TE Vwgh Erkenntnis 1999/6/15 95/05/0242

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Degischer und die Hofräte Dr. Giendl, Dr. Kail, Dr. Pallitsch und Dr. Bernegger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Oberkommissärin Dr. Gritsch, über die Beschwerde der Gertrude Kiesl in Linz, vertreten durch Dr. Christian Slana und Dr. Günter Tews, Rechtsanwälte in Linz, Volksfeststraße 32, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 25. Juli 1995, Zl. BauR - 011214/2 - 1995 Pe/Lan, betreffend einen Beseitigungsauftrag (mitbeteiligte Partei; Landeshauptstadt Linz, vertreten durch den Bürgermeister), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Oberösterreich Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- und der Landeshauptstadt Linz Aufwendungen in der Höhe von S 12.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Am 2. Juli 1990 stellte ein Bediensteter des Baupolizeiamtes des Magistrates der Landeshauptstadt Linz fest, dass beim Wohngebäude in Linz, Damaschkestraße 9 (Grundstück Nr. 490/9, KG Urfahr), westseitig ein Zubau mit den Ausmaßen von ca. 21 m x 3 m konsenslos errichtet worden sei, welcher als Wintergarten bzw. überdachter Sitzplatz diene. Darauf suchte die Beschwerdeführerin am 13. August 1990 um die Erteilung einer Baubewilligung für diesen Wohnhauszubau mit Pultdach, der als Wintergarten verwendet werden sollte, an. Nach behördlichem Vorhalt, dass der Wintergarten dem rechtswirksamen Bebauungsplan NW 115/11 widerspreche, wurde das Ansuchen mit Bescheid des Magistrates der mitbeteiligten Landeshauptstadt vom 29. November 1990 wegen Widerspruches zum Bebauungsplan und zu zwingenden Bestimmungen der

O.ö. Bauordnung 1976 abgewiesen. Eine dagegen erhobene Berufung blieb, obwohl bei der Berufungsinstanz ein geändertes Vorhaben eingereicht wurde, erfolglos.

Am 4. Mai 1993 begehrte die Beschwerdeführerin die Baubewilligung für den Zubau einer Terrasse, eines gedeckten Vorplatzes und eines Geräteraumes (Garagennebenraumes) auf ihrem Grundstück; die bebaute Fläche dieses Zubaues sollte 83,80 m2, die Mindestraumhöhe 2,20 m betragen.

Mit Bescheid des Magistrates der mitbeteiligten Landeshauptstadt vom 19. November 1993 wurde das Ansuchen der Beschwerdeführerin wegen Widerspruches zu den Bestimmungen des Bebauungsplanes NW 115/11 und zu baurechtlichen Bestimmungen abgewiesen. Sowohl eine neuerliche Berufung wie die gegen die Berufungsentscheidung erhobene Vorstellung blieben erfolglos.

Zum hier gegenständlichen baupolizeilichen Verfahren kam es aufgrund des Berichtes eines Bediensteten des Baupolizeiamtes des Magistrats der mitbeteiligten Landeshauptstadt vom 4. Oktober 1994. Danach handelte es sich bei der betreffenden konsenslosen Bauführung um einen ebenerdigen, 21,30 m langen und 3,40 m breiten gartenseitig gelegenen Wohnhauszubau, der vorwiegend zu Wohnzwecken, in Erweiterung der angrenzenden Räume, genützt werde. Er reiche von der nördlichen Parzellengrenze bis zur südlichen Garage und ende 2,80 m vor der südlichen Grundgrenze. Die westliche Abschlusskonstruktion, welche von verschieden großen Fensteröffnungen durchsetzt sei, bestehe aus 35 cm starken Ziegelpfeilern und dazwischen errichteten 25 cm starken Ziegelmauern. Sie sei auf Betonstreifenfundamente gegründet und 3,10 m hoch ausgebildet. Darüber sei eine bis zur westlichen Fassade des Wohnhauses und der Garage reichende, hölzerne Pultdachkonstruktion mit Kunststoff-Wellblecheindeckung aufgesetzt worden.

