Entscheidungsdatum
30.01.2019Norm
AuslBG §18 Abs12Spruch
W156 2201112-1/7E
W156 2201113-1/7E
W156 2201114-1/7E
W156 2201115-1/7E
W156 2201117-1/8E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes Pflug und Alexander Wirth als Beisitzer über die Beschwerden des Unternehmens K XXXX , vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz RA GmbH, gegen die Bescheide des AMS, Wien Esteplatz vom 29.01.2018, Zl. 1. XXXX , 2. XXXX , 3. XXXX , 4. XXXX und 5. XXXX , in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 30.04.2018Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes Pflug und Alexander Wirth als Beisitzer über die Beschwerden des Unternehmens K römisch 40 , vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz RA GmbH, gegen die Bescheide des AMS, Wien Esteplatz vom 29.01.2018, Zl. 1. römisch 40 , 2. römisch 40 , 3. römisch 40 , 4. römisch 40 und 5. römisch 40 , in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 30.04.2018
I. beschlossen:römisch eins. beschlossen:
A) Dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den Vorigen Stand wird gemäß § 33 Abs. 1 VwGVG stattgegeben.A) Dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den Vorigen Stand wird gemäß Paragraph 33, Absatz eins, VwGVG stattgegeben.
II. zur Recht erkannt:römisch zwei. zur Recht erkannt:
A) Den Beschwerden wird gemäß § 28 Abs. 1 und Abs. 2 VwGVG FolgeA) Den Beschwerden wird gemäß Paragraph 28, Absatz eins und Absatz 2, VwGVG Folge
gegeben und die angefochtenen Entscheidungen behoben.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.B) Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensverlaufrömisch eins. Verfahrensverlauf
1. Das AMS Wien Esteplatz hat mit Bescheiden vom 29.01.2018 in 5 Fällen aufgrund der Meldung der E XXXX GmbH (Auftraggeberin, kurz AG) gemäß § 19 Abs. 3 LSD-BG über die Entsendung von ausländischen Arbeitskräften nach Österreich zur Prüfung der EU Konformität der Entsendung im Sinne des § 18 Abs. 12 AuslBG, die von der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung, kurz ZKO, übermittelt worden waren, festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Entsendung nach § 18 Abs. 12 AuslBG nicht vorliegen. Die Entsendung der ausländischen Arbeitskräfte zum genannten Unternehmen wurde untersagt.1. Das AMS Wien Esteplatz hat mit Bescheiden vom 29.01.2018 in 5 Fällen aufgrund der Meldung der E römisch 40 GmbH (Auftraggeberin, kurz AG) gemäß Paragraph 19, Absatz 3, LSD-BG über die Entsendung von ausländischen Arbeitskräften nach Österreich zur Prüfung der EU Konformität der Entsendung im Sinne des Paragraph 18, Absatz 12, AuslBG, die von der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung, kurz ZKO, übermittelt worden waren, festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Entsendung nach Paragraph 18, Absatz 12, AuslBG nicht vorliegen. Die Entsendung der ausländischen Arbeitskräfte zum genannten Unternehmen wurde untersagt.
Zur Begründung wurde angeführt, dass die Entsendung der Mitarbeiter für Kabelverlegungsarbeiten in 1 XXXX , K XXXX , in der Zeit vom 23.10.2017 bis 09.03.2018 angezeigt worden sei. Mit Parteigehör vom 10.01.2018 sei das Unternehmen K XXXX e.K. (eingetragener Kaufmann), kurz Auftragnehmerin, AN, in 4 XXXX D XXXX aufgefordert worden, zur inhaltlichen Prüfung des angezeigten Sachverhaltes Unterlagen nachzureichen und eine Stellungnahme abgegeben. Aus dem Auftragsschreiben zwischen der AG und AN gehe hervor, dass die einzuziehenden Kabel und die dafür erforderlichen Materialien von der Firma E XXXX (AG) zur Verfügung gestellt werden. Das Wesen der Entsendung liege in der Herstellung eines eigenen Werks, welches sich zudem von den Dienstleistungen des Werkbestellers unterscheidet, durch die entsandten Arbeitnehmer sowie die Erbringung von Arbeitsleistungen vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmens. Nach den evidenten Fakten sollen die Drittstaatsangehörigen mit den erforderlichen Materialien der AG als Kabelverleger arbeiten. Sie stellten in Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung kein eigenes Werk her und arbeiteten nicht mit Material des Werkunternehmers. Beide, sowohl der österreichische Auftraggeber als auch das ausländische entsendende-Unternehmen, verfügten über die Gewerbeberechtigung Elektrotechniker. Des weiteren seien den Anträgen die Versicherungsformulare A1 für den Vertragszeitraum nicht beigelegt.Zur Begründung wurde angeführt, dass die Entsendung der Mitarbeiter für Kabelverlegungsarbeiten in 1 römisch 40 , K römisch 40 , in der Zeit vom 23.10.2017 bis 09.03.2018 angezeigt worden sei. Mit Parteigehör vom 10.01.2018 sei das Unternehmen K römisch 40 e.K. (eingetragener Kaufmann), kurz Auftragnehmerin, AN, in 4 römisch 40 D römisch 40 aufgefordert worden, zur inhaltlichen Prüfung des angezeigten Sachverhaltes Unterlagen nachzureichen und eine Stellungnahme abgegeben. Aus dem Auftragsschreiben zwischen der AG und AN gehe hervor, dass die einzuziehenden Kabel und die dafür erforderlichen Materialien von der Firma E römisch 40 (AG) zur Verfügung gestellt werden. Das Wesen der Entsendung liege in der Herstellung eines eigenen Werks, welches sich zudem von den Dienstleistungen des Werkbestellers unterscheidet, durch die entsandten Arbeitnehmer sowie die Erbringung von Arbeitsleistungen vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmens. Nach den evidenten Fakten sollen die Drittstaatsangehörigen mit den erforderlichen Materialien der AG als Kabelverleger arbeiten. Sie stellten in Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung kein eigenes Werk her und arbeiteten nicht mit Material des Werkunternehmers. Beide, sowohl der österreichische Auftraggeber als auch das ausländische entsendende-Unternehmen, verfügten über die Gewerbeberechtigung Elektrotechniker. Des weiteren seien den Anträgen die Versicherungsformulare A1 für den Vertragszeitraum nicht beigelegt.
