Entscheidungsdatum
25.09.2018Norm
B-VG Art.133 Abs4Spruch
W210 2169520-1/22E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Anke SEMBACHER als Vorsitzende sowie die Richterin Dr. Esther SCHNEIDER und den Richter Dr. Clemens KUZMINSKI als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch Dorda Rechtsanwälte GmbH, Universitätsring 10, 1010 Wien, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 01.06.2017, Zl. FMA-KL32 0300.100/0008-LAW/2017, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 05.06.2018 und am 01.08.2018 zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Anke SEMBACHER als Vorsitzende sowie die Richterin Dr. Esther SCHNEIDER und den Richter Dr. Clemens KUZMINSKI als Beisitzer über die Beschwerde von römisch 40 , vertreten durch Dorda Rechtsanwälte GmbH, Universitätsring 10, 1010 Wien, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 01.06.2017, Zl. FMA-KL32 0300.100/0008-LAW/2017, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 05.06.2018 und am 01.08.2018 zu Recht erkannt:
A)
I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde in der Schuldfrage abgewiesen.römisch eins. Gemäß Paragraph 50, VwGVG wird die Beschwerde in der Schuldfrage abgewiesen.
II. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde in der Straffrage insoweit Folge gegeben, als die Strafe auf 1.000, -- EUR Geldstrafe bzw. einer Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Stunden herabgesetzt wird.römisch zwei. Gemäß Paragraph 50, VwGVG wird der Beschwerde in der Straffrage insoweit Folge gegeben, als die Strafe auf 1.000, -- EUR Geldstrafe bzw. einer Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Stunden herabgesetzt wird.
Im Übrigen war die Beschwerde in der Straffrage abzuweisen.
III. Die Strafnorm lautet § 32 Abs 2 Z 5 VZKG, BGBl. I Nr. 35/2016.römisch drei. Die Strafnorm lautet Paragraph 32, Absatz 2, Ziffer 5, VZKG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 35 aus 2016,.
IV. Der Beitrag zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens vor der belangten Behörde wird mit 100, -- EUR bestimmt, das sind 10 % der nunmehr verhängten Geldstrafe.römisch vier. Der Beitrag zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens vor der belangten Behörde wird mit 100, -- EUR bestimmt, das sind 10 % der nunmehr verhängten Geldstrafe.
V. Der Beschwerdeführer hat gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keine Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu tragen.römisch fünf. Der Beschwerdeführer hat gemäß Paragraph 52, Absatz 8, VwGVG keine Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu tragen.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.B) Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen das gegen den Beschwerdeführer im gegenständlichen Verfahren gerichtete Straferkenntnis vom 01.06.2017, dessen Spruch wie folgt lautete:
"I. Sie sind seit 20.12.2016 als verantwortlicher Beauftragter der XXXX, in Folge XXXX, einem Zahlungsdienstleister gemäß § 2 Z 7 Verbraucherzahlungskontogesetz (VZKG), BGBl. I Nr. 35/2016, mit der Geschäftsanschrift XXXX in XXXX Wien, ua für die Einhaltung der Pflichten des § 24 VZKG durch die XXXX verantwortlich."I. Sie sind seit 20.12.2016 als verantwortlicher Beauftragter der römisch 40 , in Folge römisch 40 , einem Zahlungsdienstleister gemäß Paragraph 2, Ziffer 7, Verbraucherzahlungskontogesetz (VZKG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 35 aus 2016,, mit der Geschäftsanschrift römisch 40 in römisch 40 Wien, ua für die Einhaltung der Pflichten des Paragraph 24, VZKG durch die römisch 40 verantwortlich.
Sie haben in Ihrer Funktion als verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 Abs 2 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGBI 52/1991 idgF im Zeitraum von 20.12.2016 bis 13.04.2017 zu veranworten, dass es die XXXX entgegen ihrer gesetzlichen Pflicht vom 28.09.2016 bis zum 13.04.2017 unterlassen hat, die Ablehnung eines Antrages auf Eröffnung eines Verbraucherzahlungskontos dem Konsumenten schriftlich (§ 24 Abs. 3 VZKG) mitzuteilen. Frau XXXX hat die Eröffnung eines Verbraucherzahlungskontos am 28.09.2016 beantragt. Die XXXX hat die Ablehnung nur mündlich und jedenfalls nicht unmittelbar nach der Entscheidung schriftlich (§ 24 Abs. 3 VZKG) erteilt. Gemäß § 24 Abs. 3 VZKG hat die Ablehnung jedenfalls schriftlich zu erfolgen, was jedoch erst am 13.04.2017 und somit über sechs Monate zu spät erfolgte.Sie haben in Ihrer Funktion als verantwortlicher Beauftragter gemäß Paragraph 9, Absatz 2, Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGBI 52/1991 idgF im Zeitraum von 20.12.2016 bis 13.04.2017 zu veranworten, dass es die römisch 40 entgegen ihrer gesetzlichen Pflicht vom 28.09.2016 bis zum 13.04.2017 unterlassen hat, die Ablehnung eines Antrages auf Eröffnung eines Verbraucherzahlungskontos dem Konsumenten schriftlich (Paragraph 24, Absatz 3, VZKG) mitzuteilen. Frau römisch 40 hat die Eröffnung eines Verbraucherzahlungskontos am 28.09.2016 beantragt. Die römisch 40 hat die Ablehnung nur mündlich und jedenfalls nicht unmittelbar nach der Entscheidung schriftlich (Paragraph 24, Absatz 3, VZKG) erteilt. Gemäß Paragraph 24, Absatz 3, VZKG hat die Ablehnung jedenfalls schriftlich zu erfolgen, was jedoch erst am 13.04.2017 und somit über sechs Monate zu spät erfolgte.
