Entscheidungsdatum
27.11.2018Norm
B-VG Art.133 Abs4Spruch
W271 2135241-1/17E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Anna WALBERT-SATEK als Vorsitzende und den Richter Mag. Eduard Hartwig PAULUS und die Richterin Mag. Ingrid ZEHETNER als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX GmbH, vertreten durch Becker Günther Polster Regner Rechtsanwälte GmbH, Kolingasse 5/23, 1090 Wien, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission (TKK) vom XXXX , XXXX , zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Anna WALBERT-SATEK als Vorsitzende und den Richter Mag. Eduard Hartwig PAULUS und die Richterin Mag. Ingrid ZEHETNER als Beisitzer über die Beschwerde der römisch 40 GmbH, vertreten durch Becker Günther Polster Regner Rechtsanwälte GmbH, Kolingasse 5/23, 1090 Wien, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission (TKK) vom römisch 40 , römisch 40 , zu Recht erkannt:
A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.B) Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Mit Schreiben vom 13.06.2016 verständigte die Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (RTR-GmbH) die XXXX GmbH (in Folge: Beschwerdeführerin) darüber, dass diese den ihr am 15.03.2016 gemäß § 34 KOG vorgeschriebenen Finanzierungsbeitrag des ersten Quartals 2016 nicht entrichtet habe.1. Mit Schreiben vom 13.06.2016 verständigte die Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (RTR-GmbH) die römisch 40 GmbH (in Folge: Beschwerdeführerin) darüber, dass diese den ihr am 15.03.2016 gemäß Paragraph 34, KOG vorgeschriebenen Finanzierungsbeitrag des ersten Quartals 2016 nicht entrichtet habe.
2. Die Telekom-Control-Kommission (in Folge: TKK oder belangte Behörde) beschloss am 13.06.2016 einstimmig die Einleitung eines Verfahrens nach § 34 Abs. 13 KOG zur Vorschreibung des aus Sicht der RTR-GmbH offen aushaftenden Finanzierungsbeitrags der Beschwerdeführerin.2. Die Telekom-Control-Kommission (in Folge: TKK oder belangte Behörde) beschloss am 13.06.2016 einstimmig die Einleitung eines Verfahrens nach Paragraph 34, Absatz 13, KOG zur Vorschreibung des aus Sicht der RTR-GmbH offen aushaftenden Finanzierungsbeitrags der Beschwerdeführerin.
3. Mit Schreiben vom 14.06.2016 wurde der Beschwerdeführerin das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens mitgeteilt und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme gemäß § 45 AVG eingeräumt, wovon diese nicht Gebrauch machte.3. Mit Schreiben vom 14.06.2016 wurde der Beschwerdeführerin das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens mitgeteilt und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme gemäß Paragraph 45, AVG eingeräumt, wovon diese nicht Gebrauch machte.
4. Mit Bescheid vom 27.06.2016, XXXX (angefochtener Bescheid), forderte die belangte Behörde die Beschwerdeführerin gemäß § 34 KOG auf, als Finanzierungsbeitrag des ersten Quartals 2016 den Betrag von EUR XXXX (darin enthalten EUR XXXX an USt) binnen 14 Tagen bei sonstigen Zwangsfolgen an das von der TKK bekanntgegebene Konto zu überweisen.4. Mit Bescheid vom 27.06.2016, römisch 40 (angefochtener Bescheid), forderte die belangte Behörde die Beschwerdeführerin gemäß Paragraph 34, KOG auf, als Finanzierungsbeitrag des ersten Quartals 2016 den Betrag von EUR römisch 40 (darin enthalten EUR römisch 40 an USt) binnen 14 Tagen bei sonstigen Zwangsfolgen an das von der TKK bekanntgegebene Konto zu überweisen.
Die belangte Behörde begründete diese Entscheidung im Wesentlichen wie folgt:
Die Beschwerdeführerin sei Inhaberin einer Bestätigung gemäß § 15 TKG 2003 über das Anbieten von öffentlichen Telefondiensten an festen Standorten und/oder für mobile Teilnehmer und damit zusammenhängende Dienste.Die Beschwerdeführerin sei Inhaberin einer Bestätigung gemäß Paragraph 15, TKG 2003 über das Anbieten von öffentlichen Telefondiensten an festen Standorten und/oder für mobile Teilnehmer und damit zusammenhängende Dienste.
