Entscheidungsdatum
17.10.2018Norm
AuslBG §12bSpruch
W151 2203973-1/4E
W151 2203969-1/3E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Doris Kohl, MCJ als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Mag. Sandra HUBER und den fachkundigen Laienrichter Anton LIEDLBAUER als Beisitzer über den Vorlageantrag vom 16.08.2018 der Erstbeschwerdeführerin XXXX , sowie des Zweitbeschwerdeführers XXXX Staatsbürgerschaft Bosnien und Herzegowina, beide vertreten durch die Rechtsanwälte MMag. Dr. Franz Stefan Pechmann, Rechtsanwalt, Prinz Eugen Straße 70/2/1.1, 1040 Wien, in Verbindung mit der Beschwerde vom 29.05.2018 betreffend Nichtzulassung zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG des Arbeitnehmers und Zweitbeschwerdeführers gegen die Beschwerdevorentscheidung des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 06.08.2018, GZ. XXXX , in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Doris Kohl, MCJ als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Mag. Sandra HUBER und den fachkundigen Laienrichter Anton LIEDLBAUER als Beisitzer über den Vorlageantrag vom 16.08.2018 der Erstbeschwerdeführerin römisch 40 , sowie des Zweitbeschwerdeführers römisch 40 Staatsbürgerschaft Bosnien und Herzegowina, beide vertreten durch die Rechtsanwälte MMag. Dr. Franz Stefan Pechmann, Rechtsanwalt, Prinz Eugen Straße 70/2/1.1, 1040 Wien, in Verbindung mit der Beschwerde vom 29.05.2018 betreffend Nichtzulassung zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG des Arbeitnehmers und Zweitbeschwerdeführers gegen die Beschwerdevorentscheidung des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 06.08.2018, GZ. römisch 40 , in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. XXXX , ein am XXXX geborener Staatsangehöriger der Republik Bosnien und Herzegowina (in der Folge Zweitbeschwerdeführer oder BF 2), stellte am 18.01.2018 bei der Bezirkshauptmannschaft Außenstelle Schwechat einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG. Aus der dem Antrag angeschlossenen Arbeitgebererklärung geht hervor, dass die XXXX (in Folge: Erstbeschwerdeführerin oder BF 1), beabsichtigte, den BF 2 als Facharbeiter für die berufliche Tätigkeit "LKW-Wartung/Reparatur" österreichweit mit einer Bruttoentlohnung ohne Zulage in Höhe von € 2.550 pro Monat bei einer Stundenwochenanzahl von 39 Arbeitsstunden zu beschäftigten. Weiters wurde angeführt, dass die Vermittlung von Ersatzkräften erwünscht sei. Dem Antrag angeschlossen waren folgende Urkunden:1. römisch 40 , ein am römisch 40 geborener Staatsangehöriger der Republik Bosnien und Herzegowina (in der Folge Zweitbeschwerdeführer oder BF 2), stellte am 18.01.2018 bei der Bezirkshauptmannschaft Außenstelle Schwechat einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG. Aus der dem Antrag angeschlossenen Arbeitgebererklärung geht hervor, dass die römisch 40 (in Folge: Erstbeschwerdeführerin oder BF 1), beabsichtigte, den BF 2 als Facharbeiter für die berufliche Tätigkeit "LKW-Wartung/Reparatur" österreichweit mit einer Bruttoentlohnung ohne Zulage in Höhe von € 2.550 pro Monat bei einer Stundenwochenanzahl von 39 Arbeitsstunden zu beschäftigten. Weiters wurde angeführt, dass die Vermittlung von Ersatzkräften erwünscht sei. Dem Antrag angeschlossen waren folgende Urkunden:
2. Mit Schreiben vom 12.03.2018 übermittelte das Amt der niederösterreichischen Landesregierung den Antrag dem Arbeitsmarktservice Wien (im Folgenden: AMS) mit dem Ersuchen um Rückantwort.
3. Mit Parteiengehör vom 09.04.2018 wurde dem Erstbeschwerdeführer mitgeteilt, dass er nach den vorgelegten Unterlagen derzeit nicht die nach § 12b AuslBG erforderliche Mindestpunkteanzahl erreiche und die fristgerechte Nachreichung ergänzender Unterlagen und Angaben sowie eine Anpassung der Entlohnung an den aktuellen Wert für 2018 (€ 2.565,00) gefordert sei.3. Mit Parteiengehör vom 09.04.2018 wurde dem Erstbeschwerdeführer mitgeteilt, dass er nach den vorgelegten Unterlagen derzeit nicht die nach Paragraph 12 b, AuslBG erforderliche Mindestpunkteanzahl erreiche und die fristgerechte Nachreichung ergänzender Unterlagen und Angaben sowie eine Anpassung der Entlohnung an den aktuellen Wert für 2018 (€ 2.565,00) gefordert sei.
