TE Vfgh Erkenntnis 2018/10/10 G49/2017 ua

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Veröffentlicht am 10.10.2018
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Index

32/01 Finanzverfahren, allgemeines Abgabenrecht

Norm

B-VG Art7 / Gesetz
B-VG Art18
B-VG Art 140 Abs1 / Prüfungsgegenstand
B-VG Art140 Abs1 Z1 litd
EMRK Art7
FinStrG §23 Abs1 bis Abs4, §33 Abs5, §34
BAO §22
VfGG §7 Abs1
  1. B-VG Art. 7 heute
  2. B-VG Art. 7 gültig ab 01.08.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 114/2013
  3. B-VG Art. 7 gültig von 01.01.2004 bis 31.07.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
  4. B-VG Art. 7 gültig von 16.05.1998 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 68/1998
  5. B-VG Art. 7 gültig von 14.08.1997 bis 15.05.1998 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 87/1997
  6. B-VG Art. 7 gültig von 01.07.1988 bis 13.08.1997 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 341/1988
  7. B-VG Art. 7 gültig von 01.01.1975 bis 30.06.1988 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 444/1974
  8. B-VG Art. 7 gültig von 19.12.1945 bis 31.12.1974 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
  9. B-VG Art. 7 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934
  1. B-VG Art. 18 heute
  2. B-VG Art. 18 gültig ab 01.07.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
  3. B-VG Art. 18 gültig von 01.01.2004 bis 30.06.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
  4. B-VG Art. 18 gültig von 01.01.2002 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 121/2001
  5. B-VG Art. 18 gültig von 01.01.1999 bis 31.12.2001 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 121/2001
  6. B-VG Art. 18 gültig von 01.01.1999 bis 31.12.1996 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 8/1999
  7. B-VG Art. 18 gültig von 01.01.1997 bis 31.12.1998 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 121/2001
  8. B-VG Art. 18 gültig von 19.12.1945 bis 31.12.1996 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
  9. B-VG Art. 18 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934
  1. B-VG Art. 140 heute
  2. B-VG Art. 140 gültig ab 01.01.2015 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 114/2013
  3. B-VG Art. 140 gültig von 01.01.2014 bis 31.12.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
  4. B-VG Art. 140 gültig von 01.07.2008 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 2/2008
  5. B-VG Art. 140 gültig von 01.01.2004 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
  6. B-VG Art. 140 gültig von 06.06.1992 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 276/1992
  7. B-VG Art. 140 gültig von 01.01.1991 bis 05.06.1992 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 685/1988
  8. B-VG Art. 140 gültig von 01.07.1988 bis 31.12.1990 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 341/1988
  9. B-VG Art. 140 gültig von 01.07.1976 bis 30.06.1988 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 302/1975
  10. B-VG Art. 140 gültig von 19.12.1945 bis 30.06.1976 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
  11. B-VG Art. 140 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934
  1. B-VG Art. 140 heute
  2. B-VG Art. 140 gültig ab 01.01.2015 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 114/2013
  3. B-VG Art. 140 gültig von 01.01.2014 bis 31.12.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
  4. B-VG Art. 140 gültig von 01.07.2008 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 2/2008
  5. B-VG Art. 140 gültig von 01.01.2004 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
  6. B-VG Art. 140 gültig von 06.06.1992 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 276/1992
  7. B-VG Art. 140 gültig von 01.01.1991 bis 05.06.1992 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 685/1988
  8. B-VG Art. 140 gültig von 01.07.1988 bis 31.12.1990 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 341/1988
  9. B-VG Art. 140 gültig von 01.07.1976 bis 30.06.1988 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 302/1975
  10. B-VG Art. 140 gültig von 19.12.1945 bis 30.06.1976 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
  11. B-VG Art. 140 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934
  1. FinStrG Art. 1 § 23 heute
  2. FinStrG Art. 1 § 23 gültig ab 23.07.2019 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 62/2019
  3. FinStrG Art. 1 § 23 gültig von 01.01.2011 bis 22.07.2019 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 104/2010
  4. FinStrG Art. 1 § 23 gültig von 05.06.2004 bis 31.12.2010 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 57/2004
  5. FinStrG Art. 1 § 23 gültig von 01.01.1995 bis 04.06.2004 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 681/1994
  6. FinStrG Art. 1 § 23 gültig von 01.01.1976 bis 31.12.1994 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 335/1975
  1. VfGG § 7 heute
  2. VfGG § 7 gültig ab 22.03.2020 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 16/2020
  3. VfGG § 7 gültig von 01.01.2015 bis 21.03.2020 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 101/2014
  4. VfGG § 7 gültig von 01.01.2015 bis 31.12.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 92/2014
  5. VfGG § 7 gültig von 01.03.2013 bis 31.12.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
  6. VfGG § 7 gültig von 01.07.2008 bis 28.02.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008
  7. VfGG § 7 gültig von 01.01.2004 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
  8. VfGG § 7 gültig von 01.10.2002 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 123/2002
  9. VfGG § 7 gültig von 01.01.1991 bis 30.09.2002 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 329/1990
  10. VfGG § 7 gültig von 01.07.1976 bis 31.12.1990 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 311/1976