Sie und zwei ihrer Tochtergesellschaften würden auf Basis des Geschäftsmodells "Virtueller Mobilfunkanbieter" (Mobile Virtual Network Operator, kurz: "MVNO") tätig, wobei sie nicht über ein eigenes mobiles Kommunikationsnetz verfügen würden. Diese Tochtergesellschaften würden über Vertragsbeziehungen mit Endkunden verfügen; die Beschwerdeführerin nicht. Die Beschwerdeführerin verfüge aber über einen "Hostvertrag" mit der XXXX GmbH ("Host") über die Zurverfügungstellung der - für zwei ihrer Tochtergesellschaften - erforderlichen Netzdienstleistungen auf Vorleistungsebene. Über diesen Vertrag würden die vereinbarten Entgelte für die Netzdienstleistungen ("host-fee") auf Grund der Nutzungsdaten der Endkunden der Tochtergesellschaften an die Beschwerdeführerin verrechnet und von dieser bezahlt. Diese würde die Entgelte an die Tochtergesellschaften weiterverrechnen.Sie und zwei ihrer Tochtergesellschaften würden auf Basis des Geschäftsmodells "Virtueller Mobilfunkanbieter" (Mobile Virtual Network Operator, kurz: "MVNO") tätig, wobei sie nicht über ein eigenes mobiles Kommunikationsnetz verfügen würden. Diese Tochtergesellschaften würden über Vertragsbeziehungen mit Endkunden verfügen; die Beschwerdeführerin nicht. Die Beschwerdeführerin verfüge aber über einen "Hostvertrag" mit der römisch 40 GmbH ("Host") über die Zurverfügungstellung der - für zwei ihrer Tochtergesellschaften - erforderlichen Netzdienstleistungen auf Vorleistungsebene. Über diesen Vertrag würden die vereinbarten Entgelte für die Netzdienstleistungen ("host-fee") auf Grund der Nutzungsdaten der Endkunden der Tochtergesellschaften an die Beschwerdeführerin verrechnet und von dieser bezahlt. Diese würde die Entgelte an die Tochtergesellschaften weiterverrechnen.
Die Beschwerdeführerin habe die Ansicht vertreten, bei ihr würden keine Mobilfunkumsätze anfallen, weil sie über keine Endkunden verfüge und die zwischen ihr und ihren Tochtergesellschaften anfallenden Umsätze nur ein "Durchlaufposten" seien. Die RTR GmbH habe mangels entsprechender Umsatzmeldung durch die Beschwerdeführerin deren Umsätze aus Netzdienstleistungen sodann auf EUR XXXX geschätzt. Die belangte Behörde errechnete daraus einen von der Beschwerdeführerin gemäß § 34 KOG zu tragenden Finanzierungsbeitrag für das Jahr 2016 von EUR XXXX netto. Der Anteil am Finanzierungsbeitrag für das erste Quartal 2016 wurde der Beschwerdeführerin in Höhe von EUR XXXX (zzgl. USt) vorgeschrieben, aber nicht beglichen.Die Beschwerdeführerin habe die Ansicht vertreten, bei ihr würden keine Mobilfunkumsätze anfallen, weil sie über keine Endkunden verfüge und die zwischen ihr und ihren Tochtergesellschaften anfallenden Umsätze nur ein "Durchlaufposten" seien. Die RTR GmbH habe mangels entsprechender Umsatzmeldung durch die Beschwerdeführerin deren Umsätze aus Netzdienstleistungen sodann auf EUR römisch 40 geschätzt. Die belangte Behörde errechnete daraus einen von der Beschwerdeführerin gemäß Paragraph 34, KOG zu tragenden Finanzierungsbeitrag für das Jahr 2016 von EUR römisch 40 netto. Der Anteil am Finanzierungsbeitrag für das erste Quartal 2016 wurde der Beschwerdeführerin in Höhe von EUR römisch 40 (zzgl. USt) vorgeschrieben, aber nicht beglichen.
Die belangte Behörde vertrat die Ansicht, die Rechtsmeinung der Beschwerdeführerin, vom Begriff des Telekommunikationsdienstes seien nur Endkundendienste, nicht aber Vorleistungen, wie die in Rede stehenden Netzdienste umfasst, finde im TKG 2003 keine Deckung. § 3 Z 9 TKG 2003 definiere den "Kommunikationsdienst" als eine gewerbliche Dienstleistung, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über Kommunikationsnetze bestehe. Ein "Telekommunikationsdienst" sei nach § 3 Z 21 TKG 2003 ein Kommunikationsdienst mit der Ausnahme von Rundfunk. Diese Definitionen würden klar nur auf die (gänzliche oder überwiegende) Übertragung von Signalen über Kommunikationsdienste abstellen, aber nicht danach unterscheiden, auf welcher Ebene der Wertschöpfung - also an wen - diese Dienste erbracht werden würden. Auch Signalübertragungen als Dienstleistungen auf der Vorleistungsebene seien daher umfasst. Dies ergebe sich auch aus der Systematik des TKG 2003, insbesondere aus dessen 5. Abschnitt ("Wettbewerbsregulierung"). Nach den Materialien sei auch der Wiederverkauf als Hauptdienstleistung vom Begriff des Kommunikationsdienstes umfasst (EBRV 128 Blg XXII. GP, 4). Die Netzdienstleistungen, welche die Beschwerdeführerin an ihre Tochtergesellschaften weiterverkaufe, seien daher Telekommunikationsdienste iSd TKG 2003.Die belangte Behörde vertrat die Ansicht, die Rechtsmeinung der Beschwerdeführerin, vom Begriff des Telekommunikationsdienstes seien nur Endkundendienste, nicht aber Vorleistungen, wie die in Rede stehenden Netzdienste umfasst, finde im TKG 2003 keine Deckung. Paragraph 3, Ziffer 9, TKG 2003 definiere den "Kommunikationsdienst" als eine gewerbliche Dienstleistung, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über Kommunikationsnetze bestehe. Ein "Telekommunikationsdienst" sei nach Paragraph 3, Ziffer 21, TKG 2003 ein Kommunikationsdienst mit der Ausnahme von Rundfunk. Diese Definitionen würden klar nur auf die (gänzliche oder überwiegende) Übertragung von Signalen über Kommunikationsdienste abstellen, aber nicht danach unterscheiden, auf welcher Ebene der Wertschöpfung - also an wen - diese Dienste erbracht werden würden. Auch Signalübertragungen als Dienstleistungen auf der Vorleistungsebene seien daher umfasst. Dies ergebe sich auch aus der Systematik des TKG 2003, insbesondere aus dessen 5. Abschnitt ("Wettbewerbsregulierung"). Nach den Materialien sei auch der Wiederverkauf als Hauptdienstleistung vom Begriff des Kommunikationsdienstes umfasst (EBRV 128 Blg römisch 22 . GP, 4). Die Netzdienstleistungen, welche die Beschwerdeführerin an ihre Tochtergesellschaften weiterverkaufe, seien daher Telekommunikationsdienste iSd TKG 2003.
Aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Konstruktion der Unternehmensgruppe der Beschwerdeführerin generiere der Weiterverkauf der Netzdienstleistungen an die Tochtergesellschaften Umsätze der Beschwerdeführerin, die in einem vertikal integrierten Unternehmen nicht anfallen würden. Dies gelte für jede Vorleistung zwischen rechtlich selbstständigen Unternehmen. Die von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführte "wirtschaftliche Betrachtungsweise" der "gruppeninternen Durchlaufposten bzw. Weiterverrechnungen" könne deren Rechtsstandpunkt nicht stützen. Nach § 34 Abs. 3 KOG seien ausdrücklich "alle im Inland aus der Erbringung von Telekommunikationsdiensten erzielten Umsätze für die Berechnung heranzuziehen", womit eine Differenzierung nach "Durchlaufposten", "Weiterverrechnungen", "gruppeninternen Umsätzen", nach Zusammenhängen zwischen Vorleistungen und darauf aufbauenden Endkundenumsätzen oder nach anderen Kriterien gerade nicht vorgesehen sei.Aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Konstruktion der Unternehmensgruppe der Beschwerdeführerin generiere der Weiterverkauf der Netzdienstleistungen an die Tochtergesellschaften Umsätze der Beschwerdeführerin, die in einem vertikal integrierten Unternehmen nicht anfallen würden. Dies gelte für jede Vorleistung zwischen rechtlich selbstständigen Unternehmen. Die von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführte "wirtschaftliche Betrachtungsweise" der "gruppeninternen Durchlaufposten bzw. Weiterverrechnungen" könne deren Rechtsstandpunkt nicht stützen. Nach Paragraph 34, Absatz 3, KOG seien ausdrücklich "alle im Inland aus der Erbringung von Telekommunikationsdiensten erzielten Umsätze für die Berechnung heranzuziehen", womit eine Differenzierung nach "Durchlaufposten", "Weiterverrechnungen", "gruppeninternen Umsätzen", nach Zusammenhängen zwischen Vorleistungen und darauf aufbauenden Endkundenumsätzen oder nach anderen Kriterien gerade nicht vorgesehen sei.
Eine "wirtschaftliche Betrachtungsweise" sei überhaupt nur dann heranzuziehen, wenn es im Einzelfall ausdrücklich im Gesetz vorgesehen sei, wie beispielsweise im Kartellgesetz oder in der Bundesabgabenordnung. § 34 KOG sehe mit gutem Grund keine solche wirtschaftliche Betrachtungsweise vor. Die Prüfung eines jeden Umsatzes, ob bzw. inwiefern er mit anderen Umsätzen auf anderen Wertschöpfungsebenen in Zusammenhang stehe oder innerhalb eines Konzerns bzw. einer Unternehmensgruppe erbracht werde, würde die Abwicklung der Finanzierung der Regulierungsbehörde in nicht mehr praktikabler und daher ineffizienter Weise erschweren und sei daher im KOG auch nicht in dieser Weise geregelt worden. Vielmehr seienEine "wirtschaftliche Betrachtungsweise" sei überhaupt nur dann heranzuziehen, wenn es im Einzelfall ausdrücklich im Gesetz vorgesehen sei, wie beispielsweise im Kartellgesetz oder in der Bundesabgabenordnung. Paragraph 34, KOG sehe mit gutem Grund keine solche wirtschaftliche Betrachtungsweise vor. Die Prüfung eines jeden Umsatzes, ob bzw. inwiefern er mit anderen Umsätzen auf anderen Wertschöpfungsebenen in Zusammenhang stehe oder innerhalb eines Konzerns bzw. einer Unternehmensgruppe erbracht werde, würde die Abwicklung der Finanzierung der Regulierungsbehörde in nicht mehr praktikabler und daher ineffizienter Weise erschweren und sei daher im KOG auch nicht in dieser Weise geregelt worden. Vielmehr seien
für die Berechnung des Finanzierungsbeitrags "alle ... Umsätze" aus
der Erbringung von Telekommunikationsdiensten heranzuziehen. Dazu verwies die belangte Behörde auf die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 07.10.2004, G 3/04, zur Vorgängernorm des § 34 KOG (damals: § 10 KOG), wonach der Gesetzgeber "aus Vereinfachungsgründen eine Durchschnittsbetrachtung wählen und den Aufwand nach einem Maßstab anlasten [dürfe], bei dem davon ausgegangen werden kann, daß er die Bedeutung des regulierten Marktes für das jeweilige Unternehmen widerspiegelt. Daß derder Erbringung von Telekommunikationsdiensten heranzuziehen. Dazu verwies die belangte Behörde auf die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 07.10.2004, G 3/04, zur Vorgängernorm des Paragraph 34, KOG (damals: Paragraph 10, KOG), wonach der Gesetzgeber "aus Vereinfachungsgründen eine Durchschnittsbetrachtung wählen und den Aufwand nach einem Maßstab anlasten [dürfe], bei dem davon ausgegangen werden kann, daß er die Bedeutung des regulierten Marktes für das jeweilige Unternehmen widerspiegelt. Daß der
Unternehmensumsatz ... hiefür ungeeignet wäre, kann der Gerichtshof
letztlich nicht finden".
Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Ungleichbehandlung liege tatsächlich nicht vor, sondern habe sich die Unternehmensgruppe der Beschwerdeführerin zur gewählten gesellschaftsrechtlichen Konstruktion entschlossen, um für sich bestimmte (rechtliche) Vorteile zu generieren. Umgekehrt habe sich die Beschwerdeführerin auch die allfälligen Nachteile dieser Konstruktion (zB KöSt, Kammerumlagen, Finanzierungsbeitrag, u.a.) zurechnen zu lassen. Eine rechtlich relevante Ungleichbehandlung sei nur anzunehmen, wenn vergleichbare Sachverhalte ungleich behandelt werden würden. Da die Unternehmensgruppe der Beschwerdeführerin aber (freiwillig) kein vertikal integriertes Unternehmen sei, seien auch solche Unternehmen nicht als Vergleichsmaßstab heranzuziehen. Die belangte Behörde ziehe in gleicher Weise andere nicht integrierte Modelle zur Leistung des Finanzierungsbeitrags heran, auch solche, die nicht konzernmäßig verbunden seien.
Insgesamt könne das Vorbringen der Beschwerdeführerin ihren Rechtsstandpunkt und die Verweigerung der vorgeschriebenen Zahlung nicht stützen, weshalb mit bescheidmäßiger Vorschreibung vorzugehen gewesen sei.
5. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 27.07.2016 Beschwerde.
(1.a.) In ihrer Beschwerde führt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, sie sei kein von § 34 KOG erfasster Bereitsteller von Telekommunikationsdiensten. Dies deshalb, weil sie keine Telekommunikationsdienste im Sinne des KOG erbringe. Bloße Vorleistungen seien nicht von § 3 Z 9 TKG 2003 und auch nicht im ersten oder dritten Abschnitt des TKG 2003 (Kommunikationsdienste, Kommunikationsnetze), sondern vielmehr nur im fünften Abschnitt betreffend die Wettbewerbsregulierung, erfasst.(1.a.) In ihrer Beschwerde führt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, sie sei kein von Paragraph 34, KOG erfasster Bereitsteller von Telekommunikationsdiensten. Dies deshalb, weil sie keine Telekommunikationsdienste im Sinne des KOG erbringe. Bloße Vorleistungen seien nicht von Paragraph 3, Ziffer 9, TKG 2003 und auch nicht im ersten oder dritten Abschnitt des TKG 2003 (Kommunikationsdienste, Kommunikationsnetze), sondern vielmehr nur im fünften Abschnitt betreffend die Wettbewerbsregulierung, erfasst.
Die dortigen Regelungen würden aber nicht (nur) auf die Regulierung von Kommunikationsdiensten iSd § 3 Z 9 TKG 2003, sondern vielmehr auf die ex-ante Regulierung von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht gemäß § 36 TKG 2003 der sektorspezifischen Regulierung unterliegenden Märkten abstellen (die wiederum in der Telekommunikationsmärkteverordnung 2008 der RTR definiert seien).Die dortigen Regelungen würden aber nicht (nur) auf die Regulierung von Kommunikationsdiensten iSd Paragraph 3, Ziffer 9, TKG 2003, sondern vielmehr auf die ex-ante Regulierung von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht gemäß Paragraph 36, TKG 2003 der sektorspezifischen Regulierung unterliegenden Märkten abstellen (die wiederum in der Telekommunikationsmärkteverordnung 2008 der RTR definiert seien).
Der Zugang zu Mobilfunknetzen mittels Hostverträgen sei ohnehin gar nicht von einem der Vorleistungsmärkte gemäß der Telekommunikationsmärkteverordnung der RTR und somit vom fünften Abschnitt des TKT 2003 erfasst. Selbst wenn die ausufernde Definition der belangten Behörde somit grundsätzlich zutreffen würde, wäre trotzdem jene Dienstleistung, welche die Beschwerdeführerin gegenüber ihren eigenen Tochtergesellschaften erbringe, keine "Vorleistung" im Sinne des fünften Abschnitts des TKG und somit jedenfalls kein "Kommunikationsdienst".