Diesen Bericht hielt der Magistrat der mitbeteiligten Landeshauptstadt, Baurechtsamt, der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 10. Oktober 1994 vor und stellte in Aussicht, dass ein Beseitigungsauftrag ergehen würde. Eine Äußerung der Beschwerdeführerin erfolgte nicht. Mit Bescheid vom 18. Jänner 1995 trug der Magistrat der mitbeteiligten Landeshauptstadt der Beschwerdeführerin als Eigentümerin der oben beschriebenen baulichen Anlage, die trotz Vorliegens der Bewilligungspflicht ohne Baubewilligung ausgeführt worden sei, auf, diese Anlage binnen zehn Wochen nach Rechtskraft des Bescheides zu beseitigen. Das Objekt sei schon nach § 12 der Linzer Bauordnung bewilligungspflichtig gewesen. Mangels Bewilligungsfähigkeit dieses Vorhabens, die sich u. a. daraus ergebe, dass der südliche Teil des Zubaues die innere Baufluchtlinie um ca. 2,3 m und um ca. 3,0 m überschreite, könne auch nicht die Möglichkeit eingeräumt werden, nachträglich um die Baubewilligung anzusuchen.

In ihrer dagegen erhobenen Berufung führte die Beschwerdeführerin aus, dass es sich bei dem Anbau um keinen Wohnraum handle, da der Raum nicht allseits umschlossen sei; die Südseite habe ca. 10 cm Freiraum unter dem Dach. Die Wohnraumnutzung scheitere auch daran, dass es beim Dach hereinregne.

Dieser Berufung gab der Stadtsenat der Landeshauptstadt Linz mit Bescheid vom 25. April 1995 keine Folge. Aufgrund der Beschreibung des Objektes im Bericht des Baupolizeiamtes vom 4. Oktober 1994 sowie der Darstellung der baulichen Anlage im Lageplan des Vermessungsamtes vom 21. Juni 1993 ergebe sich, dass die gegenständliche bauliche Anlage einen Gebäudezubau im Sinne des im Errichtungszeitpunkt (1972) geltenden § 12 der Linzer Bauordnung darstelle. Gemäß § 24 Abs. 1 Z. 1 in Verbindung mit § 2 Z. 5 der Oö BauO 1994 sei das Vorhaben auch zum gegenwärtigen Zeitpunkt bewilligungspflichtig. Der Zubau überschreite die innere Baufluchtlinie des Bebauungsplanes NW 115/11 um mehrere Meter. Bei der gegebenen offenen Bauweise und keiner gesondert festgelegten seitlichen Baufluchtlinie müssten die gesetzlichen Mindestabstandsbestimmungen sowohl zur nördlichen als auch zur südlichen Grundgrenze eingehalten werden. Im Norden reiche der Zubau unmittelbar an die Grundgrenze, im Süden werde lediglich ein Mindestabstand von 2,19 m eingehalten, sodass ein Widerspruch zur zwingenden Bestimmung des § 5 Z. 1 des Oö Bautechnikgesetzes vorliege. Auch die laut Bebauungsplan maximal zulässige bebaute Fläche für Hauptgebäude (180 m2) werde überschritten.

In ihrer dagegen erhobenen Vorstellung brachte die Beschwerdeführerin vor, dass sie den abgedeckten Platz nicht als zugebauten Wohnraum erachte, außerdem schwebe ihr vor, das Plastikwelldach, durch welches es ohnehin hereinregne, in absehbarer Zeit entfernen zu lassen und ein 25 m2 großes Nebengebäude im Garten zu errichten.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Vorstellung keine Folge. Soweit sich der Stadtsenat auf den Vermessungsplan vom 21. Juni 1993 berufen habe, der sich aber auf das Bauansuchen vom 4. Mai 1993 bezogen habe und daher nicht zwangsläufig auch für den tatsächlich zur Ausführung gelangten Zubau maßgeblich sein müsse, habe die Beschwerdeführerin diese Feststellungen nicht bestritten, sodass davon auszugehen gewesen sei, dass der genannte Vermessungsplan auch die Lage des tatsächlich ausgeführten Objektes wiedergebe. Wegen der festgestellten Überschreitung der im Bebauungsplan normierten Baufluchtlinien und der Nichteinhaltung der gesetzlichen Mindestabstände gegenüber der nördlichen und südlichen Nachbargrundgrenze sowie der Überschreitung der laut Bebauungsplan limitierten bebaubaren Grundstücksfläche erachtete auch die Vorstellungsbehörde den Zubau für nicht bewilligungsfähig.