Leitsatz

Abweisung eines Antrags auf Aufhebung von Bestimmungen des FinStrG sowie der BAO; Sanktionssystem des Finanzstrafrechts mit Normensystem des Strafgesetzbuches nicht vergleichbar; keine Unsachlichkeit der maximalen Strafdrohung für Abgabenhinterziehung wegen Anknüpfung an Erfolgsunwert der Tat und individueller Schuld des (Beitrags-)Täters; Mindeststrafe für Finanzvergehen zum Schutz finanzieller Interessen des Staates nicht unverhältnismäßig; Differenzierung zwischen gerichts- und verwaltungsbehördlichen Verfahren bei Unterschreitung der Mindeststrafe im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers; hinreichende Bestimmtheit der Blankettstrafnorm betreffend die missbräuchliche Umgehung der Abgabepflicht

Spruch

I.römisch eins. Der Antrag wird abgewiesen, soweit er sich auf §23 Abs1 bis 4 des Bundesgesetzes vom 26. Juni 1958, betreffend das Finanzstrafrecht und das Finanzstrafverfahrensrecht (Finanzstrafgesetz – FinStrG), BGBl Nr 129/1958, idF BGBl I Nr 104/2010, §33 Abs5 Finanzstrafgesetz, BGBl Nr 129/1958, idF BGBl I Nr 14/2013, §34 Finanzstrafgesetz, BGBl Nr 129/1958, idF BGBl I Nr 118/2015, und §22 des Bundesgesetzes vom 28. Juni 1961, betreffend allgemeine Bestimmungen und das Verfahren für die von den Abgabenbehörden des Bundes verwalteten Abgaben (Bundesabgabenordnung – BAO), BGBl Nr 194/1961, bezieht.Der Antrag wird abgewiesen, soweit er sich auf §23 Abs1 bis 4 des Bundesgesetzes vom 26. Juni 1958, betreffend das Finanzstrafrecht und das Finanzstrafverfahrensrecht (Finanzstrafgesetz – FinStrG), Bundesgesetzblatt Nr 129 aus 1958,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 104 aus 2010,, §33 Abs5 Finanzstrafgesetz, Bundesgesetzblatt Nr 129 aus 1958,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 14 aus 2013,, §34 Finanzstrafgesetz, Bundesgesetzblatt Nr 129 aus 1958,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 118 aus 2015,, und §22 des Bundesgesetzes vom 28. Juni 1961, betreffend allgemeine Bestimmungen und das Verfahren für die von den Abgabenbehörden des Bundes verwalteten Abgaben (Bundesabgabenordnung – BAO), Bundesgesetzblatt Nr 194 aus 1961,, bezieht.

II.römisch zwei. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.