Auch wäre bei der von der belangten Behörde vertretenen Auslegung nicht ersichtlich, wo die Grenze zwischen der Finanzierungsverpflichtung unterliegenden und ihr nicht unterliegenden Vorleistungen zu ziehen wäre. So stelle z.B. auch die Lieferung der für ein Mobilfunknetz erforderlichen Hardware oder die für den Betrieb des Netzes erforderliche Energie (Strom) eine "Vorleistung" dar. Es könne aber nicht im Sinne des Gesetzgebers gewesen sein, auch solche Leistungen als "Kommunikationsdienste" im Sinne des § 3 Z 9 TKG 2003 und insbesondere als der Finanzierungsverpflichtung unterliegende Dienstleistungen im Sinne von § 34 KOG zu erfassen. Das Argument, dass nach den Materialien zum TKG auch der Wiederverkauf von Kommunikationsdiensten (als Hauptdienstleistung) von der Definition des Kommunikationsdienstes erfasst sei, könne die Position der belangten Behörde nicht stützen. Dabei handle es sich um einen Zirkelschluss, weil es einen Wiederverkauf von Kommunikationsdiensten nur dann geben könne, wenn auf der ersten Wertschöpfungsstufe ein Kommunikationsdienst vorliege. Dies sei bei der Beschwerdeführerin aber nicht der Fall.Auch wäre bei der von der belangten Behörde vertretenen Auslegung nicht ersichtlich, wo die Grenze zwischen der Finanzierungsverpflichtung unterliegenden und ihr nicht unterliegenden Vorleistungen zu ziehen wäre. So stelle z.B. auch die Lieferung der für ein Mobilfunknetz erforderlichen Hardware oder die für den Betrieb des Netzes erforderliche Energie (Strom) eine "Vorleistung" dar. Es könne aber nicht im Sinne des Gesetzgebers gewesen sein, auch solche Leistungen als "Kommunikationsdienste" im Sinne des Paragraph 3, Ziffer 9, TKG 2003 und insbesondere als der Finanzierungsverpflichtung unterliegende Dienstleistungen im Sinne von Paragraph 34, KOG zu erfassen. Das Argument, dass nach den Materialien zum TKG auch der Wiederverkauf von Kommunikationsdiensten (als Hauptdienstleistung) von der Definition des Kommunikationsdienstes erfasst sei, könne die Position der belangten Behörde nicht stützen. Dabei handle es sich um einen Zirkelschluss, weil es einen Wiederverkauf von Kommunikationsdiensten nur dann geben könne, wenn auf der ersten Wertschöpfungsstufe ein Kommunikationsdienst vorliege. Dies sei bei der Beschwerdeführerin aber nicht der Fall.
Ein Kommunikationsdienst liege schließlich nur dann vor, wenn der Dienst mit Gewinnerzielungsabsicht erbracht werde; die Beschwerdeführerin würde die betroffenen Netzdienstleistungen aber lediglich ohne Aufschläge durchschleusen, sodass diesbezüglich keine Gewinnerzielungsabsicht vorliege. Auch deshalb liege kein Kommunikationsdienst iSd TKG 2003 vor.
(1.b.) Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, ihre Dienstleistungen seien jedenfalls keine der Anzeigepflicht gemäß § 15 TKG 2003 unterliegenden "öffentlichen" Kommunikationsdienste. Von der Anzeigepflicht umfasst seien nur "öffentliche" Kommunikationsdienste. Solche habe die Beschwerdeführerin nicht zur Verfügung gestellt, weil sie ihre Leistungen nur in einer "geschlossenen Benutzergruppe", nämlich ihren Tochtergesellschaften zur Verfügung stelle. Somit würden rein konzerninterne Leistungen der Beschwerdeführerin und folglich keine "öffentlichen" Kommunikationsdienstleistungen nach außen vorliegen. Dass die Beschwerdeführerin eine Anzeige gemäß § 15 TKG 2003 erstattet habe, sei dabei nicht relevant. Diese Anzeige sei knapp nach ihrer Gründung nur deshalb erfolgt, weil die genaue gesellschaftsrechtliche Struktur der Gruppe zu Beginn noch nicht festgestanden habe. Dies ändere nichts daran, dass die Beschwerdeführerin als bloß konzerninterner Dienstleister keiner Verpflichtung unterlegen habe, eine Anzeige gemäß § 15 TKG 2003 durchzuführen. Auf so eine Verpflichtung zur Anzeige würde § 34 Abs. 2 KOG aber ausdrücklich abstellen.(1.b.) Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, ihre Dienstleistungen seien jedenfalls keine der Anzeigepflicht gemäß Paragraph 15, TKG 2003 unterliegenden "öffentlichen" Kommunikationsdienste. Von der Anzeigepflicht umfasst seien nur "öffentliche" Kommunikationsdienste. Solche habe die Beschwerdeführerin nicht zur Verfügung gestellt, weil sie ihre Leistungen nur in einer "geschlossenen Benutzergruppe", nämlich ihren Tochtergesellschaften zur Verfügung stelle. Somit würden rein konzerninterne Leistungen der Beschwerdeführerin und folglich keine "öffentlichen" Kommunikationsdienstleistungen nach außen vorliegen. Dass die Beschwerdeführerin eine Anzeige gemäß Paragraph 15, TKG 2003 erstattet habe, sei dabei nicht relevant. Diese Anzeige sei knapp nach ihrer Gründung nur deshalb erfolgt, weil die genaue gesellschaftsrechtliche Struktur der Gruppe zu Beginn noch nicht festgestanden habe. Dies ändere nichts daran, dass die Beschwerdeführerin als bloß konzerninterner Dienstleister keiner Verpflichtung unterlegen habe, eine Anzeige gemäß Paragraph 15, TKG 2003 durchzuführen. Auf so eine Verpflichtung zur Anzeige würde Paragraph 34, Absatz 2, KOG aber ausdrücklich abstellen.