Über die dagegen erhobene Beschwerde, die von der belangten Behörde unter Vorlage der Verwaltungsakten erstattete Gegenschrift und die Gegenschrift der mitbeteiligten Landeshauptstadt hat der Verwaltungsgerichtshof erwogen:

Aufgrund der Übergangsbestimmung des § 58 Abs. 1 Oö BauO 1994 (BO) war das vor dem 1. Jänner 1995 - spätestens durch den Vorhalt vom 10. Oktober 1994 - eingeleitete Verfahren zur Erteilung eines baupolizeilichen Auftrages nach § 61 der Oö BauO 1976 (im Folgenden: BO 1976) durchzuführen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. März 1998, Zl. 97/05/0258).

Gemäß § 61 Abs. 1 BO 1976 hatte die Baubehörde, wenn sie feststellte, dass eine bewilligungspflichtige bauliche Anlage ohne Baubewilligung ausgeführt wird oder bereits ausgeführt wurde, dem Eigentümer mit Bescheid aufzutragen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist um die Baubewilligung anzusuchen oder die bauliche Anlage innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist zu beseitigen. Die Möglichkeit, nachträglich um die Baubewilligung anzusuchen, war dann nicht einzuräumen, wenn nach der maßgeblichen Rechtslage eine Baubewilligung nicht erteilt werden konnte.

Die Erlassung eines baupolizeilichen Auftrages nach § 61 BO 1976 setzte voraus, dass die den Gegenstand des Verfahrens bildende bauliche Anlage sowohl im Zeitpunkt ihrer Errichtung als auch im Zeitpunkt der Erlassung des behördlichen Auftrages bewilligungspflichtig war.

Gemäß § 12 Satz 1 der Linzer Bauordnung 1887, Gesetz- und Verordnungsblatt für das Erzherzogtum Österreich ob der Enns Nr. 22, war zur Führung von Neu-, Zu- und Umbauten, sowie zur Vornahme wesentlicher Ausbesserungen und Abänderungen an bestehenden Gebäuden die Bewilligung der Behörde erforderlich. Als Zubau im Sinne des § 12 Satz 1 der Linzer Bauordnung 1887 war jede Veränderung eines bestehenden Gebäudes in waagrechter oder lotrechter Richtung zu verstehen (hg. Erkenntnis vom 30. August 1994, Zl. 94/05/0094).

Weiters war im zeitlichen Geltungsbereich der Linzer Bauordnung 1887 unter einem Gebäude eine bauliche Anlage zu verstehen, durch die ein allseits umschlossener Raum gebildet wird (hg. Erkenntnis vom 16. April 1998, Zl. 94/05/0217, m.w.N.).

Im zuletzt genannten Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof die Gebäudeeigenschaft bei einer überdachten Terrasse verneint, weil (allseits, nicht nur an einer Stelle) zwischen den an Pfeilern befestigten Glasscheiben unter dem Dach noch ein mehr als ein halber Meter breiter freier Zwischenraum bestand, sodass kein allseits umschlossener Raum vorlag.

Damit ist aber die Ausführung im hier gegebenen Fall nicht vergleichbar. Abgesehen davon, dass der vom Bauauftrag erfasste Garagennebenraum allseits von Wänden umschlossen ist, ist die gesamte Längsfront (21,3 m) geschlossen ausgeführt. Nur an der südlichen Breitseite (ca. 2 m) besteht unter dem Dach ein Freiraum von ca. 10 cm Höhe. Eine derart kleine Öffnung kann aber die Qualifikation "allseits umschlossen" nicht hintanhalten, weil sonst jegliche (ständige) Gebäudeöffnung noch so geringen Ausmasses - bis hin zu einem Briefschlitz - den Gebäudecharakter beseitigen würde.