Begründung

Entscheidungsgründe

I.       Antragrömisch eins. Antrag

Mit dem vorliegenden, auf Art140 Abs1 Z1 litd B-VG gestützten Antrag begehrt der Antragsteller

"1.    §33 FinStrG idF BGBl I Nr 14/2013 und §34 FinStrG idF BGBl I 118/2015  und §23 FinStrG idF BGBl I Nr 104/2010 und §22 BAO idF BGBl  Nr 194/1961"1. §33 FinStrG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 14 aus 2013, und §34 FinStrG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 118 aus 2015, und §23 FinStrG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 104 aus 2010, und §22 BAO in der Fassung Bundesgesetzblatt Nr 194 aus 1961,

2.     in eventu

a)     §33 FinStrG idF BGBl I Nr 14/2013 zur Gänze, in eventu teilweise, in eventu  in Kombination mit §34 FinStrG idF BGBl I Nr 118/2015 zur Gänze,  in eventu teilweise, unda) §33 FinStrG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 14 aus 2013, zur Gänze, in eventu teilweise, in eventu in Kombination mit §34 FinStrG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 118 aus 2015, zur Gänze, in eventu teilweise, und

b)     §23 FinStrG idF BGBl I Nr 104/2010 zur Gänze, in eventu teilweise, undb) §23 FinStrG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 104 aus 2010, zur Gänze, in eventu teilweise, und

c)     §22 BAO idF BGBl Nr 194/1961 zur Gänze, in eventu teilweise.c) §22 BAO in der Fassung Bundesgesetzblatt Nr 194 aus 1961, zur Gänze, in eventu teilweise.

3.     in eventu §33 FinStrG idF BGBl I Nr 14/2013 und §23 Abs4 FinStrG idF  BGBl I Nr 104/2010, in eventu in Kombination mit §34 FinStrG idF BGBl I  Nr 118/20153. in eventu §33 FinStrG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 14 aus 2013, und §23 Abs4 FinStrG in der Fassung BGBl römisch eins Nr 104/2010, in eventu in Kombination mit §34 FinStrG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 118 aus 2015,

4.     in eventu

a)     §33 FinStrG idF BGBl I Nr 14/2013, in eventu in Kombination mit §34  FinStrG idF BGBl I Nr 118/2015, unda) §33 FinStrG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 14 aus 2013,, in eventu in Kombination mit §34 FinStrG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 118 aus 2015,, und

b)     die Wortfolge ', wenn die Ahndung der Finanzvergehen nicht dem Gericht  obliegt' in §23 Abs4 zweiter Satz FinStrG idF BGBl I Nr 104/2010b) die Wortfolge ', wenn die Ahndung der Finanzvergehen nicht dem Gericht obliegt' in §23 Abs4 zweiter Satz FinStrG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 104 aus 2010,

5.     in eventu

a)     §33 Abs5 FinStrG idF BGBl I Nr 104/2010, in eventu in Kombination mit  §34 FinStrG idF BGBl I Nr 118/2015, und/odera) §33 Abs5 FinStrG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 104 aus 2010,, in eventu in Kombination mit §34 FinStrG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 118 aus 2015,, und/oder

b)     §23 Abs4 FinStrG idF BGBl I Nr 104/2010b) §23 Abs4 FinStrG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 104 aus 2010,

6.     in eventu

a)     §33 Abs5 FinStrG idF BGBl I Nr 104/2010, in eventu in Kombination mit  §34 FinStrG idF BGBl I Nr 118/2015, und/odera) §33 Abs5 FinStrG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 104 aus 2010,, in eventu in Kombination mit §34 FinStrG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 118 aus 2015,, und/oder

b)     die Wortfolge ', wenn die Ahndung der Finanzvergehen nicht dem Gericht  obliegt' in §23 Abs4 zweiter Satz FinStrG idF BGBl I Nr 104/2010b) die Wortfolge ', wenn die Ahndung der Finanzvergehen nicht dem Gericht obliegt' in §23 Abs4 zweiter Satz FinStrG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 104 aus 2010,

7.     in eventu §22 BAO idF BGBl Nr 194/19617. in eventu §22 BAO in der Fassung Bundesgesetzblatt Nr 194 aus 1961,

