TE OGH 2019/2/27 15Os164/18h

Der Oberste Gerichtshof hat am 27. Februar 2019 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann in Gegenwart der Kontr. Ziegler als Schriftführerin in der Strafsache gegen Thomas P***** wegen des Verbrechens des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 Abs 1 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 30. August 2018, GZ 49 Hv 21/18k-46, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 27. Februar 2019 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann in Gegenwart der Kontr. Ziegler als Schriftführerin in der Strafsache gegen Thomas P***** wegen des Verbrechens des schweren Raubes nach Paragraphen 142, Absatz eins, 143, Absatz eins, zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 30. August 2018, GZ 49 Hv 21/18k-46, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Thomas P***** des Verbrechens des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 Abs 1 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Thomas P***** des Verbrechens des schweren Raubes nach Paragraphen 142, Absatz eins, 143, Absatz eins, zweiter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er am 19. Oktober 2017 in B***** dadurch, dass er den Postabgabestellenbediensteten Florian S***** mit den Worten „I blos dir das Gehirn raus, schau mich nicht an!“ eine Pistole an den Kopf hielt und ihn aufforderte, das Bargeld aus der Kassenlade auf den Boden zu legen, einer Person durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben und unter Verwendung einer Waffe einen Bargeldbetrag von 10.742 Euro abgenötigt.

Dagegen richtet sich die auf Z „5 und 9“ des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die ihr Ziel verfehlt.Dagegen richtet sich die auf Z „5 und 9“ des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die ihr Ziel verfehlt.

Dass es sich bei der zur Tat verwendeten Pistole nicht – wie dies der Angeklagte angab – um eine Spielzeugwaffe handelte, gründeten die Tatrichter – logisch und empirisch mängelfrei (Z 5 vierter Fall) – auf die Wahrnehmungen des Zeugen S***** im Zusammenhalt mit den für unglaubwürdig erachteten Angaben des Angeklagten (US 4 f).Dass es sich bei der zur Tat verwendeten Pistole nicht – wie dies der Angeklagte angab – um eine Spielzeugwaffe handelte, gründeten die Tatrichter – logisch und empirisch mängelfrei (Ziffer 5, vierter Fall) – auf die Wahrnehmungen des Zeugen S***** im Zusammenhalt mit den für unglaubwürdig erachteten Angaben des Angeklagten (US 4 f).

Soweit das Rechtsmittel kritisiert, das Erstgericht hätte Fragen „bezüglich des Verbleibs der Waffe“ und „um welche Waffe es sich tatsächlich handelte“ an den Angeklagten richten müssen (der Sache nach Z 5a), macht es nicht klar, wodurch der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer gehindert gewesen wäre, entsprechende Fragen in der Hauptverhandlung zu stellen (RIS-Justiz RS0115823). Im Übrigen gab der Angeklagte in der Hauptverhandlung selbst an, er habe Gedächtnislücken und könne sich nicht mehr erinnern (ON 45 S 3).Soweit das Rechtsmittel kritisiert, das Erstgericht hätte Fragen „bezüglich des Verbleibs der Waffe“ und „um welche Waffe es sich tatsächlich handelte“ an den Angeklagten richten müssen (der Sache nach Ziffer 5 a,), macht es nicht klar, wodurch der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer gehindert gewesen wäre, entsprechende Fragen in der Hauptverhandlung zu stellen (RIS-Justiz RS0115823). Im Übrigen gab der Angeklagte in der Hauptverhandlung selbst an, er habe Gedächtnislücken und könne sich nicht mehr erinnern (ON 45 S 3).

Mit der Sanktionsrüge (nominell Z 9, inhaltlich Z 11 erster Fall) releviert der Beschwerdeführer, das Erstgericht sei bei der Strafbemessung zu Unrecht von einem durch § 39 StGB erweiterten Strafrahmen ausgegangen, weil diese Bestimmung in der Anklageschrift (ON 23) „unerwähnt“ geblieben und der Angeklagte dreieinhalb Jahre vor der nunmehrigen Tatbegehung „nicht strafrechtlich auffällig“ gewesen sei.Mit der Sanktionsrüge (nominell Ziffer 9,, inhaltlich Ziffer 11, erster Fall) releviert der Beschwerdeführer, das Erstgericht sei bei der Strafbemessung zu Unrecht von einem durch Paragraph 39, StGB erweiterten Strafrahmen ausgegangen, weil diese Bestimmung in der Anklageschrift (ON 23) „unerwähnt“ geblieben und der Angeklagte dreieinhalb Jahre vor der nunmehrigen Tatbegehung „nicht strafrechtlich auffällig“ gewesen sei.

Das Unterbleiben des Anführens der Strafschärfungsmöglichkeit nach § 39 StGB in der Anklageschrift ist – zumal es sich bei der (Nicht-)Anwendung dieser Bestimmung um einen nicht von einem staatsanwaltschaftlichen Antrag abhängigen Akt richterlicher Strafbemessung handelt – nicht mit Nichtigkeit bedroht (vgl Birklbauer/Mayrhofer, WK-StPO § 211 Rz 34).Das Unterbleiben des Anführens der Strafschärfungsmöglichkeit nach Paragraph 39, StGB in der Anklageschrift ist – zumal es sich bei der (Nicht-)Anwendung dieser Bestimmung um einen nicht von einem staatsanwaltschaftlichen Antrag abhängigen Akt richterlicher Strafbemessung handelt – nicht mit Nichtigkeit bedroht vergleiche Birklbauer/Mayrhofer, WK-StPO Paragraph 211, Rz 34).

Die Rückfallsverjährung des Abs 2 des § 39 StGB wiederum setzt voraus, dass zwischen Verbüßung der letzten (rückfallsbegründenden) Tat und der folgenden ein Zeitraum von fünf Jahren liegt. Da zwischen dem Vollzug der letzten über den Angeklagten verhängten Freiheitsstrafe (AZ 39 Hv 163/11h des Landesgerichts Wiener Neustadt) mit 1. Jänner 2014 bzw des Widerrufs einer bedingten Entlassung (AZ 1 BE 194/09a des Landesgerichts für Strafsachen Graz) mit 17. September 2014 und der aktuellen Tat (am 19. Oktober 2017) keine solche Zeitspanne liegt – und auch die übrigen Voraussetzungen des § 39 StGB gegeben sind –, ist der Sanktionsausspruch nicht mit Nichtigkeit belastet.Die Rückfallsverjährung des Absatz 2, des Paragraph 39, StGB wiederum setzt voraus, dass zwischen Verbüßung der letzten (rückfallsbegründenden) Tat und der folgenden ein Zeitraum von fünf Jahren liegt. Da zwischen dem Vollzug der letzten über den Angeklagten verhängten Freiheitsstrafe (AZ 39 Hv 163/11h des Landesgerichts Wiener Neustadt) mit 1. Jänner 2014 bzw des Widerrufs einer bedingten Entlassung (AZ 1 BE 194/09a des Landesgerichts für Strafsachen Graz) mit 17. September 2014 und der aktuellen Tat (am 19. Oktober 2017) keine solche Zeitspanne liegt – und auch die übrigen Voraussetzungen des Paragraph 39, StGB gegeben sind –, ist der Sanktionsausspruch nicht mit Nichtigkeit belastet.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sogleich zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus sich die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung ergibt (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sogleich zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus sich die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung ergibt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.