2. Gegen diese Bescheide wurde von der BF jeweils fristgerecht Beschwerde erhoben. Darin wird zur Begründung vorgebracht, dass die betroffenen Arbeitnehmer in Deutschlag ordnungsgemäß zur Versicherung angemeldet wären. Die jeweiligen A1 Formulare lägen der Beschwerde bei. Die BF sei spezialisiert im Bereich Kabelmontage und arbeite auf Baustellen eigenverantwortlich und unter eigener Fachaufsicht. Mit dem AG seien Werkverträge geschlossen, die eigenen Arbeitnehmer würden nicht nach Stunden entlohnt und es würde die eigenen speziellen Verbrauchsmaterialien und Spezialgerät zur Verfügung gestellt. Die Gesamtverantwortung der Werkausführung läge in Händen der BF.
3. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 30.04.2018, zugestellt an die BF am 04.05.2018, hat das AMS die Beschwerden zu allen 5 Arbeitnehmern abgewiesen. Zur Begründung wurde vorgebracht, dass aus den Unterlagen hervorgehe, dass die einzuziehenden Kabel und die dafür erforderlichen Materialien von der AG als Auftraggeberin an die Beschwerdeführerin als Auftragnehmerin zur Verfügung gestellt würden und auch die Gewährleistung für die Materialien beim Auftraggeber verbleibe. Die 5 Drittstaatsangehörigen würden daher nicht mit den Materialien der Beschwerdeführerin arbeiten. Damit lägen die Voraussetzungen des § 18 AuslBG zur Ausstellung der beantragten EU-Entsendebestätigungen für die neun Drittstaatsangehörigen nicht vor. Zudem komme die Erteilung der EU Entsendebestätigungen nicht mehr in Betracht, da die Entsendung über den Zeitraum vom 23.10.2017 bis 09.03.2018 hätte erfolgen sollen. Hingewiesen wurde darauf, dass für die 5 Drittstaatenangehörigen keine A1-Versicherungsformulare vorgelegt worden wären.3. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 30.04.2018, zugestellt an die BF am 04.05.2018, hat das AMS die Beschwerden zu allen 5 Arbeitnehmern abgewiesen. Zur Begründung wurde vorgebracht, dass aus den Unterlagen hervorgehe, dass die einzuziehenden Kabel und die dafür erforderlichen Materialien von der AG als Auftraggeberin an die Beschwerdeführerin als Auftragnehmerin zur Verfügung gestellt würden und auch die Gewährleistung für die Materialien beim Auftraggeber verbleibe. Die 5 Drittstaatsangehörigen würden daher nicht mit den Materialien der Beschwerdeführerin arbeiten. Damit lägen die Voraussetzungen des Paragraph 18, AuslBG zur Ausstellung der beantragten EU-Entsendebestätigungen für die neun Drittstaatsangehörigen nicht vor. Zudem komme die Erteilung der EU Entsendebestätigungen nicht mehr in Betracht, da die Entsendung über den Zeitraum vom 23.10.2017 bis 09.03.2018 hätte erfolgen sollen. Hingewiesen wurde darauf, dass für die 5 Drittstaatenangehörigen keine A1-Versicherungsformulare vorgelegt worden wären.
4. Seitens der Beschwerdeführerin wurde am 06.06.2018 je ein Vorlageantrag an das Bundesverwaltungsgericht eingebracht und in einem ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den Vorigen Stand gemäß § 33 VwGVG gestellt, der im Wesentlichen mit der urlaubsbedingten Abwesenheit der rechtsfreundlichen Vertreterin begründet wurde. Im konkreten Fall seien die Emailpostfächer aller Rechtsanwälte und Rechtsanwältinnen für die Kanzleiangestellten freigeschalten. Die Emaileingänge seien daher für die Kanzleiangestellten einsehbar, und würden von diesen auch bearbeitet, indem die eingehenden Schriftstücke sowohl im Handakt als auch im elektronischen Akt abgespeichert würden. Während der urlaubsbedingten Abwesenheit eines Rechtsanwaltes seien die Kanzleiarbeitskräfte angewiesen, diesem Rechtsanwalt übermittelte fristauslösende Schriftstücke am Tag ihres Eingangs dem Vertretungsanwalt oder einem anderen Rechtsanwalt der Abteilung vorzulegen. Außerdem werde von dem urlaubsbedingt abwesenden Rechtsanwalt eine Abwesenheitsnotiz erstellt, in der den Mandanten der jeweilige Vertretungsanwalt bekannt gegeben werde. Die mit der Vorlage beauftragte Mitarbeiterin der Kanzlei sei dieser Aufgabe stets zuverlässig nachgekommen. Eine diesbezügliche Unzuverlässigkeit der stets sorgfältig und zuverlässig arbeitenden und erfahrenen Kanzleikraft hätte nicht vermutet oder erkannt werden können. Aufgrund der Nichtvorlage des eingegangenen Bescheids an den zuständigen Rechtsanwalt, oder einen anderen anwesenden Rechtsanwalt, sei die Möglichkeit einer weiteren fristwahrenden Bearbeitung ausschlossen gewesen.4. Seitens der Beschwerdeführerin wurde am 06.06.2018 je ein Vorlageantrag an das Bundesverwaltungsgericht eingebracht und in einem ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den Vorigen Stand gemäß Paragraph 33, VwGVG gestellt, der im Wesentlichen mit der urlaubsbedingten Abwesenheit der rechtsfreundlichen Vertreterin