8.     in eventu für den Fall der Aufhebung (von Teilen des) §23 und/oder des  §33 FinStrG:

a)     §1 FinStrG idF BGBl I 161/2005 (bzw Teile davon) und/odera) §1 FinStrG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 161 aus 2005, (bzw Teile davon) und/oder

b)     die Wendung '(§23)' in §19 Abs6 FinStrG idF BGBl 414/1988b) die Wendung '(§23)' in §19 Abs6 FinStrG in der Fassung Bundesgesetzblatt 414 aus 1988,

c)     §22 Abs4 FinStrG idF BGBl I 163/2015, in eventu den Klammerausdruck  '(§33)'c) §22 Abs4 FinStrG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 163 aus 2015,, in eventu den Klammerausdruck '(§33)'

d)     §35 Abs2 FinStrG idF BGBl I Nr 28/1999, in eventu die Wendung ' und in  den Fällen des §33 Abs3 litb bis f'd) §35 Abs2 FinStrG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 28 aus 1999,, in eventu die Wendung ' und in den Fällen des §33 Abs3 litb bis f'

e)     die Wendung ' 33,' in §38 Abs1 FinStrG idF BGBl I 163/2015, §38a Abs2  FinStrG idF BGBl I 104/2010, §39 Abs3 FinStrG idF BGBl I 104/2010, §41  Abs1 [FinStrG BGBl] I 28/1999, §146 Abs1 FinStrG idF BGBl I 104/2010  und §146 Abs2 litb FinStrG idF BGBl I 163/2015e) die Wendung ' 33,' in §38 Abs1 FinStrG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 163 aus 2015,, §38a Abs2 FinStrG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 104 aus 2010,, §39 Abs3 FinStrG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 104 aus 2010,, §41 Abs1 [FinStrG BGBl] römisch eins 28/1999, §146 Abs1 FinStrG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 104 aus 2010, und §146 Abs2 litb FinStrG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 163 aus 2015,

f)     §138 Abs2 litd FinStrG idF BGBl I 104/2010f) §138 Abs2 litd FinStrG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 104 aus 2010,

g)     §188 Abs3 litb FinStrG idF BGBl 335/1975"g) §188 Abs3 litb FinStrG in der Fassung BGBl 335/1975"

als verfassungswidrig aufzuheben.

II.      Rechtslagerömisch zwei. Rechtslage

Die maßgebliche Rechtslage stellt sich wie folgt dar (die angefochtenen Bestimmungen sind hervorgehoben):

1.       §33 Finanzstrafgesetz (FinStrG), BGBl 129/1958, idF BGBl I 14/2013:1. §33 Finanzstrafgesetz (FinStrG), Bundesgesetzblatt 129 aus 1958,, in der Fassung BGBl römisch eins 14/2013:

"Abgabenhinterziehung

§33. (1) Der Abgabenhinterziehung macht sich schuldig, wer vorsätzlich unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs- oder Wahrheitspflicht eine Abgabenverkürzung bewirkt.

(2) Der Abgabenhinterziehung macht sich weiters schuldig, wer vorsätzlich

a) unter Verletzung der Verpflichtung zur Abgabe von dem §21 des Umsatzsteuergesetzes 1994 entsprechenden Voranmeldungen eine Verkürzung von Umsatzsteuer (Vorauszahlungen oder Gutschriften) oder

b) unter Verletzung der Verpflichtung zur Führung von dem §76 des Einkommensteuergesetzes 1988 sowie dazu ergangener Verordnungen entsprechenden Lohnkonten eine Verkürzung von Lohnsteuer, Dienstgeberbeiträgen zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen oder Zuschlägen zum Dienstgeberbeitrag

bewirkt und dies nicht nur für möglich, sondern für gewiß hält.