(2) Die von der belangten Behörde vertretene Rechtsauffassung würde den Zielen des TKG und des KOG widersprechen. Gemäß § 1 Abs. 2 und 2a TKG 2003 hätten die Regulierungsbehörden u.a. die Ziele der Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs und des Schutzes des Wettbewerbs zum Nutzen der Teilnehmer zu fördern. Das KOG stehe unter dem allgemeinen Ziel der Förderung des Marktzutritts neuer Anbieter. Bei der Unternehmensgruppe der Beschwerdeführerin handle es sich um einen neu in den Markt eingestiegenen Anbieter, der rasch zu einer Belebung des Wettbewerbs und insbesondere zu einer Senkung des Preisniveaus zu Gunsten der Endnutzer beigetragen habe. Dennoch wolle die Regulierungsbehörde die Unternehmensgruppe einer "doppelten" Finanzierungsverpflichtung unterwerfen: Zum einen würden die Tochtergesellschaften der Beschwerdeführerin hinsichtlich der von ihnen auf den Mobilfunkmärkten erzielten Umsätzen der Finanzierungsverpflichtung unterliegen; zusätzlich aber würden auch die von den Tochtergesellschaften an die Beschwerdeführerin geleisteten Netznutzungsentgelte, die diese bloß an den Host weiterleite, der Finanzierungsverpflichtung unterliegen. Die von der belangten Behörde intendierte doppelte Unterwerfung unter die Finanzierungsverpflichtung diskriminiere den neu in den Markt einsteigenden und den Wettbewerb belebenden Anbieter und könne nicht im Sinne des Gesetzgebers sein.(2) Die von der belangten Behörde vertretene Rechtsauffassung würde den Zielen des TKG und des KOG widersprechen. Gemäß Paragraph eins, Absatz 2 und 2 a TKG 2003 hätten die Regulierungsbehörden u.a. die Ziele der Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs und des Schutzes des Wettbewerbs zum Nutzen der Teilnehmer zu fördern. Das KOG stehe unter dem allgemeinen Ziel der Förderung des Marktzutritts neuer Anbieter. Bei der Unternehmensgruppe der Beschwerdeführerin handle es sich um einen neu in den Markt eingestiegenen Anbieter, der rasch zu einer Belebung des Wettbewerbs und insbesondere zu einer Senkung des Preisniveaus zu Gunsten der Endnutzer beigetragen habe. Dennoch wolle die Regulierungsbehörde die Unternehmensgruppe einer "doppelten" Finanzierungsverpflichtung unterwerfen: Zum einen würden die Tochtergesellschaften der Beschwerdeführerin hinsichtlich der von ihnen auf den Mobilfunkmärkten erzielten Umsätzen der Finanzierungsverpflichtung unterliegen; zusätzlich aber würden auch die von den Tochtergesellschaften an die Beschwerdeführerin geleisteten Netznutzungsentgelte, die diese bloß an den Host weiterleite, der Finanzierungsverpflichtung unterliegen. Die von der belangten Behörde intendierte doppelte Unterwerfung unter die Finanzierungsverpflichtung diskriminiere den neu in den Markt einsteigenden und den Wettbewerb belebenden Anbieter und könne nicht im Sinne des Gesetzgebers sein.
(3) Eine verfassungskonforme und teleologische Auslegung von § 34 KOG schließe eine Finanzierungsverpflichtung der Beschwerdeführerin aus. Die Beschwerdeführerin moniert eine nicht sachlich begründete Differenzierung und vermeint, die belangte Behörde habe dem anzuwendenden Gesetz einen gleichheitswidrigen Inhalt unterstellt. Die unsachliche Ungleichbehandlung erblickt die Beschwerdeführerin darin, dass vertikal integrierte Betreiber keinen Finanzierungsbeitrag in Bezug auf rein intern genutzte Netzdienstleistungen zu leisten hätten, die Beschwerdeführerin wegen ihrer zweistufigen Konzernstruktur hingegen schon. Eine solche Differenzierung sei aber durch keine relevanten Unterschiede im Tatsächlichen gerechtfertigt.(3) Eine verfassungskonforme und teleologische Auslegung von Paragraph 34, KOG schließe eine Finanzierungsverpflichtung der Beschwerdeführerin aus. Die Beschwerdeführerin moniert eine nicht sachlich begründete Differenzierung und vermeint, die belangte Behörde habe dem anzuwendenden Gesetz einen gleichheitswidrigen Inhalt unterstellt. Die unsachliche Ungleichbehandlung erblickt die Beschwerdeführerin darin, dass vertikal integrierte Betreiber keinen Finanzierungsbeitrag in Bezug auf rein intern genutzte Netzdienstleistungen zu leisten hätten, die Beschwerdeführerin wegen ihrer zweistufigen Konzernstruktur hingegen schon. Eine solche Differenzierung sei aber durch keine relevanten Unterschiede im Tatsächlichen gerechtfertigt.
Es könne nicht darauf ankommen, ob eine Gesellschaft direkt am Endkundenmarkt tätig sei (wobei keine Finanzierungsverpflichtung bestehe), oder eine Gesellschaft Endkundendienste über 100%-Tochtergesellschaften anbiete (wobei eine Finanzierungsverpflichtung bestehe).