begründet wurde. Im konkreten Fall seien die Emailpostfächer aller Rechtsanwälte und Rechtsanwältinnen für die Kanzleiangestellten freigeschalten. Die Emaileingänge seien daher für die Kanzleiangestellten einsehbar, und würden von diesen auch bearbeitet, indem die eingehenden Schriftstücke sowohl im Handakt als auch im elektronischen Akt abgespeichert würden. Während der urlaubsbedingten Abwesenheit eines Rechtsanwaltes seien die Kanzleiarbeitskräfte angewiesen, diesem Rechtsanwalt übermittelte fristauslösende Schriftstücke am Tag ihres Eingangs dem Vertretungsanwalt oder einem anderen Rechtsanwalt der Abteilung vorzulegen. Außerdem werde von dem urlaubsbedingt abwesenden Rechtsanwalt eine Abwesenheitsnotiz erstellt, in der den Mandanten der jeweilige Vertretungsanwalt bekannt gegeben werde. Die mit der Vorlage beauftragte Mitarbeiterin der Kanzlei sei dieser Aufgabe stets zuverlässig nachgekommen. Eine diesbezügliche Unzuverlässigkeit der stets sorgfältig und zuverlässig arbeitenden und erfahrenen Kanzleikraft hätte nicht vermutet oder erkannt werden können. Aufgrund der Nichtvorlage des eingegangenen Bescheids an den zuständigen Rechtsanwalt, oder einen anderen anwesenden Rechtsanwalt, sei die Möglichkeit einer weiteren fristwahrenden Bearbeitung ausschlossen gewesen.
Zum Inhalt des angefochtenen Bescheides wurde vorgebracht, dass zwischen der BF und der AG ein Werkvertrag über das Verlegen einer konkreten Menge an konkret bezeichneten Kabel vereinbart worden sei und daher ein eigenes Werk vorliege. Die AG verfüge weder über die notwendige Ausrüstung noch über das Know-how, um Kabel fachgerecht verlegen zu können. Sie stelle daher ein von der Dienstleistung der AG unterscheidbares Werk her, die Arbeitnehmer arbeiteten an diesem unterscheidbaren Werk mit. Eine spezialisierte Kabelverlegung wie die hier gegenständliche sei nur unter Einsatz besonderer Maschinen möglich; neben dem Standardequipment für Kabelverlegung verfüge sie daher über Spezialausrüstungen, ohne die die Kabel nicht verlegt werden können. Die AG verfüge nicht über dieses Equipment. Die Arbeitnehmer arbeiteten daher überwiegend mit den Materialien des Werkunternehmers. Die Gewerbeberechtigung der Bf sei auf das Verlegen von Kabeln im Hochbau beschränkt, die Gewerbeberechtigungen der Bf entspreche daher nicht jener der AG.
Das AMS habe anhand der vorliegenden Urkunden unrichtige Tatsachenfeststellungen getroffen. Das AMS schließe aus den vorhandenen Urkunden unrichtigerweise, dass eine grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung vorliege. Dabei lasse das AMS offenkundig das Erkenntnis des VwGH vom 22.8.2017 zu RA 2017/11/0068 außeracht. Darin habe der VwGH erkannt, dass bei der Prüfung, ob im Rahmen eines grenzüberschreitenden Sachverhaltes Arbeitskräfteüberlassung nach § 4 AÜG vorliege, eine Gesamtbetrachtung im Lichte der Rechtsprechung des EuGHs vorzunehmen sei, unter Hinweis auf den wesentlichen Inhalt des Erkenntnisses. Tatsächlich lägen bei der Prüfung des Sachverhaltes nach der genannten Judikatur die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Entsendung und nicht einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung vor. Es sei ein gewährleistungstauglicher Erfolg vereinbart worden, die Zahl der jeweils konkret eingesetzten Arbeitnehmer sei festgesetzt worden, die Erteilung der genauen und individuellen Weisungen, die die Arbeitnehmer für die Ausführung ihrer Tätigkeit erhalten, obliege der Bf, der auch die fachliche Aufsicht obliege.Das AMS habe anhand der vorliegenden Urkunden unrichtige Tatsachenfeststellungen getroffen. Das AMS schließe aus den vorhandenen Urkunden unrichtigerweise, dass eine grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung vorliege. Dabei lasse das AMS offenkundig das Erkenntnis des VwGH vom 22.8.2017 zu RA 2017/11/0068 außeracht. Darin habe der VwGH erkannt, dass bei der Prüfung, ob im Rahmen eines grenzüberschreitenden Sachverhaltes Arbeitskräfteüberlassung nach Paragraph 4, AÜG vorliege, eine Gesamtbetrachtung im Lichte der Rechtsprechung des EuGHs vorzunehmen sei, unter Hinweis auf den wesentlichen Inhalt des Erkenntnisses. Tatsächlich lägen bei der Prüfung des Sachverhaltes nach der genannten Judikatur die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Entsendung und nicht einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung vor. Es sei ein gewährleistungstauglicher Erfolg vereinbart worden, die Zahl der jeweils konkret eingesetzten Arbeitnehmer sei festgesetzt worden, die Erteilung der genauen und individuellen Weisungen, die die Arbeitnehmer für die Ausführung ihrer Tätigkeit erhalten, obliege der Bf, der auch die fachliche Aufsicht obliege.
