TE Bvwg Erkenntnis 2018/9/11 G313 2151792-1

G313 2151792-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Birgit WALDNER-BEDITS als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX, StA. Serbien, vertreten durch RA Dr. LECHENAUER und Dr. SWOZIL, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 06.03.2017, Zl. XXXX, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) brachte am 04.10.2016 beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA) erstmals einen Antrag auf Erteilung eines "Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK" ein.

2. Mit dem oben im Spruch angeführten Bescheid des BFA wurde der Antrag des BF auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus berücksichtigungswürdigen Gründen gem. § 55 AsylG 2005 gem. § 58 Abs. 9 Z. 3 AsylG 2005 als unzulässig zurückgewiesen.

Begründend dafür wurde ausgeführt, dass der BF gem. § 24 FPG im Bundesgebiet zur Ausübung einer vorübergehenden Erwerbstätigkeit berechtigt sei und einer regelmäßigen Tätigkeit als Saisonarbeiter nachgehe.

Dieser Bescheid wurde dem Rechtsvertreter des BF am 08.03.2016 zugestellt.

3. Gegen diesen Bescheid wurde fristgerecht Beschwerde erhoben. Es wurde ersucht, eine mündliche Verhandlung durchzuführen, und der Beschwerde stattzugeben, in eventu den angefochtenen Bescheid zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

4. Die gegenständliche Beschwerde samt dazugehörigem Verwaltungsakt wurde dem Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: BVwG) am 31.03.2017 vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der BF ist Staatsangehöriger von Serbien und im Besitz eines serbischen von 08.12.2008 bis 08.12.2018 gültigen Reisepasses.

1.2. Er ist seit 08.07.2003 im Bundesgebiet mit Hauptwohnsitz gemeldet.

1.3. Der BF geht seit Dezember 2002 im Bundesgebiet vorübergehenden Erwerbstätigkeiten als Saisonarbeitskraft nach und hatte zuletzt für den Zeitraum von 18.01.2017 bis 15.02.2017 eine Unbedenklichkeitsbescheinigung und hat nunmehr für den Zeitraum von 01.03.2018 bis 27.08.2018 ein "Visum D für Saisoniers" inne.

1.4. Der BF hat in Österreich mehrere Verwandte - eine Schwester, Onkeln, Tanten, Cousinen, Neffen und Nichten - in Serbien jedoch nur eine Schwester und einen Cousin.

1.5. Der BF meldete sich nachweislich im Jahr 2016 in Österreich bei einem Fußballverein an.

2. Beweiswürdigung:

Zum Verfahrensgang:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes des BFA und des vorliegenden Gerichtsaktes des BVwG.

Zur Person des BF:

Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zu Identität (Namen, Geburtsdatum, Geburtsort) und Staatsangehörigkeit des BF getroffen wurden, beruhen diese auf dem diesbezüglich unbedenklichen Akteninhalt. Der vorgelegte Reisepass liegt dem Verwaltungsakt ein (AS 15ff).

Die Feststellungen zur Erwerbstätigkeit des BF im Bundesgebiet beruhen auf einem AJ-WEB-Auskunftsverfahrensauszug und dem dies bescheinigenden unzweifelhaften Akteninhalt. Die dem BF erteilten Aufenthaltstiteln ergeben sich aus einem Fremdenregisterauszug.

Die Feststellungen zu den familiären Verhältnissen des BF im Bundesgebiet beruhen auf den eigenen Angaben des BF in gegenständlicher Beschwerde. Dass der BF ab Oktober 2016 Fußballvereinsmitglied ist, war aus einem dies bescheinigenden dem Verwaltungsakt einliegenden "Anmeldeschein" ersichtlich (AS 105).

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

3.1. Zur Abweisung der Beschwerde

3.1.1. Zu den relevanten Rechtsvorschriften

§ 55 Abs. 1 und 2 AsylG 2005 lauten wie folgt:

"§ 55. (1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine "Aufenthaltsberechtigung plus" zu erteilen, wenn

1. dies gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist und

2. der Drittstaatsangehörige das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a NAG erfüllt hat oder zum Entscheidungszeitpunkt eine erlaubte Erwerbstätigkeit ausübt, mit deren Einkommen die monatliche Geringfügigkeitsgrenze (§ 5 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. I Nr. 189/1955) erreicht wird.

(2) Liegt nur die Voraussetzung des Abs. 1 Z 1 vor, ist eine "Aufenthaltsberechtigung" zu erteilen."

Gemäß § 10 Abs. 3 AsylG und gemäß § 52 Abs. 3 FPG hat das Bundesamt gegen einen Drittstaatsangehörigen unter einem mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn dessen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55, 56 oder 57 AsylG abgewiesen wird. Wird ein solcher Antrag zurückgewiesen, so gilt dies nur insoweit, als dass kein Fall des § 58 Abs. 9 Z. 1 bis 3 AsylG 2005 vorliegt.