Sowohl bei vertikal integrierten Unternehmen als auch bei der konzerninternen Weiterreichung von einer Muttergesellschaft an eine 100%-Tochter handle es sich um rein interne Leistungsbeziehungen, weswegen der hier von der belangten Behörde angewendeten Ungleichbehandlung die sachliche Rechtfertigung fehle.
Auch laufe die Auslegung der belangten Behörde dem Zweck des § 34 Abs. 3 KOG zuwider, wonach die Finanzierungsbeiträge "im Verhältnis des jeweiligen Umsatzes des Beitragspflichtigen zum branchenspezifischen Gesamtumsatz" aufzuteilen seien. Damit solle die Finanzierungsverpflichtung auf die einzelnen Betreiber im Verhältnis ihrer jeweiligen Größe und Marktstellung, gemessen am Umsatz, aufgeteilt werden. Ziehe man nun aber auch rein konzerninterne Umsätze in diese Berechnung ein, so werde dieses Grundprinzip ad absurdum geführt. Die Größe und Bedeutung eines Unternehmens am Markt spiegle sich nämlich nur nach seinen Außenumsätzen, nicht aber in seinen rein konzerninternen Leistungsbeziehungen wieder. Auch deshalb unterstelle die belangte Behörde den hier anwendbaren Normen einen unsachlichen und somit gleichheitswidrigen Inhalt.Auch laufe die Auslegung der belangten Behörde dem Zweck des Paragraph 34, Absatz 3, KOG zuwider, wonach die Finanzierungsbeiträge "im Verhältnis des jeweiligen Umsatzes des Beitragspflichtigen zum branchenspezifischen Gesamtumsatz" aufzuteilen seien. Damit solle die Finanzierungsverpflichtung auf die einzelnen Betreiber im Verhältnis ihrer jeweiligen Größe und Marktstellung, gemessen am Umsatz, aufgeteilt werden. Ziehe man nun aber auch rein konzerninterne Umsätze in diese Berechnung ein, so werde dieses Grundprinzip ad absurdum geführt. Die Größe und Bedeutung eines Unternehmens am Markt spiegle sich nämlich nur nach seinen Außenumsätzen, nicht aber in seinen rein konzerninternen Leistungsbeziehungen wieder. Auch deshalb unterstelle die belangte Behörde den hier anwendbaren Normen einen unsachlichen und somit gleichheitswidrigen Inhalt.
Auch die von der belangten Behörde zitierte Entscheidung des VfGH vom 07.10.2004, G 3/04, stütze deren Position nicht. Der VfGH habe sich in dieser Entscheidung mit der hier relevanten Frage, ob auch rein konzerninterne Umsätze zu Finanzierungsverpflichtung herangezogen werden können, gar nicht auseinandergesetzt. Vielmehr sei es darin im Wesentlichen um die Frage gegangen, ob alle Marktteilnehmer in Bezug auf die Finanzierungsverpflichtung gleichbehandelt werden dürfen, obwohl sie aus der Tätigkeit der Regulierungsbehörde möglicherweise unterschiedliche Nutzen beziehen würden. Zweitens spreche sogar die von der belangten Behörde selbst zitierte Aussage des VfGH gerade für die von der Beschwerdeführerin vertretene Rechtsposition: Maßstab bei der Verteilung des Aufwands solle die Bedeutung des regulierten Marktes für das betroffene Unternehmen sein. Diese Bedeutung könne grundsätzlich nach dem von den betroffenen Unternehmen erzielten Umsatz beurteilt werden, womit sinnvollerweise nur der externe Umsatz gemeint sein könne, weil eben nur jener Außenumsatz für die Marktstellung des Unternehmens relevant sein könne.
Die Berücksichtigung der Umsätze zwischen der Beschwerdeführerin und ihren Tochtergesellschaften sei auch deshalb nicht sachgerecht und somit gleichheits- und rechtswidrig, weil es sich dabei für die Beschwerdeführerin in wirtschaftlicher Hinsicht um gar keine "Umsätze", sondern um reine Durchlaufposten handle. De facto finde die Zahlung der Host-Fee vielmehr durch die Tochtergesellschaften der Beschwerdeführerin statt und werde von dieser lediglich an den Host durchgereicht. Dem Gesetzgeber könne vor dem Hintergrund des Sachlichkeitsgebots nicht unterstellt werden, dass er reine Durchlaufposten, die bei einem Unternehmen wirtschaftlich keine Umsätze darstellen würden, als Grundlage für eine Finanzierungsverpflichtung des betroffenen Unternehmens gemäß § 34 KOG heranziehen hätte wollen.Die Berücksichtigung der Umsätze zwischen der Beschwerdeführerin und ihren Tochtergesellschaften sei auch deshalb nicht sachgerecht und somit gleichheits- und rechtswidrig, weil es sich dabei für die Beschwerdeführerin in wirtschaftlicher Hinsicht um gar keine "Umsätze", sondern um reine Durchlaufposten handle. De facto finde die Zahlung der Host-Fee vielmehr durch die Tochtergesellschaften der Beschwerdeführerin statt und werde von dieser lediglich an den Host durchgereicht. Dem Gesetzgeber könne vor dem Hintergrund des Sachlichkeitsgebots nicht unterstellt werden, dass er reine Durchlaufposten, die bei einem Unternehmen wirtschaftlich keine Umsätze darstellen würden, als Grundlage für eine Finanzierungsverpflichtung des betroffenen Unternehmens gemäß Paragraph 34, KOG heranziehen hätte wollen.