5. Mit Schreiben vom 28.01.2019 legte die BF die fehlenden A1-Bestätigungen der 5 Arbeitnehmer vor.
1. Feststellungen:
Zur Wiedereinsetzung:
Die Beschwerdevorentscheidung wurde der BF am 4.5.2018 zugestellt. Die Frist für einen Vorlageantrag endete daher am 18.5.2018.
Die zuständige rechtsfreundliche Vertreterin war vom 13.5.2018 bis zum 22.5.2018 urlaubsbedingt abwesend, wobei sie von Sonntag, dem 13.5.2018 bis zum Sonntag, den 22.5.2018 sich nicht in Österreich befand und kehrte am 22.5.2018 in die Kanzlei zurück.
Während ihrer urlaubsbedingten Abwesenheit hat Mag. K XXXX Rechtsanwalt und Geschäftsführer der Kanzlei CMS Reich-Rohrwig Hainz, Dr. C XXXX W XXXX , mit ihrer Vertretung betraut.Während ihrer urlaubsbedingten Abwesenheit hat Mag. K römisch 40 Rechtsanwalt und Geschäftsführer der Kanzlei CMS Reich-Rohrwig Hainz, Dr. C römisch 40 W römisch 40 , mit ihrer Vertretung betraut.
Die Emailpostfächer aller Rechtsanwälte und Rechtsanwältinnen, die in der Abteilung Arbeitsrecht mit der Kanzlei CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH kooperieren, sind für die Kanzleiangestellten der Abteilung Arbeitsrecht der Kanzlei CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, freigeschalten. Emails an einen Rechtsanwalt bzw eine Rechtsanwältin der Abteilung werden daher von Mitarbeiterinnen des Sekretariats gesehen und bearbeitet, dh sowohl im elektronischen als auch im Handakt abgelegt. Während der urlaubsbedingten Abwesenheit eines Rechtsanwalts oder einer Rechtsanwältin wird dessen Vertretung, und in dessen Abwesenheit, ein anderer anwesender Rechtsanwalt oder eine andere Anwesenheit über eingehende Schriftstücke informiert, so dass weitergehende Veranlassungen getroffen werden können. Diese Information wird von der jeweiligen Urlaubsvertretung auch regelmäßig aktiv eingefordert. Es handelt sich dabei um eine rein manipulative Tätigkeit, die durch die jeweils zuständigen Rechtsanwälte und die Kanzleileiterin in regelmäßigen Abständen überwacht wird.
Die zuständige Kanzleiangestellte ist seit Februar 2016 in der Abteilung Arbeitsrecht der Kanzlei tätig. Sie ist seit ihrem Eintritt in die Kanzlei angewiesen, während der urlaubsbedingten Abwesenheit eines Rechtsanwalts, mit dessen Betreuung sie überwiegend betraut ist, dessen Urlaubsvertretung über eingehende Schriftstücke zu informieren. Sie ist seit ihrem Eintritt in die Kanzlei dieser Aufgabe fehlerlos nachgekommen und hat in Abwesenheit eines Rechtsanwaltes dessen Vertretung zuverlässig über eingehende Schriftstücke informiert.
Die Kanzleiangestellte war auch während der urlaubsbedingten Abwesenheit der fallgegenständlich zuständigen Rechtsanwältin angewiesen, Dr. C XXXX W XXXX , oder in dessen Abwesenheit andere Rechtsanwälte der Abteilung, über die an die zuständige Rechtsanwältin übermittelten Schriftstücke zu informieren. Dr. W XXXX erkundigte sich darüber hinaus regelmäßig aktiv über den Eingang neuer Schriftstücke, auch über den Eingang von Schriftstücken, die an die urlaubsbedingt abwesende zuständige Rechtsanwältin ergangen sind.Die Kanzleiangestellte war auch während der urlaubsbedingten Abwesenheit der fallgegenständlich zuständigen Rechtsanwältin angewiesen, Dr. C römisch 40 W römisch 40 , oder in dessen Abwesenheit andere Rechtsanwälte der Abteilung, über die an die zuständige Rechtsanwältin übermittelten Schriftstücke zu informieren. Dr. W römisch 40 erkundigte sich darüber hinaus regelmäßig aktiv über den Eingang neuer Schriftstücke, auch über den Eingang von Schriftstücken, die an die urlaubsbedingt abwesende zuständige Rechtsanwältin ergangen sind.