(3) Eine Abgabenverkürzung nach Abs1 oder 2 ist bewirkt,

a) mit Bekanntgabe des Bescheides, mit dem bescheidmäßig festzusetzende Abgaben zu niedrig festgesetzt wurden oder wenn diese infolge Unkenntnis der Abgabenbehörde von der Entstehung des Abgabenanspruches mit dem Ablauf der gesetzlichen Erklärungsfrist (Anmeldefrist, Anzeigefrist) nicht festgesetzt werden konnten,

b) wenn Abgaben, die selbst zu berechnen sind, ganz oder teilweise nicht entrichtet (abgeführt) wurden,

c) mit Bekanntgabe des Bescheides, mit dem Abgabengutschriften, die bescheidmäßig festzusetzen sind, zu Unrecht oder zu hoch festgesetzt wurden,

d) wenn Abgabengutschriften, die nicht bescheidmäßig festzusetzen sind, zu Unrecht oder zu hoch geltend gemacht wurden,

e) wenn eine Abgabe zu Unrecht erstattet oder vergütet oder eine außergewöhnliche Belastung zu Unrecht abgegolten wurde, oder

f) wenn auf einen Abgabenanspruch zu Unrecht ganz oder teilweise verzichtet oder eine Abgabenschuldigkeit zu Unrecht ganz oder teilweise nachgesehen wurde.

(4) Der Abgabenhinterziehung macht sich ferner schuldig, wer vorsätzlich eine Abgabenverkürzung dadurch bewirkt, daß er Sachen, für die eine Abgabenbegünstigung gewährt wurde, zu einem anderen als jenem Zweck verwendet, der für die Abgabenbegünstigung zur Bedingung gemacht war, und es unterläßt, dies der Abgabenbehörde vor der anderweitigen Verwendung anzuzeigen.

(5) Die Abgabenhinterziehung wird mit einer Geldstrafe bis zum Zweifachen des für den Strafrahmen maßgeblichen Verkürzungsbetrages (der ungerechtfertigten Abgabengutschrift) geahndet. Dieser umfasst nur jene Abgabenbeträge (ungerechtfertigte Gutschriften), deren Verkürzung im Zusammenhang mit den Unrichtigkeiten bewirkt wurde, auf die sich der Vorsatz des Täters bezieht. Neben der Geldstrafe ist nach Maßgabe des §15 auf Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren zu erkennen.

(6) Betrifft die Abgabenhinterziehung eine Verbrauchsteuer, so ist auf Verfall nach Maßgabe des §17 zu erkennen. Der Verfall umfaßt auch die Rohstoffe, Hilfsstoffe, Halbfabrikate, Geräte und Vorrichtungen."

2.       §34 FinStrG, BGBl 129/1958, idF BGBl I 118/2015:2. §34 FinStrG, Bundesgesetzblatt 129 aus 1958,, in der Fassung BGBl römisch eins 118/2015:

"Grob fahrlässige Abgabenverkürzung

§34. (1) Der grob fahrlässigen Abgabenverkürzung macht sich schuldig, wer die im §33 Abs1 bezeichnete Tat grob fahrlässig begeht; §33 Abs3 gilt entsprechend.

(2) Der grob fahrlässigen Abgabenverkürzung macht sich auch schuldig, wer die im §33 Abs4 bezeichnete Tat grob fahrlässig begeht.

(3) Die grob fahrlässige Abgabenverkürzung wird mit einer Geldstrafe bis zum Einfachen des maßgeblichen Verkürzungsbetrages (der ungerechtfertigten Abgabengutschrift) geahndet. §33 Abs5 zweiter Satz ist sinngemäß anzuwenden."

3.       §23 FinStrG, BGBl 129/1958, idF BGBl I 104/2010:3. §23 FinStrG, Bundesgesetzblatt 129 aus 1958,, in der Fassung BGBl römisch eins 104/2010:

"Strafbemessung; Anrechnung der Vorhaft.

§23. (1) Grundlage für die Bemessung der Strafe ist die Schuld des Täters.

(2) Bei Bemessung der Strafe sind die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist darauf Bedacht zu nehmen, ob die Verkürzung oder der Abgabenausfall endgültig oder nur vorübergehend hätte eintreten sollen. Im Übrigen gelten die §§32 bis 35 StGB sinngemäß.