Ein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach dem 7. Hauptstück des Asylgesetzes ist gemäß § 58 Abs. 9 AsylG als unzulässig zurückzuweisen, wenn der Drittstaatsangehörige

1. sich in einem Verfahren nach dem NAG befindet,

2. bereits über ein Aufenthaltsrecht nach diesem Bundesgesetz verfügt oder 3. gemäß § 95 FPG über einen Lichtbildausweis für Träger von Privilegien und Immunitäten verfügt oder

3. gemäß § 95 FPG über einen Lichtbildausweis für Träger von Privilegien und Immunitäten verfügt oder gemäß § 24 FPG zu Ausübung einer bloß vorübergehenden Erwerbstätigkeit berechtigt ist.

§ 24 FPG lautet:

"§ 24. (1) Die Aufnahme

1. einer bloß vorübergehenden selbständigen Erwerbstätigkeit (§ 2 Abs. 4 Z 16);

2. einer bloß vorübergehenden unselbständigen Tätigkeit (§ 2 Abs. 4 Z 17) oder

3. einer Tätigkeit, zu deren Ausübung eine Beschäftigungsbewilligung nach § 5 AuslBG Voraussetzung ist,

im Bundesgebiet ist nur nach Erteilung eines Visums möglich. In diesem Fall ist dem Fremden, abhängig von der beabsichtigten Tätigkeitsdauer, ein Visum C oder ein Visum D zu erteilen, wenn im Fall der Anwendbarkeit des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung oder Bescheinigung vorliegt und kein Visumversagungsgrund gegeben ist.

(2) Abs. 1 findet auf Fremde, die zur visumfreien Einreise berechtigt sind, zur Aufnahme einer Tätigkeit gemäß Abs. 1 Z 3 keine Anwendung.

(3) Abs. 1 findet auf Fremde während des Aufenthaltes zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG keine Anwendung, wenn sie die Voraussetzungen des Art. 21 SDÜ und die des § 18 Abs. 12 AuslBG erfüllen."

§ 4 Abs. 1 Z. 1 AuslbG lautet auszugsweise wie folgt:

"§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und

1. der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den §§ 12 oder 13 AsylG 2005 verfügt oder über ein Aufenthaltsrecht gemäß § 54 Abs. 1 Z 2 oder 3 AsylG 2005 verfügt oder gemäß § 46a FPG geduldet ist und zuletzt gemäß § 1 Abs. 2 lit. a vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen war."

§ 5 AuslbG lautet auszugsweise wie folgt:

"§ 5. (1) Ausländer, die in den Kalenderjahren 2006 bis 2010 im selben Wirtschaftszweig jeweils mindestens vier Monate im Rahmen von Kontingenten gemäß § 5 Abs. 1 Z 1 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 135/2009 befristet beschäftigt waren, können sich bis 30. April 2012 bei den regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice für eine weitere Beschäftigung in diesem Wirtschaftszweig registrieren lassen. Für diese registrierten befristet beschäftigten Ausländer dürfen Beschäftigungsbewilligungen im jeweiligen Wirtschaftszweig mit einer Geltungsdauer von längstens sechs Monaten, pro Kalenderjahr jedoch nur für die Gesamtdauer von insgesamt zehn Monaten, erteilt werden. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt (§ 4 Abs. 7 Z 6).

(...)

(7) Für Ausländer, die zur sichtvermerksfreien Einreise berechtigt sind, ist vor Erteilung der Beschäftigungsbewilligungen im Rahmen von Kontingenten gemäß Abs. 2 eine fremdenpolizeiliche Unbedenklichkeitsbescheinigung (§ 31 Abs. 2 FPG) vorzulegen. Mit der Vorlage dieser Bescheinigung gilt § 4 Abs. 1 Z 1 als erfüllt."

§ 31 FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 idF BGBl. I Nr. 68/2013, ist mit "Voraussetzung für den rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet" betitelt.

Auszugsweise daraus:

Gemäß § 31 Abs. 1 Z. 6 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf, wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten innehaben.

Gemäß § 31 Abs. 2 FPG lautet:

"§31. (2) Beabsichtigt ein Arbeitgeber einen Fremden, der zur visumsfreien Einreise berechtigt ist und dem kein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zukommt, gemäß § 5 AuslbG zu beschäftigen, so ist ihm auf Antrag mit Zustimmung des Fremden eine Unbedenklichkeitsbescheinigung auszustellen, wenn keine fremdenpolizeilichen Einwände gegen den Aufenthalt des Fremden bestehen. Die Unbedenklichkeitsbescheinigung ist vier Wochen gültig. Im Falle der Versagung der Ausstellung der Unbedenklichkeitsbescheinigung ist gemäß § 57 AVG vorzugehen."