Die Beschwerdevorentscheidung wurde der zuständigen Rechtsanwältin per Mail von der BF mit dem Betreff "AMS-Bescheid Wien" am Mittwoch, den 16.5.2018 um 11:39 übermittelt. Der Kanzleiangestellten unterlief am 16.5.2018 ein Fehler, indem sie das die zuständige Rechtsanwältin gesandte Email samt übermittelten Bescheid übersehen hat. Der per Mail übermittelten Bescheid konnte daher weder Dr. C XXXX W XXXX noch einem anderen Rechtsanwalt oder einer anderen Rechtsanwältin der Abteilung vorgelegt werden, und zwar auch nicht auf dessen Nachfrage. Aufgrund der stets zuverlässigen Information der Kanzleiangestellten ging Dr. W XXXX davon aus, dass die ihm von der Kanzleiangestellten übermittelten Schriftstücke vollständig waren. Dr. W XXXX erlangte somit keine Kenntnis von der Beschwerdevorentscheidung des AMS, weshalb er auch nicht fristgerecht einen Vorlageantrag einbringen konnte. Die zuständige Rechtsanwältin erlangte an ihrem ersten Arbeitstag, am 22.5.2018, über die Fristversäumnis Kenntnis.Die Beschwerdevorentscheidung wurde der zuständigen Rechtsanwältin per Mail von der BF mit dem Betreff "AMS-Bescheid Wien" am Mittwoch, den 16.5.2018 um 11:39 übermittelt. Der Kanzleiangestellten unterlief am 16.5.2018 ein Fehler, indem sie das die zuständige Rechtsanwältin gesandte Email samt übermittelten Bescheid übersehen hat. Der per Mail übermittelten Bescheid konnte daher weder Dr. C römisch 40 W römisch 40 noch einem anderen Rechtsanwalt oder einer anderen Rechtsanwältin der Abteilung vorgelegt werden, und zwar auch nicht auf dessen Nachfrage. Aufgrund der stets zuverlässigen Information der Kanzleiangestellten ging Dr. W römisch 40 davon aus, dass die ihm von der Kanzleiangestellten übermittelten Schriftstücke vollständig waren. Dr. W römisch 40 erlangte somit keine Kenntnis von der Beschwerdevorentscheidung des AMS, weshalb er auch nicht fristgerecht einen Vorlageantrag einbringen konnte. Die zuständige Rechtsanwältin erlangte an ihrem ersten Arbeitstag, am 22.5.2018, über die Fristversäumnis Kenntnis.
In der Sache:
Die BF ist ein spezialisiertes Unternehmen für Kabelverlegung. Auf der Homepage https://www. XXXX (Auszug) gibt man an:Die BF ist ein spezialisiertes Unternehmen für Kabelverlegung. Auf der Homepage https://www. römisch 40 (Auszug) gibt man an:
"Wir sind für unsere Kunden aus Industrie & Gewerbe deutschlandweit und bei Bedarf auch europaweit im Einsatz. Wir ziehen bauseits bereitgestellte Kabel jeglicher Art auf unterschiedlichen Arten wie z. B. Kabelbahn, Steigetrasse, Rohr, Gräben und weiteren Verlegearten.
Qualifizierte Mitarbeiter: Unsere Mitarbeiter sind nach SCC 016/ 017 /18 zertifiziert und nach G25 und G41 untersucht. In jedem unserer eingespielten Einsatzteams haben wir mindestens einen Ersthelfer. Unser Kooperationspartner für Arbeitssicherheit (Arbeitssicherheitsfachkraft) steht uns mit Sicherheitsschulungen sowie beratend zur Seite.
Technische Ausrüstung
Neben dem Standardequipment für Kabelverlegung investieren wir stetig in neue Ausrüstungen. Zu unseren Spezialausrüstungen gehören u. a....."
Zwischen dem Beschwerdeführer und der E XXXX GmbH als Dienstleistungsempfängerin wurde eine Rahmenbestellung für die Lieferung und Montage von Kabeln im K XXXX laut Verhandlungsprotokoll vom 02.10.2017 vereinbart. Im genannten Verhandlungsprotokoll ist Auftragnehmer (AN) die BF, Auftraggeber die E XXXX GmbH, Kunde der Auftraggeberin ist die XXXX AG, kurz A XXXX , in Wien. Im Verhandlungsprotokoll wird der Leistungsumfang, der im Wesentlichen die Montage der Kabelzüge (Pkt. beinhaltet, genau definiert.Zwischen dem Beschwerdeführer und der E römisch 40 GmbH als Dienstleistungsempfängerin wurde eine Rahmenbestellung für die Lieferung und Montage von Kabeln im K römisch 40 laut Verhandlungsprotokoll vom 02.10.2017 vereinbart. Im genannten Verhandlungsprotokoll ist Auftragnehmer (AN) die BF, Auftraggeber die E römisch 40 GmbH, Kunde der Auftraggeberin ist die römisch 40 AG, kurz A römisch 40 , in Wien. Im Verhandlungsprotokoll wird der Leistungsumfang, der im Wesentlichen die Montage der Kabelzüge (Pkt. beinhaltet, genau definiert.
Es war ein Gesamtpreis vereinbart (Festpreis), vgl. Pkt.3., erster Absatz des Protokolls. Die Gewährleistung für die sach- und fachgerechte Ausführung und insbesondere dafür, dass diese Leistungen den vertraglich bedungenen Eigenschaften, dem Stand der Technik und der anzuwendenden Normen entsprechen, lag bei der BF. Die förmliche Übernahme erfolgte durch den AG nach Fertigstellung der Gesamtleistung und Übermittlung der Dokumentation. Mit der förmlichen Übernahme ging die Gefahr und das Eigentum auf den AG über, vgl. Punkt 7 des ProtokollsEs war ein Gesamtpreis vereinbart (Festpreis), vergleiche Pkt.3., erster Absatz des Protokolls. Die Gewährleistung für die sach- und fachgerechte Ausführung und insbesondere dafür, dass diese Leistungen den vertraglich bedungenen Eigenschaften, dem Stand der Technik und der anzuwendenden Normen entsprechen, lag bei der BF. Die förmliche Übernahme erfolgte durch den AG nach Fertigstellung der Gesamtleistung und Übermittlung der Dokumentation. Mit der förmlichen Übernahme ging die Gefahr und das Eigentum auf den AG über, vergleiche Punkt 7 des Protokolls
Es wurde ein Fertigstellungstermin vereinbart, dessen Nichterreichen Pönalzahlungen nach sich gezogen hätten, vgl. Pkt.5.1Es wurde ein Fertigstellungstermin vereinbart, dessen Nichterreichen Pönalzahlungen nach sich gezogen hätten, vergleiche Pkt.5.1
Die Beschäftigten der BF arbeiten unter deren Weisungsbefugnis, vgl. dazu auch Pkt. 3 2.Absatz. Sie unterlagen der Fachaufsicht durch die BF. Die BF und die AG haben im Vertrag u.a. die Einhaltung der einschlägigen lohn- und sozialrechtlichen Bestimmungen festlegt.Die Beschäftigten der BF arbeiten unter deren Weisungsbefugnis, vergleiche dazu auch Pkt. 3 2.Absatz. Sie unterlagen der Fachaufsicht durch die BF. Die BF und die AG haben im Vertrag u.a. die Einhaltung der einschlägigen lohn- und sozialrechtlichen Bestimmungen festlegt.