II. Die XXXX haftet gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.römisch zwei. Die römisch 40 haftet gemäß Paragraph 9, Absatz 7, VStG für die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:
§ 24 Abs 3 VZKG, BGBl. I Nr. 35/2016 idF BGBl. I Nr. 118/2016 iVm § 32 Abs 2 Z 5 VZKG, BGBl. I Nr. 35/2016.Paragraph 24, Absatz 3, VZKG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 35 aus 2016, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 118 aus 2016, in Verbindung mit Paragraph 32, Absatz 2, Ziffer 5, VZKG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 35 aus 2016,.
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, Freiheitsstrafe von Gemäß §§Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, Freiheitsstrafe von Gemäß Paragraphen
Ersatzfreiheitsstrafe von
3.000 Euro 13 Stunden --- Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):
--
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:Ferner haben Sie gemäß Paragraph 64, des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
• 300 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);
• 0 Euro als Ersatz der Barauslagen für --.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher
3.300 Euro."
2. Gegen dieses Straferkenntnis, zugestellt am 07.06.2017, erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde am 04.07.2017.
3. Das Bundesverwaltungsgericht hielt am 05.06.2018 und am 01.08.2018 eine mündliche Verhandlung ab, bei der der Beschwerdeführer XXXX (BF7) sowie zahlreiche Zeugen einvernommen werden konnten. Die übrigen Beschwerdeführer, so auch jener im gegenständlichen Fall, verzichteten auf eine Teilnahme an der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht, der BFV3. Das Bundesverwaltungsgericht hielt am 05.06.2018 und am 01.08.2018 eine mündliche Verhandlung ab, bei der der Beschwerdeführer römisch 40 (BF7) sowie zahlreiche Zeugen einvernommen werden konnten. Die übrigen Beschwerdeführer, so auch jener im gegenständlichen Fall, verzichteten auf eine Teilnahme an der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht, der BFV
XXXX begründete ihr Nichterscheinen mit ihrem Unvermögen, zur Sachverhaltsermittlung beitragen zu können.römisch 40 begründete ihr Nichterscheinen mit ihrem Unvermögen, zur Sachverhaltsermittlung beitragen zu können.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Beweis wurde erhoben durch Einsicht in die Verwaltungs- und Gerichtsakten der zur gemeinsamen Verhandlung verbundenen Beschwerdesachen des XXXX zu W210 2169507-1 (BF1), des XXXX zu W210 2169510-1 (BF2), des XXXX zu W210 2169514-1 (BF3), des XXXX zu W210 2169520-1 (BF4), des XXXX zu W210 2169521-1 (BF5), des XXXX zu W210 2169523-1 (BF6), des XXXX zu W210 2169525-1 (BF7) und des XXXX zu W210 2169527-1 (BF8) und insbesondere durch Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 05.06.2018 und am 01.08.2018:Beweis wurde erhoben durch Einsicht in die Verwaltungs- und Gerichtsakten der zur gemeinsamen Verhandlung verbundenen Beschwerdesachen des römisch 40 zu W210 2169507-1 (BF1), des römisch 40 zu W210 2169510-1 (BF2), des römisch 40 zu W210 2169514-1 (BF3), des römisch 40 zu W210 2169520-1 (BF4), des römisch 40 zu W210 2169521-1 (BF5), des römisch 40 zu W210 2169523-1 (BF6), des römisch 40 zu W210 2169525-1 (BF7) und des römisch 40 zu W210 2169527-1 (BF8) und insbesondere durch Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 05.06.2018 und am 01.08.2018:
1. Feststellungen:
1.1. Zum Beschwerdeführer und zur haftungspflichtigen Gesellschaft und ihrem Vorstand:
Der Beschwerdeführer (BF4) im gegenständlichen Fall ist seit 20.12.2016 verantwortlicher Beauftragter in der haftungspflichtigen Gesellschaft, einem Zahlungsdienstleister gem. § 2 Z 7 VZKG (eingetragen im Firmenbuch unter FN XXXX x).Der Beschwerdeführer (BF4) im gegenständlichen Fall ist seit 20.12.2016 verantwortlicher Beauftragter in der haftungspflichtigen Gesellschaft, einem Zahlungsdienstleister gem. Paragraph 2, Ziffer 7, VZKG (eingetragen im Firmenbuch unter FN römisch 40 x).