Die Beschwerdeführerin bestreitet die Gebäudeeigenschaft aus diesem Grund auch gar nicht; sie behauptet aber erstmals in der Beschwerde, die Anlage erreiche nicht die lichte Raumhöhe von mindestens 1,5 m. Im Bericht vom 4. Oktober 1994 wurde festgestellt, dass die westliche Abschlusskonstruktion 3,10 m hoch ausgebildet ist und dass darüber eine hölzerne Pultdachkonstruktion mit Kunststoff-Welldachplatteneindeckung aufgesetzt ist. Aus dem Einreichplan und der Baubeschreibung zum Baubewilligungsansuchen vom 4. Mai 1993 ergibt sich, dass die Mindestraumhöhe des gegenständlichen Baues 2,20 m betragen sollte; der Einreichplan aus 1990 sah Raumhöhen von 2,80 m bis 3,70 m vor.

Für die Klärung der Frage, ob die Erteilung einer nachträglichen Baubewilligung im Zeitpunkt der Erlassung des Abbruchauftrages möglich ist, ist nach dem klaren Wortlaut des § 61 Abs. 1 letzter Satz BO 1976 die in diesem Zeitpunkt geltende Rechtslage maßgeblich (hg. Erkenntnis vom 27. Februar 1996, Zl. 95/05/0278, m.w.N.). Dies ist im gegenständlichen Fall die seit 1. Jänner 1995 in Kraft stehende BO 1994.

Gemäß § 24 Abs. 1 Z. 1 BO bedarf der Neu-, Zu- oder Umbau von Gebäuden einer Bewilligung der Baubehörde (Baubewilligung). § 2 Z. 2 lit. c des Oö Bautechnikgesetzes, LGBl. Nr. 67/1994 (im Folgenden: BauTG), definiert wie § 2 Z. 5 BO den Zubau als Vergrößerung eines Gebäudes der Höhe, Länge oder Breite nach. § 2 Z. 20 BauTG bestimmt mit § 2 Z. 2 BO , dass Gebäude "ein begehbarer überdachter Bau mit einer lichten Raumhöhe von mindestens eineinhalb Meter" bedeutet.

Das gegenständliche Bauwerk ist ein begehbarer überdachter Bau mit einer lichten Raumhöhe von weit mehr als 1,50 m, somit ein Gebäude gemäß § 2 Z. 2 BO und § 2 Z. 20 BauTG; es stellt sich als Vergrößerung der Länge und Breite des bestehenden Gebäudes dar, und ist somit ein Zubau im Sinne dieser Gesetzesstellen und gemäß § 24 Abs. 1 Z. 1 BO bewilligungspflichtig.

Gemäß § 30 Abs. 6 Z. 1 BO ist der Baubewilligungsantrag von der Behörde ohne Durchführung einer Bauverhandlung abzuweisen, wenn sich aufgrund der Prüfung durch die Baubehörde schon aus dem Antrag oder dem Bauplan ergibt, dass das Bauvorhaben zwingenden Bestimmungen eines Flächenwidmungsplanes, eines Bebauungsplanes, einer Bausperre oder einer rechtskräftigen Bauplatzbewilligung widerspricht.

Im Zeitpunkt der Zustellung des Berufungsbescheides an die Beschwerdeführerin am 2. Mai 1995 hat der Bebauungsplan NW 115/11 gegolten, der in der Verbalfestlegung u.a. anordnete, dass pro Hauptgebäude einschließlich Neu- und Zubauten maximal 180 m2 der Grundfläche bebaut werden dürften. Der gegenständliche Zubau weist eine Grundfläche von 72,42 m2 auf, während das bestehende Wohnhaus 161,39 m2 groß ist. Dadurch wird die im Bebauungsplan festgelegte maximal bebaubare Fläche von 180 m2 bei weitem überschritten.

Gemäß § 5 Z. 1 BauTG gilt für die Lage und Höhe von Gebäuden, soweit der Bebauungsplan nichts anderes festlegt, dass bei Neu- und Zubauten zu den seitlichen und zur inneren (hinteren) Bauplatz- oder Nachbargrundgrenze (n) ein Mindestabstand von 3 m einzuhalten ist. Im Hinblick darauf, dass der Bebauungsplan die offene Bauweise vorsieht und im hier maßgeblichen Bereich keine seitliche Baufluchtlinie festlegt, müssten die gesetzlichen Mindestabstandsbestimmungen sowohl zur nördlichen als auch zur südlichen Grundgrenze eingehalten werden. Im Norden reicht der gegenständliche Bau bis unmittelbar an die Grundgrenze, im Süden wird lediglich ein Mindestabstand von 2,80 m eingehalten. Damit wird auch gegen § 5 Z. 1 BauTG verstoßen.