4. Mit Schreiben vom 13.04.2018 nahm der Zweitbeschwerdeführer Stellung und führte aus, dass der genannte Mindestbruttobetrag so zu verstehen sei, dass dieser einen fiktiven aliquoten Anteil des Urlaubszuschusses und Weihnachtsremuneration beinhalte. Bei einer solchen Berechnung würde sich ein rechtlich relevanter Betrag von €
2.975,- ergeben, der somit über dem aktuellen Mindestbruttogehalt für 2018 liege. Darüber hinaus hätte die Erstbeschwerdeführerin die monatliche Bruttoentlohnung bereits auf einen Betrag von € 2.565,-- angepasst. Dass der Erstbeschwerdeführer nicht die erforderliche Mindestpunktezahl nach Anhang C erreiche, wurde unter Hinweis auf die Ausbildung und Berufstätigkeit des BF 2 bestritten. Ein Nachweis über die Anpassung des monatlichen Bruttoentgelts war nicht angeschlossen.
5. Mit Bescheid vom 26.04.2018 wies die belangte Behörde die Zulassung des Zweitbeschwerdeführers zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß § 12b Z 1 AuslBG ab und begründete dies damit, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG nicht gegeben seien.5. Mit Bescheid vom 26.04.2018 wies die belangte Behörde die Zulassung des Zweitbeschwerdeführers zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG ab und begründete dies damit, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG nicht gegeben seien.
6. Mit fristgerecht eingebrachter Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht machten die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und brachten im Wesentlichen vor, dass die von der Behörde nach Anlage C zum AuslBG vergebenen Punkte nicht den tatsächlichen und durch die vorgelegten Urkunden nachgewiesenen Qualifikationen des BF 2 entsprechen würden. Ferner wurde das Vorbringen aus der Stellungnahme vom 13.04.2018 wiederholt, wonach das Bruttomonatsgehalt nach § 12b Z 1 AuslBG inklusive Sonderzahlungen zu verstehen sei. Die Bezeichnung der beruflichen Tätigkeit wurde auf "Kraftfahrzeugtechniker" modifiziert. Abschließend wurde beantragt, die beantragte Zulassung als Schlüsselkraft zu erteilen, in eventu den angefochtenen Bescheid zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheids an die Behörde zurückzuverweisen.6. Mit fristgerecht eingebrachter Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht machten die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und brachten im Wesentlichen vor, dass die von der Behörde nach Anlage C zum AuslBG vergebenen Punkte nicht den tatsächlichen und durch die vorgelegten Urkunden nachgewiesenen Qualifikationen des BF 2 entsprechen würden. Ferner wurde das Vorbringen aus der Stellungnahme vom 13.04.2018 wiederholt, wonach das Bruttomonatsgehalt nach Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG inklusive Sonderzahlungen zu verstehen sei. Die Bezeichnung der beruflichen Tätigkeit wurde auf "Kraftfahrzeugtechniker" modifiziert. Abschließend wurde beantragt, die beantragte Zulassung als Schlüsselkraft zu erteilen, in eventu den angefochtenen Bescheid zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheids an die Behörde zurückzuverweisen.
7. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 06.08.2018 wies die belangte Behörde den Antrag der Beschwerdeführer ab. Begründend wurde ausgeführt, dass gemäß § 12b Z 1 AuslBG ein Ausländer bis zur Vollendung des 30. Lebensjahres für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt von mindestens 50 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 ASVG zuzüglich Sonderzahlungen zu erhalten habe, welches für das Kalenderjahr 2018 einem Betrag von € 2.565,-- entspricht. Dies würde auf den BF 2 zutreffen, da dieser noch im 30. Lebensjahr stehe. Daraus folgt, dass eine Einrechnung der Sonderzahlungen, wie das Urlaubsgelt und Weihnachtsremuneration nicht zulässig ist und die in der Arbeitgebererklärung gebotene Entlohnung von € 2.550,-- monatlich brutto somit nicht dem erforderlichen Mindestbruttogehalt entspricht.7. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 06.08.2018 wies die belangte Behörde den Antrag der Beschwerdeführer ab. Begründend wurde ausgeführt, dass gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG ein Ausländer bis zur Vollendung des 30. Lebensjahres für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt von mindestens 50 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß Paragraph 108, Absatz 3, ASVG zuzüglich Sonderzahlungen zu erhalten habe, welches für das Kalenderjahr 2018 einem Betrag von € 2.565,-- entspricht. Dies würde auf den BF 2 zutreffen, da dieser noch im 30. Lebensjahr stehe. Daraus folgt, dass eine Einrechnung der Sonderzahlungen, wie das Urlaubsgelt und Weihnachtsremuneration nicht zulässig ist und die in der Arbeitgebererklärung gebotene Entlohnung von € 2.550,-- monatlich brutto somit nicht dem erforderlichen Mindestbruttogehalt entspricht.