Der bekämpfte Bescheid sei daher auch aus diesem Grund rechtswidrig.
6. Mit Eingabe vom 12.09.2016 legte die belangte Behörde die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht vor. In der unter einem vorgelegten Stellungnahme trug die TKK im Wesentlichen vor, dass das Begriffsverständnis der Beschwerdeführerin betreffend § 3 Z 9 TKG 2003 nicht zutreffe, weil diese Bestimmung nicht nur Endkundendienste umfasse. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin berücksichtigend stehe außer Zweifel, dass es sich bei den verfahrensgegenständlichen Vorleistungen um Leistungen der Signalübertragung und damit um Kommunikationsdienste im Sinne der Definition des § 3 Z 9 TKG 2003 handle. Diese Definitionen würden unzweifelhaft auf den gesamten Anwendungsbereich des Gesetzes (und nicht nur auf dessen fünften Abschnitt) Anwendung finden. Die beispielhaft von der Beschwerdeführerin aufgezählten Leistungen wie "Hardware" und "Energie" könnten zwar ebenfalls relevante Vorleistungen sein, würden aber unzweifelhaft nicht in der Übertragung von Signalen dienen und seien von der Definition des § 3 Z 9 TKG 2003 nicht umfasst. Nicht jede Vorleistung sei finanzierungsbeitragspflichtig, sondern nur Kommunikationsdienstleistungen; diese aber unabhängig davon, auf welcher Wertschöpfungsstufe sie anfallen würden.6. Mit Eingabe vom 12.09.2016 legte die belangte Behörde die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht vor. In der unter einem vorgelegten Stellungnahme trug die TKK im Wesentlichen vor, dass das Begriffsverständnis der Beschwerdeführerin betreffend Paragraph 3, Ziffer 9, TKG 2003 nicht zutreffe, weil diese Bestimmung nicht nur Endkundendienste umfasse. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin berücksichtigend stehe außer Zweifel, dass es sich bei den verfahrensgegenständlichen Vorleistungen um Leistungen der Signalübertragung und damit um Kommunikationsdienste im Sinne der Definition des Paragraph 3, Ziffer 9, TKG 2003 handle. Diese Definitionen würden unzweifelhaft auf den gesamten Anwendungsbereich des Gesetzes (und nicht nur auf dessen fünften Abschnitt) Anwendung finden. Die beispielhaft von der Beschwerdeführerin aufgezählten Leistungen wie "Hardware" und "Energie" könnten zwar ebenfalls relevante Vorleistungen sein, würden aber unzweifelhaft nicht in der Übertragung von Signalen dienen und seien von der Definition des Paragraph 3, Ziffer 9, TKG 2003 nicht umfasst. Nicht jede Vorleistung sei finanzierungsbeitragspflichtig, sondern nur Kommunikationsdienstleistungen; diese aber unabhängig davon, auf welcher Wertschöpfungsstufe sie anfallen würden.
Entscheidend an der Voraussetzung der "gewerblichen" Leistungserbringung sei lediglich, wenn die Geschäftstätigkeit insgesamt auf Gewinn gerichtet sei, was hinsichtlich der Beschwerdeführerin unstrittig sei. Die - teilweise - nur kostendeckende "Weiterreichung" nehme weder der Geschäftstätigkeit an sich, noch diesen Leistungen die nach § 3 Z 9 TKG 2003 erforderliche Gewerbsmäßigkeit (vgl. z.B. VwGH 31.05.2012, 2010/06/0207, wonach nicht einmal die Unentgeltlichkeit von Leistungen oder Waren "im Rahmen einer gewerbsmäßigen TätigkeitEntscheidend an der Voraussetzung der "gewerblichen" Leistungserbringung sei lediglich, wenn die Geschäftstätigkeit insgesamt auf Gewinn gerichtet sei, was hinsichtlich der Beschwerdeführerin unstrittig sei. Die - teilweise - nur kostendeckende "Weiterreichung" nehme weder der Geschäftstätigkeit an sich, noch diesen Leistungen die nach Paragraph 3, Ziffer 9, TKG 2003 erforderliche Gewerbsmäßigkeit vergleiche z.B. VwGH 31.05.2012, 2010/06/0207, wonach nicht einmal die Unentgeltlichkeit von Leistungen oder Waren "im Rahmen einer gewerbsmäßigen Tätigkeit
allein ... geeignet [wäre], das Element der Gewinnerzielungsabsicht
und damit die Gewerbsmäßigkeit einer Leistung von vornherein auszuschließen").
Dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie würde keine öffentlichen, sondern nur der geschlossenen Gruppe der eigenen Tochtergesellschaften zugängliche Leistungen anbieten, tritt die belangte Behörde entgegen. Sie führt aus, eine geschlossene Benutzergruppe liege nur dann vor, wenn der Kreis derer, für die der Dienst verfügbar sei, abschließend feststehe. Das sei hier nicht der Fall, sondern sei das Geschäftsmodell der Beschwerdeführerin gerade darauf ausgelegt, künftig weitere neue externe Kunden als "Vertriebspartner" zu gewinnen, um "auch branchenfremden Mar