(3) Bei Bemessung der Geldstrafe sind auch die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters zu berücksichtigen.

(4) Bei Finanzvergehen, deren Strafdrohung sich nach einem Wertbetrag richtet, hat die Bemessung der Geldstrafe mit mindestens einem Zehntel des Höchstmaßes der angedrohten Geldstrafe zu erfolgen. Die Bemessung einer diesen Betrag unterschreitenden Geldstrafe aus besonderen Gründen ist zulässig, wenn die Ahndung der Finanzvergehen nicht dem Gericht obliegt.

(5) Die verwaltungsbehördliche und die gerichtliche Verwahrung sowie die verwaltungsbehördliche und die gerichtliche Untersuchungshaft sind auf die Strafe anzurechnen, wenn der Täter die Haft

a) in dem Verfahren wegen des Finanzvergehens, für das er bestraft wird, oder

b) sonst nach der Begehung dieser Tat wegen des Verdachts eines Finanzvergehens oder, bei Anrechnung durch das Gericht, wegen des Verdachts einer anderen mit Strafe bedrohten Handlung

erlitten hat, jedoch in beiden Fällen nur, soweit die Haft nicht bereits auf eine andere Strafe angerechnet oder der Verhaftete dafür entschädigt worden ist. Wird auf mehrere Strafen erkannt, so hat die Anrechnung zunächst auf diejenigen Strafen zu erfolgen, die nicht bedingt nachgesehen werden, im übrigen zunächst auf die Freiheitsstrafe, sodann auf die Geldstrafe und schließlich auf den Wertersatz.

(6) Für die Anrechnung der Vorhaft auf die Geldstrafe und den Wertersatz sind die an deren Stelle tretenden Ersatzfreiheitsstrafen maßgebend.

(7) Hat der Täter für die Tat, derentwegen er im Inland bestraft wird, schon im Ausland eine Strafe verbüßt, so ist sie auf die im Inland verhängte Strafe anzurechnen."

4.       §26 FinStrG, BGBl 129/1958, idF BGBl I 104/2010:4. §26 FinStrG, Bundesgesetzblatt 129 aus 1958,, in der Fassung BGBl römisch eins 104/2010:

"Bedingte Strafnachsicht; bedingte Entlassung.

§26. (1) Für die bedingte Nachsicht der durch die Gerichte für Finanzvergehen verhängten Geldstrafen, Wertersätze und Freiheitsstrafen sowie für die bedingte Entlassung aus einer solchen Freiheitsstrafe gelten die §§43, 43a, 44 Abs1, 46, 48 bis 53, 55 und 56 StGB sinngemäß. Die Strafe des Verfalls darf nicht bedingt nachgesehen werden. Eine Geldstrafe darf nur bis zur Hälfte bedingt nachgesehen werden. Der nicht bedingt nachgesehene Teil der Geldstrafe muss jedoch mindestens 10% des strafbestimmenden Wertbetrages betragen.

(2) War mit dem Finanzvergehen eine Abgabenverkürzung oder ein sonstiger Einnahmenausfall verbunden, so hat das Gericht dem Verurteilten die Weisung zu erteilen, den Betrag, den er schuldet oder für den er zur Haftung herangezogen werden kann, zu entrichten. Wäre die unverzügliche Entrichtung für den Verurteilten unmöglich oder mit besonderen Härten verbunden, so ist ihm hiefür eine angemessene Frist zu setzen, die ein Jahr nicht übersteigen darf."

5.       §19 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl 60/1974, idF BGBl I 52/2009:5. §19 Strafgesetzbuch (StGB), Bundesgesetzblatt 60 aus 1974,, in der Fassung BGBl römisch eins 52/2009:

"Geldstrafen

§19. (1) Die Geldstrafe ist in Tagessätzen zu bemessen. Sie beträgt mindestens zwei Tagessätze.