8. Mit fristgerecht eingebrachtem Vorlageantrag beantragten die Beschwerdeführer die Vorlage der Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht.
9. Mit Schreiben vom 22.08.2018 legte das AMS die Beschwerde samt den verfahrensrelevanten Unterlagen dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor und brachte eine Stellungnahme ein, die sich mit den bisherigen Ausführungen in der Beschwerdevorentscheidung deckte.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
XXXX , geb. am XXXX , Staatsangehöriger der Republik Bosnien und Herzegowina, stellte am 18.01.2018 bei der Bezirkshauptmannschaft Außenstelle Schwechat einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG und legte in einem diverse Urkunden vor.römisch 40 , geb. am römisch 40 , Staatsangehöriger der Republik Bosnien und Herzegowina, stellte am 18.01.2018 bei der Bezirkshauptmannschaft Außenstelle Schwechat einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG und legte in einem diverse Urkunden vor.
Die Bruttoentlohnung für die beabsichtigte Beschäftigung des BF 2 beträgt ohne Zulagen € 2.550,-- pro Monat, weil der BF 2 zum Antragszeitpunkt das 30. Lebensjahr noch nicht vollendet hat.
Die Anpassung der monatlichen Bruttoentlohnung auf € 2.565,-- wurde nicht nachgewiesen.
2. Beweiswürdigung:
Die Feststellungen zum Alter des BF 2 ergeben sich aus dem übermittelten Verwaltungsakt, insbesondere dem vorgelegten Reisepass.
Die Feststellung zur Höhe der vom BF 1 gebotenen monatlichen Bruttoentlohnung für 2018 ergibt sich aus der zum gegenständlichen Antrag beigelegten Arbeitgebererklärung. Zwar ist der Stellungnahme der BF vom 13.04.2018 das Vorbringen zu entnehmen, dass der Betrag vom BF 1 auf € 2.565,-- erhöht worden sei, dies wurde jedoch weder durch entsprechende Urkunden belegt, noch erneut in der Beschwerde vorgebracht. Diese Möglichkeit haben die BF jedoch bis zum Schluss des Verfahrens vor dem BVwG ungenützt verstreichen lassen, wodurch das erkennende Gericht davon ausgeht, dass es tatsächlich nicht zu einer wirksamen Anpassung gekommen ist.
3. Rechtliche Beurteilung:
Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.Gemäß Paragraph 6, des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), Bundesgesetzblatt römisch eins. Nr. 10 aus 2013, idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.Gemäß Paragraph 20 f, Absatz eins, AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.
Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. römisch eins 2013/33 in der Fassung BGBl. römisch eins 2013/122, geregelt (Paragraph eins, leg.cit.). Gemäß Paragraph 58, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr. 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, Bundesgesetzblatt Nr. 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A)
Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) lauten i.d.g.F.:
§ 4 Abs. 1 AuslBG: " Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen..."Paragraph 4, Absatz eins, AuslBG: " Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen..."
§ 12b leg. cit:Paragraph 12 b, leg. cit:
"Sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen
§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sieParagraph 12 b, Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie
1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß Paragraph 108, Absatz 3, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), Bundesgesetzblatt Nr. 189 aus 1955,, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder
2. [...]
und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.und sinngemäß die Voraussetzungen des Paragraph 4, Absatz eins, mit Ausnahme der Ziffer eins, erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Ziffer 2, entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.