Unter Punkt 13 des Protokolls wird festgestellt, dass die Kabel von der Auftraggeberin zur Verfügung gestellt werden, nur für dieses Material liegt die Gewährleistung bei der AG. Diese stellt alle erforderlichen Werkzeuge und Maschinen für die Ausführung der Arbeitsleistung zur Verfügung.
Die eingesetzten Beschäftigten (die entsandten Dienstnehmer) waren türkische Staatsangehörige (Drittstaatsangehörige).
Der angezeigte Entsendezeitraum für E XXXX A XXXX ist vom 13.11.2017 bis 09.03.2018, gemeldete am 5.12.2017, die nachgewiesene Versicherung bei der Knappschaft beginnt mit dem 8.11.2017, die vorgelegte A1-Bescheinigungen gelten für den Zeitraum vom 05.12.2017 bis 02.02.2018 sowie 07.02.2018 bis 06.05.2018.Der angezeigte Entsendezeitraum für E römisch 40 A römisch 40 ist vom 13.11.2017 bis 09.03.2018, gemeldete am 5.12.2017, die nachgewiesene Versicherung bei der Knappschaft beginnt mit dem 8.11.2017, die vorgelegte A1-Bescheinigungen gelten für den Zeitraum vom 05.12.2017 bis 02.02.2018 sowie 07.02.2018 bis 06.05.2018.
Der angezeigte Entsendezeitraum für D XXXX C XXXX ist vom 07.11.2017 bis 09.03.2018, die die vorgelegte A1-Bescheinigung gilt für den Zeitraum 07.11.2017 bis 09.03.2018.Der angezeigte Entsendezeitraum für D römisch 40 C römisch 40 ist vom 07.11.2017 bis 09.03.2018, die die vorgelegte A1-Bescheinigung gilt für den Zeitraum 07.11.2017 bis 09.03.2018.
Der angezeigte Entsendezeitraum für H XXXX A XXXX ist vom 23.10.2017 bis 09.03.2018, die vorgelegte A1-Bescheidung gilt für den Zeitraum vom 23.07.2017 bis 31.08.2018.Der angezeigte Entsendezeitraum für H römisch 40 A römisch 40 ist vom 23.10.2017 bis 09.03.2018, die vorgelegte A1-Bescheidung gilt für den Zeitraum vom 23.07.2017 bis 31.08.2018.
Der angezeigte Entsendezeitraum für S XXXX I XXXX ist vom 23.10 2017 bis 09.03.2018, die vorgelegte A1-Bescheinigung gilt für den Zeitraum vom 23.10.2017 bis 19.03.2018.Der angezeigte Entsendezeitraum für S römisch 40 römisch eins römisch 40 ist vom 23.10 2017 bis 09.03.2018, die vorgelegte A1-Bescheinigung gilt für den Zeitraum vom 23.10.2017 bis 19.03.2018.
Der angezeigte Entsendezeitraum für Y XXXX M XXXX A XXXX ist vom 07.11 2017 bis 09.03.2018, die vorgelegte A1-Bescheinigung gilt für den Zeitraum vom 7.11.2017 bis 9.3.2018.Der angezeigte Entsendezeitraum für Y römisch 40 M römisch 40 A römisch 40 ist vom 07.11 2017 bis 09.03.2018, die vorgelegte A1-Bescheinigung gilt für den Zeitraum vom 7.11.2017 bis 9.3.2018.
2. Beweiswürdigung:
Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorliegenden Akt des AMS, einschließlich des Parteienvorbringens, der eidesstattlichen Erklärungen als Beilagen zum Antrag auf Wiedereinsetzung in den Vorigen Stand, auf das Protokoll vom 02.10.2017, die Bestellung vom 05.10.2017 und die Beauftragung vom 05.12.2017.
Hinzugezogen wurde auch der Internetauftritt des Bf, https://www. XXXX .de.Hinzugezogen wurde auch der Internetauftritt des Bf, https://www. römisch 40 .de.
Dass die lohn- und arbeitsrechtlichen Bestimmungen eingehalten wurden, ergibt sich aus dem am 28.01.2019 vorgelegten A1- Bescheinigungen.
Die Feststellung, dass die Weisungen an die Beschäftigten von der BF erteilt wurden, lässt sich neben dem Beschwerdevorbringen auch aus der Tatsache ableiten, dass das Werk in quantitativer und qualitativer Hinsicht festgelegt war, die BF für eine Fertigstellung zum vereinbarten Termin in der vereinbarten Qualität zu sorgen hatte und daher Zugriff auf die Arbeitsleistung der Dienstnehmer haben musste.
3. Rechtliche Beurteilung:
Gegenständlich liegt gemäß § 6 BVwGG iVm § 20g AuslBG Senatszuständigkeit vor.Gegenständlich liegt gemäß Paragraph 6, BVwGG in Verbindung mit Paragraph 20 g, AuslBG Senatszuständigkeit vor.