3.1.2. Die Beschwerde gegen den angefochtenen Bescheid war abzuweisen:

Serbische Staatsangehörige, die Inhaber eines biometrischen Reisepasses sind, sind gemäß Art 1 Abs 2 iVm Anhang II Visumpflichtverordnung (§ 2 Abs 4 Z 20 FPG) von der Visumpflicht für einen Aufenthalt, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen nicht überschreitet, befreit.

Der BF verfügt über einen gültigen serbischen Reisepass und war im Bundesgebiet stets im Besitz von Unbedenklichkeitsbescheinigungen und Beschäftigungsbewilligungen und damit in Österreich stets zum Aufenthalt berechtigt. Zuletzt wurde dem BF am 01.03.2018 ein bis 27.08.2018 gültiges "Visum D für Saisoniers" erteilt.

Der BF ist im Bundesgebiet seit Dezember 2002 - jeweils vorübergehend - als Saisonarbeiter tätig.

Bis zum Entscheidungszeitpunkt der belangten Behörde und der Ausfertigung des gegenständlich angefochtenen Bescheides am 06.30.2017 wurden für den BF zuletzt am 02.04.2015, 18.02.2016 und 18.01.2017 vier Wochen lang gültige Unbedenklichkeitsbescheinigung ausgestellt. Die am 18.02.2016 ausgestellte Unbedenklichkeitsbescheinigung führte zur Erwerbstätigkeit des BF von 15.03.2016 bis 29.12.2016, und die zuletzt am 18.01.2017 ausgestellte Unbedenklichkeitsbescheinigung zu einer bei demselben Dienstgeber im Zeitraum von 01.02.2017 bis 30.11.2017 - somit auch zum Zeitpunkt der Erlassung des gegenständlich angefochtenen Bescheides am 08.03.2017 - nachgegangenen Erwerbstätigkeit des BF.

Zum Zeitpunkt der Ausfertigung des gegenständlich angefochtenen Bescheides vom 06.03.2017 ging der BF somit einer vorübergehenden unselbstständigen Erwerbstätigkeit nach § 24 Abs. 1 Z. 2 FPG nach.

Soweit in § 24 Abs. 2 FPG ausgeführt wird, dass dessen Abs. 1 auf visumsbefreite Fremde, welche einer Tätigkeit nachgehen, zu deren Ausübung eine Beschäftigungsbewilligung nach § 5 AuslbG Voraussetzung ist, keine Anwendung findet, ergibt sich in teleologischer Hinsicht einzig die Klarstellung, dass Fremde zur Verrichtung der in § 24 Abs. 1 FPG genannten, vorübergehenden Tätigkeiten, ausgenommen der Ziffern 1 und 2, keines Visums bedürfen und grundsätzlich zur vorübergehenden Verrichtung von Erwerbstätigkeiten über das Instrument der Beschäftigungsbewilligung und einer damit einhergehenden Unbedenklichkeitsbescheinigung iSd § 5 AuslbG iVm § 31 Abs. 2 FPG berechtigt sind (vgl. Lindmayr, Handbuch zur Ausländerbeschäftigung, Lexis Nexis:201211, Rz 179; BVwG vom 12.01.2016, G307 2105368-1/2E).

Im gegenständlich angefochtenen Bescheid wurde der Antrag des BF auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK gemäß § 58 Abs. 9 Z. 3 AsylG 2005 als unzulässig zurückgewiesen.

Diese Zurückweisung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass der BF ein Aufenthaltsrecht nach § 24 FPG und eine Unbedenklichkeitsbescheinigung habe und aufgrund dieser im Bundesgebiet einer vorübergehenden Erwerbstätigkeit nachgehe.

Aufgrund der Zurückweisung des von der BF gestellten Antrages ist Sache des gegenständlichen Beschwerdeverfahrens nur die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Zurückweisung, somit die Prüfung, ob die vom BFA ausgesprochene Zurückweisung als rechtmäßig anzusehen war. Dies allein bildet den Gegenstand des Beschwerdeverfahrens (vgl. VwGH vom 18.12.2014, Ra 2014/07/0002 und 0003; VwGH vom 26.02.2015, Ra 2014/22/0152 und 0153; VwGH 23.06.2015, Ra 2015/22/0040).

Da der Antrag des BF auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK vom 04.10.2016 wegen seiner zum Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung gegebenen Berechtigung zu einer vorübergehenden (unselbstständigen) Erwerbstätigkeit gemäß § 24 Abs. 1 Z. 2 FPG zu Recht gemäß § 58 Abs. 9 Z. 3 AsylG zurückgewiesen wurde, war spruchgemäß zu entscheiden und die gegenständliche Beschwerde abzuweisen.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG),

BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist.

Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlichen Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.

Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zwar zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.