(2) Der Tagessatz ist nach den persönlichen Verhältnissen und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Rechtsbrechers im Zeitpunkt des Urteils erster Instanz zu bemessen. Der Tagessatz ist jedoch mindestens mit 4 Euro und höchstens mit 5 000 Euro festzusetzen.

(3) Für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe ist eine Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen. Ein Tag Ersatzfreiheitsstrafe entspricht dabei zwei Tagessätzen."

6.       §22 Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl 194/1961:

"§22. (1) Durch Mißbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes kann die Abgabepflicht nicht umgangen oder gemindert werden.

(2) Liegt ein Mißbrauch (Abs1) vor, so sind die Abgaben so zu erheben, wie sie bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu erheben wären."

III.    Anlassverfahren, Antragsvorbringen und Vorverfahrenrömisch drei. Anlassverfahren, Antragsvorbringen und Vorverfahren

1.       Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 23. Juni 2016, Z 012 Hv 89/14i, wurde der Antragsteller unter anderem wegen der Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach §33 Abs1 FinStrG durch Tatbeitrag nach §11 dritter Fall FinStrG für schuldig erkannt. Die strafbestimmenden Wertbeträge wurden mit € 1.221.026,60 und € 2.137.137,82 (gesamt € 3.358.164,42) festgesetzt. Der Antragsteller wurde nach §33 Abs5 FinStrG zu einer Geldstrafe im Ausmaß von € 2.100.000,– verurteilt, wobei für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwölf Monaten festgesetzt wurde. Gemäß §26 FinStrG iVm §43a Abs1 StGB wurde ein Teil, nämlich € 1.050.000,–, sowie die Ersatzfreiheitstrafe im Ausmaß von sechs Monaten, unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen. Ferner wurde der Antragsteller gemäß §33 Abs5 iVm 15 FinStrG zu einer Freiheitsstrafe von fünfzehn Monaten verurteilt, wobei ihm die verhängte Freiheitsstrafe gemäß §43 Abs1 StGB unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.1. Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 23. Juni 2016, Z 012 Hv 89/14i, wurde der Antragsteller unter anderem wegen der Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach §33 Abs1 FinStrG durch Tatbeitrag nach §11 dritter Fall FinStrG für schuldig erkannt. Die strafbestimmenden Wertbeträge wurden mit € 1.221.026,60 und € 2.137.137,82 (gesamt € 3.358.164,42) festgesetzt. Der Antragsteller wurde nach §33 Abs5 FinStrG zu einer Geldstrafe im Ausmaß von € 2.100.000,– verurteilt, wobei für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwölf Monaten festgesetzt wurde. Gemäß §26 FinStrG in Verbindung mit §43a Abs1 StGB wurde ein Teil, nämlich € 1.050.000,–, sowie die Ersatzfreiheitstrafe im Ausmaß von sechs Monaten, unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen. Ferner wurde der Antragsteller gemäß §33 Abs5 in Verbindung mit 15 FinStrG zu einer Freiheitsstrafe von fünfzehn Monaten verurteilt, wobei ihm die verhängte Freiheitsstrafe gemäß §43 Abs1 StGB unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.

2.       Nach den Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichtes hat der Antragsteller dazu beigetragen, dass die Geschäftsführer zweier Gesellschaften mbH Zahlungen aus einer missbräuchlichen, fremdunüblichen Genussrechtsvereinbarung als gewinnmindernde Betriebsausgabe in Jahressteuererklärungen zur Körperschaftsteuer geltend gemacht haben, wodurch es zu einer Abgabenverkürzung von insgesamt € 3.358.164,42 gekommen ist.

3.       Aus Anlass der gegen dieses Urteil erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung stellt der Antragsteller unter einem den vorliegenden Gesetzesprüfungsantrag. Darin legt der Antragsteller seine Bedenken wie folgt dar:

3.1.    Verfassungswidrigkeit von §33 Abs5 FinStrG

3.1.1.  Nach der ständigen Judikatur des Verfassungsgerichtshofes (VfSlg 10.367/1985,

Quelle: Verfassungsgerichtshof VfGH, http://www.vfgh.gv.at
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