Zu I. A) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand:Zu römisch eins. A) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand:
§ 33 VwGVG normiert:Paragraph 33, VwGVG normiert:
"(1) Wenn eine Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis - so dadurch, dass sie von einer Zustellung ohne ihr Verschulden keine Kenntnis erlangt hat - eine Frist oder eine mündliche Verhandlung versäumt und dadurch einen Rechtsnachteil erleidet, so ist dieser Partei auf Antrag die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen. Dass der Partei ein Verschulden an der Versäumung zur Last liegt, hindert die Bewilligung der Wiedereinsetzung nicht, wenn es sich nur um einen minderen Grad des Versehens handelt.
(2) - (4a) [...]
(5) Durch die Bewilligung der Wiedereinsetzung tritt das Verfahren in die Lage zurück, in der es sich vor dem Eintritt der Versäumung befunden hat.
(6) Gegen die Versäumung der Frist zur Stellung des Wiedereinsetzungsantrags findet keine Wiedereinsetzung statt."
Gemäß § 15 Abs. 1 VwGVG kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag).Gemäß Paragraph 15, Absatz eins, VwGVG kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag).
Im gegenständlichen Fall wurde die Beschwerdevorentscheidung der belangten Behörde der BF am 04.05.2018 zugestellt. Die vierzehntägige Frist zur Vorlage der Beschwerde endete daher mit Ablauf des 18.05.2018.
Der am 06.06.2018 übermittelte Vorlageantrag gilt daher als verspätet eingebracht.
Voraussetzung für die Bewilligung der Wiedereinsetzung ist das Vorliegen eines Wiedereinsetzungsgrundes. Ein solcher ist gegeben, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten und sie daran kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft.
Unvorhergesehen ist ein Ereignis dann, wenn es die Partei tatsächlich nicht einberechnet hat und dessen Eintritt auch unter Bedachtnahme auf die zumutbare Aufmerksamkeit und Voraussicht (von dieser Partei) nicht erwartet werden konnte (vgl. VwSlg 9024 A/1976 verst Sen; VwGH 29.11.1994, 94/05/0318; 3.4.2001, 2000/08/0214).Unvorhergesehen ist ein Ereignis dann, wenn es die Partei tatsächlich nicht einberechnet hat und dessen Eintritt auch unter Bedachtnahme auf die zumutbare Aufmerksamkeit und Voraussicht (von dieser Partei) nicht erwartet werden konnte vergleiche VwSlg 9024 A/1976 verst Sen; VwGH 29.11.1994, 94/05/0318; 3.4.2001, 2000/08/0214).
Demgegenüber liegt ein unabwendbares Ereignis dann vor, wenn sein Eintritt vom Willen des Betroffenen nicht verhindert werden kann (VwGH 28.2.1974, 1700/73; 24.1.1996, 94/12/0179; 31.3.2005, 2005/07/0020).
Mit dem Begriff "unabwendbar" stellt das Gesetz objektiv auf die Möglichkeiten des Durchschnittsmenschen (VwGH 24.11.1986, 86/10/0169; VwSlg 9024 A/1976 verst Sen unter Berufung auf Fasching, Kommentar II 727; VwGH 23.5.1996, 96/15/0052) ab, dh es kommt darauf an, dass der Eintritt des Ereignisses objektiv von einem Durchschnittsmenschen nicht abgewendet werden kann (VwSlg 9024 A/1976 verst Sen; VwGH 10.10.1991, 91/06/0162; 3.4.2001, 2000/08/0214), auch wenn er dessen Eintritt voraussah (vgl zu § 308 BAO VwGH 31. 10. 1991, 90/16/0148; 25.1.1995, 94/13/0236; 23.5.1996, 96/15/0052).Mit dem Begriff "unabwendbar" stellt das Gesetz objektiv auf die Möglichkeiten des Durchschnittsmenschen (VwGH 24.11.1986, 86/10/0169; VwSlg 9024 A/1976 verst Sen unter Berufung auf Fasching, Kommentar römisch zwei 727; VwGH 23.5.1996, 96/15/0052) ab, dh es kommt darauf an, dass der Eintritt des Ereignisses objektiv von einem Durchschnittsmenschen nicht abgewendet werden kann (VwSlg 9024 A/1976 verst Sen; VwGH 10.10.1991, 91/06/0162; 3.4.2001, 2000/08/0214), auch wenn er dessen Eintritt voraussah vergleiche zu Paragraph 308, BAO VwGH 31. 10. 1991, 90/16/0148; 25.1.1995, 94/13/0236; 23.5.1996, 96/15/0052).
Weiters ist Voraussetzung für die Zuerkennung der Wiedereinsetzung, dass die Partei kein oder allenfalls nur ein minderer Grad des Versehens trifft. Eine solcher (minderer Grad des Versehens) liegt dann vor, wenn der Partei ein Fehler unterläuft, der gelegentlich auch einer sorgfältigen Person unterlaufen kann (z. B. VwGH 20.06.2002, 2002/20/0230).
Die Beschwerdevorentscheidung wurde am Mittwoch, den 16.5.2018 um 11:39 von der BF an die Rechtsvertretung übermittelt. Diese war allerdings in der Kalenderwoche 20 urlaubsbedingt nicht in der Kanzlei anwesend, und kehrte am 22.5.2018 in die Kanzlei zurück.
Während der urlaubsbedingten Abwesenheit hatte der Geschäftsführer der Kanzlei einen weiteren Rechtsanwalt der Kanzlei mit ihrer Vertretung betraut.