Anlage C:
Anlage C
Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins
Kriterien
Punkte
Qualifikation
maximal anrechenbare Punkte: 30
abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung
20
allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120allgemeine Universitätsreife im Sinne des Paragraph 64, Absatz eins, des Universitätsgesetzes 2002, Bundesgesetzblatt römisch eins Nr. 120
25
Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer
30
ausbildungsadäquate Berufserfahrung
maximal anrechenbare Punkte: 10
Berufserfahrung (pro Jahr) Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)
2 4
Sprachkenntnisse
maximal anrechenbare Punkte: 15
Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung
10 . 15
Alter
maximal anrechenbare Punkte: 20
bis 30 Jahre bis 40 Jahre
20 15
Summe der maximal anrechenbaren Punkte Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen
75 20
erforderliche Mindestpunkteanzahl
50
§ 20d: Paragraph 20 d, :
"Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler
§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Niederlassungsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die ZulassungParagraph 20 d, (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß Paragraph 12 c, den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Niederlassungsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß Paragraph 41, Absatz 3, Ziffer eins, oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung
1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 121. als besonders Hochqualifizierter gemäß Paragraph 12
2. als Fachkraft gemäß § 12a,2. als Fachkraft gemäß Paragraph 12 a,,
3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,3. als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins,,
4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),4. als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer 2, (Studienabsolvent),
5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder5. als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 c, (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder
6. als Künstler gemäß § 146. als Künstler gemäß Paragraph 14
erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
(2) Die Zulassung gemäß Abs. 1 gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (§ 28 Abs. 6 NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" (§ 41a NAG) ist Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.(2) Die Zulassung gemäß Absatz eins, gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (Paragraph 28, Absatz 6, NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" (Paragraph 41 a, NAG) ist Absatz eins, sinngemäß anzuwenden.
(3) bis (4) [...]"
In der Sache folgt daraus:
Die belangte Behörde begründet die Abweisung der Zulassung des Antragstellers zu einer Beschäftigung als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG bei der Erstbeschwerdeführerin unter anderem damit, dass die in der Arbeitgebererklärung gebotene Bruttoentlohnung nicht dem nach § 12b Z 1 AuslBG erforderlichen Mindestbruttogehalt entspricht.Die belangte Behörde begründet die Abweisung der Zulassung des Antragstellers zu einer Beschäftigung als sonstige Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG bei der Erstbeschwerdeführerin unter anderem damit, dass die in der Arbeitgebererklärung gebotene Bruttoentlohnung nicht dem nach Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG erforderlichen Mindestbruttogehalt entspricht.
Diesen Erwägungen ist zu folgen und erweist sich die Beschwerde aus folgenden Gründen als unbegründet:
Eine wesentliche Voraussetzung für die Zulassung als sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1 AuslBG ist, dass der Ausländer für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhält, das mindestens 50vH oder, sofern er das 30. Lebensjahr überschritten hat, mindestens 60vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt.Eine wesentliche Voraussetzung für die Zulassung als sonstige Schlüsselkräfte gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG ist, dass der Ausländer für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhält, das mindestens 50vH oder, sofern er das 30. Lebensjahr überschritten hat, mindestens 60vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß Paragraph 108, Absatz 3, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), Bundesgesetzblatt Nr. 189 aus 1955,, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt.
Die Höchstbeitragsgrundlage ist gemäß § 108 Abs. 1 ASVG jährlich für das folgende Kalenderjahr vom Bundesminister für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz zu ermitteln und kundzumachen und beträgt für das Kalenderjahr 2018 € 5.130,--. Daraus ergibt sich, da sich der BF 2 zum Antragszeitpunkt noch im 30. Lebensjahr befand, in Anwendung des § 12b Z 1 AuslBG unbestritten ein für die Zulassung des BF 2 als sonstige Schlüsselkraft erforderlicher Mindestbruttogehalt von € 2.565,--.Die Höchstbeitragsgrundlage ist gemäß Paragraph 108, Absatz eins, ASVG jährlich für das folgende Kalenderjahr vom Bundesminister für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz zu ermitteln und kundzumachen und beträgt für das Kalenderjahr 2018 € 5.130,--. Daraus ergibt sich, da sich der BF 2 zum Antragszeitpunkt noch im 30. Lebensjahr befand, in Anwendung des Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG unbestritten ein für die Zulassung des BF 2 als sonstige Schlüsselkraft erforderlicher Mindestbruttogehalt von € 2.565,--.
Die von der BF 1 in deren Arbeitgebererklärung angeführte Entlohnung von € 2.550,-- entspricht somit nicht dem erforderlichen monatlichen Mindestbruttogehalt.
