erfordern, und

2. auf ihren Antrag, wenn und solange es besonders rücksichtswürdige wirtschaftliche oder familiäre Interessen erfordern.

[...]

Zuständigkeiten und verfahrensrechtliche Sonderbestimmungen

§ 55. (1) - (5) [...]

(6) Beschwerden gegen Beschlüsse der Stellungskommissionen, Einberufungs- und Entlassungsbefehle sowie gegen Bescheide über eine vorzeitige Entlassung nach § 28 Abs. 3 und § 38 Abs. 5 dritter Satz haben keine aufschiebende Wirkung. Dies gilt auch für Vorlageanträge in Beschwerdevorverfahren gegen solche Bescheide. [...]"

§ 4 des Arbeitsplatzsicherungsgesetzes 1991 (APSG) lautet:

"Aufrechterhaltung bestehender Arbeitsverhältnisse

§ 4. Das Arbeitsverhältnis bleibt durch die Einberufung (Zuweisung) zum Präsenz- oder Ausbildungs- oder Zivildienst unberührt. Während der Zeit des Präsenz- oder Ausbildungs- oder Zivildienstes ruhen die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers und die Entgeltzahlungspflicht des Arbeitgebers, soweit nicht anderes bestimmt ist."

Der Beschwerdeführer macht im Rahmen des Verfahrens geltend, er sei in einem Platten- und Fliesenlegerunternehmen angestellt, wobei ihm sein Arbeitgeber für die Zeit der Milizübung keinen Urlaub bzw. Abwesenheit genehmige. Weiters besitze er einen verhaltensauffälligen Hund, für den er keine adäquate Betreuung gewährleisten könne. Der Beschwerdeführer befürchte dadurch in eine finanzielle Notlage zu geraten, was den Befreiungstatbestand des § 26 Abs. Z 2 WG 2001 begründen würde.

Es ist demnach zu prüfen, ob besonders rücksichtswürdige wirtschaftliche Interessen im Verständnis des § 26 Abs. 1 Z 2 WG 2001 vorliegen, die eine (befristete) Befreiung des Beschwerdeführers von der Verpflichtung zur Ableistung des Präsenzdienstes rechtfertigen könnten.

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs ist der Wehrpflichtige gehalten, seine wirtschaftlichen Belange so zu gestalten, dass für den Fall seiner Einberufung zur Leistung eines Präsenzdienstes voraussehbare Schwierigkeiten vermieden werden. Wenn der Wehrpflichtige es unterlässt, seine wirtschaftlichen Angelegenheiten mit der Wehrpflicht zu harmonisieren, können die daraus abgeleiteten wirtschaftlichen Interessen nicht als besonders rücksichtswürdig im Sinne des § 26 Abs. 1 Z 2 WG 2001 angesehen werden. Die wirtschaftlichen Interessen können auch dann nicht als besonders rücksichtswürdig im Sinne der Bestimmungen des WG 2001 anerkannt werden, wenn auf Grund der Verletzung der Verpflichtung, die Dispositionen in wirtschaftlicher Hinsicht so zu treffen, dass für den Fall der Einberufung zur Leistung des Grundwehrdienstes voraussehbare Schwierigkeiten vermieden werden, durch die Leistung des Präsenzdienstes eine Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz eintreten könnte. In einem solchen Fall hätte der Wehrpflichtige die Gefährdung seiner Existenz nämlich selbst herbeigeführt (VwGH 18.11.2008, 2008/11/0096 mwN).

Hervorzuheben ist, dass der Verwaltungsgerichtshof in diesem Erkenntnis auch ausgesprochen hat, dass die Harmonisierungspflicht für den Wehrpflichtigen nicht erst ab Zustellung des Einberufungsbefehls besteht, wenn also der Termin, ab wann der Betreffende den Präsenzdienst zu leisten hat, bekannt ist, sondern bereits ab dem Zeitpunkt, ab dem von ihm verlangt werden kann, dass er nunmehr Handlungen unterlässt, die die Erfüllung der mit der Staatsbürgerschaft verbundenen Wehrpflicht vereiteln oder gefährden können. Im vorliegenden Fall ist dieser Zeitpunkt mit der im Februar 2018 erfolgten Vorverständigung des Beschwerdeführers von der beabsichtigten Einberufung zur Milizübung anzusetzen.

Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage erweisen sich die vom Beschwerdeführer vorgebrachten wirtschaftlichen Interessen als nicht besonders rücksichtswürdig im Sinne des § 26 Abs. 1 Z 2 WG 2001. Im vorliegenden Fall kann auch nicht übersehen werden, dass die in Rede stehende Milizübung nur fünf Tage dauert. Da der Beschwerdeführer schon seit Februar 2018 mit der Einberufung zu dieser Übung rechnen musste, war es ihm, im Sinne der oben dargestellten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs, sehr wohl zumutbar bei seinen beruflichen Dispositionen auf die ihn treffenden wehrrechtlichen Verpflichtungen Bedacht zu nehmen. Diesem Ergebnis steht auch das vom Beschwerdeführer angeführte Schreiben seines Arbeitsgebers, wonach dieser aufgrund des hohen Arbeitsanfalls keinen Urlaub bzw. Abwesenheit von Dezember 2018 bis März 2019 genehmige, nicht entgegen, da eine professionelle Geschäftsführung auch den Fall berücksichtigen muss, dass ein Mitarbeiter beispielsweise aus gesundheitlichen Gründen ausfällt. Dies muss auch für den Fall gelten, dass ein Mitarbeiter an einer Milizübung teilnehmen muss. Im Anlassfall ist es angesichts einer Vorlaufzeit von mehr als neun Monaten durchaus zumutbar auf die Teilnahme des Beschwerdeführers an der gegenständlichen Milizübung Bedacht zu nehmen und beispielsweise Vorkehrungen für dessen Vertretung zu treffen. Auch ist darauf hinzuweisen, dass der Arbeitsplatz des Beschwerdeführers gemäß § 4 APSG für die Dauer für die Dauer der Milizübung gesichert ist.

Soweit der Beschwerdeführer die Betreuung seines Hundes als besonders rücksichtswürdiges wirtschaftliches Interesse im Sinne des § 26 Abs. 1 Z 2 WG 2001 anführt, ist dem entgegenzuhalten, dass es angesichts des kurzen Zeitraums der in Rede stehenden Übung und des langen zeitlichen Vorlaufs sehr wohl zumutbar scheint, Vorkehrungen für dessen Beaufsichtigung zu treffen und die € 68,- pro Tag für eine Tierpension dem Beschwerdeführer zumutbar sind.

Der belangten Behörde kann daher vor dem Hintergrund der ins Treffen geführten Judikatur im Ergebnis nicht entgegengetreten werden, wenn sie auf der Grundlage der Angaben des Beschwerdeführers das Vorliegen besonders rücksichtswürdiger wirtschaftlicher oder familiärer Interessen iSd § 26 Abs. 1 Z 2 WG 2001 verneinte.

Schließlich ist darauf aufmerksam zu machen, dass Beschwerden gegen Einberufungsbefehle gemäß § 55 Abs. 6 WG 2001 keine aufschiebende Wirkung haben.

Wie bereits der Verwaltungsgerichtshof festgehalten hat, hindert auch ein Antrag auf Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung des Präsenzdienstes oder auf Aufschub eine Einberufung nicht, sondern wird gemäß § 26 Abs. 4 WG 2001 erst mit Erlassung eines Bescheides, durch den einem Wehrpflichtigen eine Befreiung oder ein Aufschub gewährt wurde, eine bereits rechtswirksam verfügte Einberufung für den Zeitraum dieser Befreiung oder dieses Aufschubes unwirksam. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt erst ein rechtskräftiger Ausspruch betreffend die Befreiung von der Präsenzdienstpflicht ein rechtliches Hindernis für die Erlassung eines Einberufungsbefehles dar. Die Stellung eines Antrages auf Befreiung hindert demnach ebenso wenig die Einberufung zum Grundwehrdienst wie die Erhebung einer Beschwerde gegen den einen Befreiungsantrag abweisenden Bescheid (vgl. VwGH 23.05.2013, 2013/11/0102).

Die Beschwerde ist daher als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die unter A) zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes ist auf den vorliegenden Fall übertragbar.