Nach der Judikatur muss ein Rechtsanwalt gegenüber der ihm als Hilfsapparat zur Verfügung stehenden Kanzlei alle Vorsorgen getroffen haben, die ihm eine ordnungsgemäße Erfüllung der Aufgaben gewährleistet. Insbesondere ist sicherzustellen, dass dem Rechtsanwalt die gesamte eingehende Post vorgelegt wird (B 18.11.1992, 92/03/104). Irrtümer und Fehler von Kanzleiangestellten sind dem Rechtsanwalt zuzurechnen und ermöglichen dann eine Wiedereinsetzung, wenn sie trotz der Einhaltung der berufsgebotenen Sorgfaltspflicht des Anwalts und trotz bisheriger objektiver Eignung und Bewährung der Kanzleiangestellten unterlaufen und eine durch die konkreten Umstände des Einzelfalles bedingte entschuldbare Fehlleistung gewesen sind (VwGH 23.5.2001, 99/06/0039).
So hat die Judikatur in einem Fall, in dem eine Sekretärin eines Anwalts angewiesen war, fristauslösende Schriftstücke, die von Mandanten überreicht wurden, wie Posteinlauf zu behandeln, dh sie unverzüglich zur Fristvormerkung zur Post zu nehmen, und diese Schriftstücke aber ohne diese fristsichernde Maßnahme weiterbearbeitet hat, und somit die Möglichkeit einer weiteren fristwahrenden Bearbeitung praktisch ausschlossen war (!), einen Verstoß gegen die genannte Weisung festgestellt. Den Rechtsanwalt trifft unter diesen Umständen nach der Judikatur kein Verschulden an der Versäumung der Beschwerdefrist, wenn er weder eine diesbezügliche Unverlässlichkeit seiner Mitarbeiterin erkennen hätte müssen, noch ersichtlich ist, durch welche Kontrollmaßnahmen, die unterlassen zu haben ihm vorzuwerfen wäre, die Fehlleitung des Aktes unter den konkreten Umständen hätte vermieden werden können (VwGH 24.10.2001, 2001/20/0580)
Im konkreten Fall wurden die Emailpostfächer aller Rechtsanwälte und Rechtsanwältinnen für die Kanzleiangestellten freigeschalten. Die Emaileingänge sind daher für die Kanzleiangestellten einsehbar, und werden von diesen auch bearbeitet, indem die eingehenden Schriftstücke sowohl im Handakt als auch im elektronischen Akt abgespeichert werden. Während der urlaubsbedingten Abwesenheit eines Rechtsanwaltes sind die Kanzleiarbeitskräfte angewiesen, diesem Rechtsanwalt übermittelte fristauslösende Schriftstücke am Tag ihres Eingangs dem Vertretungsanwalt oder einem anderen Rechtsanwalt der Abteilung vorzulegen. Außerdem wird von dem urlaubsbedingt abwesenden Rechtsanwalt eine Abwesenheitsnotiz erstellt, in der den Mandanten der jeweilige Vertretungsanwalt bekannt gegeben wird.
Die mit der Vorlage beauftragte Mitarbeiterin der Kanzlei kam dieser Aufgabe stets zuverlässig nach. Eine diesbezügliche Unzuverlässigkeit der stets sorgfältig und zuverlässig arbeitenden und erfahrenen Kanzleikraft hätte nicht vermutet oder erkannt werden können. Aufgrund der Nichtvorlage des eingegangenen Bescheids an den zuständigen Rechtsanwalt, oder einen anderen anwesenden Rechtsanwalt, war die Möglichkeit einer weiteren fristwahrenden Bearbeitung ausschlossen.
Nach der Judikatur der Verwaltungsgerichtshofes stellt das Verschulden einer geeigneten und ordentlich überwachten Angestellten eines Rechtsanwaltes regelmäßig einen tauglichen Wiedereinsetzungsgrund dar (VwGH 25.6.1992, 92/09/0043).
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat ein Rechtsanwalt zwar gegenüber seinen Kanzleibediensteten der ihm zumutbaren und der Sachlage nach gebotenen Überwachungspflicht nachzukommen (VwGH 31.1.1984, 84/05/0008). Eine Überwachung auf Schritt und Tritt gegenüber Kanzleibediensteten und damit etwa eine Überwachung des Emailpostfachs der Kanzleiangestellten durch den Vertretungsanwalt ist nach der Rechtsprechung (VwGH 16.5.1984, Slg 11439 A, ua) aber nicht erforderlich. Die Überwachungspflicht eines Parteienvertreters geht nämlich nicht soweit, jede einzelne einfache Arbeitsverrichtung seiner Angestellten zu kontrollieren, insbesondere, wenn fir keine Veranlassung besteht, das pflichtgemäße Verhalten seines Angestellten in Zweifel zu ziehen (VwGH 15.3.1995, 94/13/0215).
Die Frist für die Stellung eines Wiedereinsetzungsantrages beginnt nach § 33 Abs 2 VwGVG binnen zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses, dh zwei Wochen ab Kenntnis der Verspätung der Einbringung (VwGH 21.11.2002, 2002/07/0126, ua).Die Frist für die Stellung eines Wiedereinsetzungsantrages beginnt nach Paragraph 33, Absatz 2, VwGVG binnen zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses, dh zwei Wochen ab Kenntnis der Verspätung der Einbringung (VwGH 21.11.2002, 2002/07/0126, ua).
Das Hindernis der Nichtkenntnis fiel am 22.5.2018 mit der Rückkehr der Rechtsvertreterin in die Kanzlei weg, der Wiedereinsetzungsantrag ist daher fristgerecht eingebracht.
Es war daher dem Antrag auf