Die Beschwerdeführerin rügt das Fehlen von Feststellungen darüber, wer Eigentümer der baulichen Anlage ist, erst in der Beschwerde. Gemäß § 41 Abs. 1 VwGG prüft der Verwaltungsgerichtshof den angefochtenen Bescheid aufgrund des von der Verwaltungsbehörde angenommenen, in einem mängelfreien Verfahren ermittelten Sachverhaltes. Unter das Neuerungsverbot des § 41 Abs. 1 VwGG fallen auch Rechtsausführungen, wenn deren Richtigkeit nur aufgrund von Feststellungen überprüft werden kann, die im Verwaltungsverfahren deswegen unterblieben sind, weil der Beschwerdeführer in diesem Verfahren untätig geblieben ist (siehe die Nachweise aus der hg. Judikatur bei Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, 553). Gemäß dem im § 431 ABGB und im allgemeinen Grundbuchsgesetz verankerten Eintragungsgrundsatz kann die Erwerbung, Übertragung, Beschränkung und Aufhebung bücherlicher Rechte - vom Erwerb durch Ersitzung, Einantwortung, Zuschlag und anderen Ausnahmen abgesehen - nur durch Eintragung im Grundbuch bewirkt werden. Im Rahmen der von der Beschwerdeführerin gestellten Bauansuchen wurden Grundbuchsauszüge vorgelegt, die die Beschwerdeführerin jeweils als Grundeigentümerin ausgewiesen haben. Dass der auf diesem Grundstück befindliche gegenständliche Bau von einer Person, die nicht Grundstückseigentümerin gewesen ist, gemäß § 435 ABGB in der Absicht aufgeführt worden wäre, dass er nicht stets darauf bleiben solle, wurde von der Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren niemals zum Ausdruck gebracht und ist auch sonst den Akten nicht zu entnehmen. Sowohl 1990 als auch 1993 trat die Beschwerdeführerin als Bauwerber und Grundeigentümer auf.

Bei einem einheitlichen Bauwerk ist grundsätzlich der gesamte Bau Gegenstand eines baupolizeilichen Auftrages (hg. Erkenntnis vom 18. Juni 1991, Zl. 90/05/0246, m.w.N.). Keinesfalls hätte daher der Beseitigungsauftrag - wie es der Beschwerdeführerin nunmehr in der Beschwerde vorschwebt - nur jene Teile der baulichen Anlage betreffen dürfen, die mit den Bestimmungen des Bebauungsplanes nicht übereinstimmten. Abgesehen davon, dass eine Trennbarkeit einzelner Bauteile nicht vorliegt, lässt sich auch nicht lokalisieren, welche Teile etwa das maximale Flächenausmaß von 180 m2 überschreiten und welche nicht.

Die Beschwerdeführerin rügt weiters, dass der von den Gemeindebehörden herangezogene Vermessungsplan vom 21. Juni 1993 sich auf das mit Ansuchen vom 4. Mai 1993 eingereichte Vorhaben beziehe und daher nicht zwangsläufig auch für den tatsächlich zur Ausführung gelangten Zubau maßgeblich sein müsse. Sie hat aber in ihrer Berufung nicht die Feststellung bekämpft, dass der Zubau im Süden die innere Baufluchtlinie um 2,3 m und um 3,0 m überschreite. Auch in ihrer Vorstellung gegen den Bescheid des Stadtsenates der Landeshauptstadt Linz vom 25. April 1995 wendete sich die Beschwerdeführerin nicht gegen die von den Baubehörden festgestellten Überschreitungen der inneren Baufluchtlinie. Wenn die Beschwerdeführerin erstmals in der Beschwerde rügt, dass der herangezogene Vermessungsplan für die tatsächlich zur Ausführung gelangte bauliche Anlage keinesfalls maßgeblich sei, ist es dem Verwaltungsgerichtshof auf Grund des im Falle eines mängelfreien Verfahrens aus § 41 Abs. 1 VwGG abgeleiteten Neuerungsverbotes verwehrt, auf dieses Vorbringen Bedacht zu nehmen.

Die Beschwerde erwies sich somit insgesamt als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 15. Juni 1999