Dem Vorbringen der Beschwerdeführer, in das monatliche Mindestbruttoentgelt seien fiktive aliqote Anteile von Urlaubszuschusses und Weihnachtsremuneration einzurechnen, sodass sich ein monatlicher Betrag von € 2.975,-- ergebe, kann nicht gefolgt werden. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 12b Z 1 AuslBG hat das gebotene monatliche Bruttoentgelt 50vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage zuzüglich Sonderzahlungen zu entsprechen. Sonderzahlungen sind demzufolge zusätzlich zur Bruttoentlohnung zu leisten und bei der Ermittlung des relevanten Betrags iSd. § 12b Z 1 AuslBG nicht zu berücksichtigen. Eine Einrechnung der Sonderzahlungen in das mindestens zu bezahlende Bruttoentgelt ist somit nicht zulässig.Dem Vorbringen der Beschwerdeführer, in das monatliche Mindestbruttoentgelt seien fiktive aliqote Anteile von Urlaubszuschusses und Weihnachtsremuneration einzurechnen, sodass sich ein monatlicher Betrag von € 2.975,-- ergebe, kann nicht gefolgt werden. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG hat das gebotene monatliche Bruttoentgelt 50vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage zuzüglich Sonderzahlungen zu entsprechen. Sonderzahlungen sind demzufolge zusätzlich zur Bruttoentlohnung zu leisten und bei der Ermittlung des relevanten Betrags iSd. Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG nicht zu berücksichtigen. Eine Einrechnung der Sonderzahlungen in das mindestens zu bezahlende Bruttoentgelt ist somit nicht zulässig.
Dem BF 2 wurde das erforderliche Mindestbruttoentgelt nicht geboten und die vorgebrachte Anpassung nicht nachgewiesen.
Somit war die von den Beschwerdeführern monierte Nichtzulassung des Antragstellers im Hinblick auf die Erreichung der erforderlichen Punktezahl nach Anlage C zum AuslBG nicht mehr zu prüfen.
Entfall der mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.Gemäß Paragraph 24, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 3 1. Satz VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen.Gemäß Paragraph 24, Absatz 3, 1. Satz VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen.
Das Bundesverwaltungsgericht erachtete die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG nicht für erforderlich, da der festgestellte Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt erschien.Das Bundesverwaltungsgericht erachtete die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß Paragraph 24, Absatz eins, VwGVG nicht für erforderlich, da der festgestellte Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt erschien.
Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art 6. Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), BGBl. Nr. 2010/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC), ABl. Nr. C83 vom 30.03.2010 S. 389, entgegen.Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Artikel 6, Absatz eins, der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), Bundesgesetzblatt Nr. 2010 aus 1958,, noch Artikel 47, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC), ABl. Nr. C83 vom 30.03.2010 Sitzung 389, entgegen.
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in seiner Entscheidung vom 19. Februar 1998, Zl. 8/1997/792/993 (Fall Jacobsson; ÖJZ 1998, 41), unter Hinweis auf seine Vorjudikatur das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung dann als mit der EMRK vereinbar erklärt, wenn besondere Umstände ein Absehen von einer solchen Verhandlung rechtfertigen. Solche besonderen Umstände erblickte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte darin, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers im Fall Jacobsson vor dem Obersten Schwedischen Verwaltungsgericht nicht geeignet war, irgendeine Tatsachen- oder Rechtsfrage aufzuwerfen, die eine mündliche Verhandlung erforderlich machte (vgl. z.B. die VwGH-Erkenntnisse vom 29. Juni 2005, Zl. 2004/08/0044, und vom 19. November 2004, Zl. 2000/02/0269). Des Weiteren hat der EGMR in seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7401/04 (Hofbauer/Österreich 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17912/05 (Bösch/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigten. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische" Fragen ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft. Der Gerichtshof verwies in diesem Zusammenhang auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtigte (vgl. das VwGH-Erkenntnis vom 28. September 2010, 2009/05/0160).Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in seiner Entscheidung vom 19. Februar 1998, Zl. 8/1997/792/993 (Fall Jacobsson; ÖJZ 1998, 41), unter Hinweis auf seine Vorjudikatur das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung dann als mit der EMRK vereinbar erklärt, wenn besondere Umstände ein Absehen von einer solchen Verhandlung rechtfertigen. Solche besonderen Umstände erblickte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte darin, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers im Fall Jacobsson vor dem Obersten Schwedischen Verwaltungsgericht nicht geeignet war, irgendeine Tatsachen- oder Rechtsfrage aufzuwerfen, die eine mündliche Verhandlung erforderlich machte vergleiche z.B. die VwGH-Erkenntnisse vom 29. Juni 2005, Zl. 2004/08/0044, und vom 19. November 2004, Zl. 2000/02/0269). Des Weiteren hat der EGMR in seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7401/04 (Hofbauer/Österreich 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17912/05 (Bösch/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigten. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische" Fragen ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft. Der Gerichtshof verwies in diesem Zusammenhang auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtigte vergleiche das VwGH-Erkenntnis vom 28. September 2010, 2009/05/0160).
Solche Umstände, die ein Absehen von einer mündlichen Verhandlung rechtfertigen, liegen auch im gegenständlichen Fall vor.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Schlagworte
Entgelt, SchlüsselkraftEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2018:W151.2203973.1.00Zuletzt aktualisiert am
19.02.2019