Die Beschwerdeführer sind XXXX zu W210 2169507-1 (BF1), XXXX zu W210 2169510-1 (BF2), XXXX zu W210 2169514-1 (BF3), XXXX zu W210 2169520-1 (BF4), XXXX zu W210 2169521-1 (BF5), XXXX zu W210 2169523-1 (BF6), XXXX zu W210 2169525-1 (BF7) und XXXX zu W210 2169527-1 (BF8).Die Beschwerdeführer sind römisch 40 zu W210 2169507-1 (BF1), römisch 40 zu W210 2169510-1 (BF2), römisch 40 zu W210 2169514-1 (BF3), römisch 40 zu W210 2169520-1 (BF4), römisch 40 zu W210 2169521-1 (BF5), römisch 40 zu W210 2169523-1 (BF6), römisch 40 zu W210 2169525-1 (BF7) und römisch 40 zu W210 2169527-1 (BF8).
Der BF 1 ist seit 01.08.2008 Vorstandsmitglied, der BF2 seit 01.02.2015, der BF3 seit 01.01.2014 und der BF5 seit 01.01.2013. Der BF8 ist seit 04.03.2015 im Vorstand.
Der BF1 war Vorstandsvorsitzender und CEO sowie für Privat- und Geschäftskunden zuständig, der BF2 war Chief Risk Officer, der BF3 war Chief Financial Officer, der BF5 war für Corporate Lending & Investments und Treasury Services & Markets zuständig, der BF8 war Chief Operations Officer, ihm unterstand der BF7.
Der BF4 ist seit 20.12.2016 verantwortlicher Beauftragter der haftungspflichtigen Gesellschaft gemäß § 9 Abs. 2 VStG, der BF7 von 20.12.2016 bis 12.02.2017 und der BF6 seit 13.02.2017. Der BF4 war für die Einhaltung der Verpflichtungen gemäß §§ 5, 6, 7, 8, 15, 20, 24, 26, 27 Abs. 4 und 28 VZKG verantwortlich. Der BF7 war für die Einhaltung der Verpflichtungen gemäß §§ 14, 16, 17, 18 und 9 VZKG verantwortlich, das Bestellungsschreiben langte am 20.12.2016 bei der belangten Behörde ein. Der BF6 war ab 13.02.2017 unter anderem für die zuvor in der Verantwortung des BF7 gelegenen Bereiche des VZKG verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 Abs. 2 VStG.Der BF4 ist seit 20.12.2016 verantwortlicher Beauftragter der haftungspflichtigen Gesellschaft gemäß Paragraph 9, Absatz 2, VStG, der BF7 von 20.12.2016 bis 12.02.2017 und der BF6 seit 13.02.2017. Der BF4 war für die Einhaltung der Verpflichtungen gemäß Paragraphen 5, 6, 7, 8, 15, 20, 24, 26, 27, Absatz 4 und 28 VZKG verantwortlich. Der BF7 war für die Einhaltung der Verpflichtungen gemäß Paragraphen 14, 16, 17, 18 und 9 VZKG verantwortlich, das Bestellungsschreiben langte am 20.12.2016 bei der belangten Behörde ein. Der BF6 war ab 13.02.2017 unter anderem für die zuvor in der Verantwortung des BF7 gelegenen Bereiche des VZKG verantwortlicher Beauftragter gemäß Paragraph 9, Absatz 2, VStG.
1.2. Zur Kundin XXXX:
Die Kundin XXXX verfügte im Zeitraum vor 28.09.2016 über ein Girokonto der haftungspflichtigen Gesellschaft und beantragte am 28.09.2016 in der Filiale "XXXX" mündlich die Errichtung eines Zahlungskontos mit grundlegenden Funktionen durch Umwandlung ihres Kontos auf ein Zahlungskonto mit grundlegenden Funktionen. Die Kundin verfügte bei ihrem Girokonto über eine Bankomatkarte, es gab auch Zahlungseingänge auf diesem Konto. Die beiden Mitarbeiterinnen der haftungspflichtigen Gesellschaft, Frau XXXX und Frau XXXX, führten das Kundengespräch dazu. Sie hielten Nachschau auf der internen Vertriebsplattform und versicherten sich bei der internen Hotline der haftungspflichtigen Gesellschaft, wie hier vorzugehen ist. Eine Arbeitsanweisung zur schriftlichen Ablehnung derartiger Anträge in der haftungspflichtigen Gesellschaft gab es in diesem Zeitpunkt nicht. Die Mitarbeiterinnen teilten der Kundin sodann mit, dass eine Umwandlung nicht möglich ist. Weiters erklärten sie der Kundin die Unterschiede zwischen ihrem Girokonto und dem Basiskonto nach dem VZKG. Die Kundin verließ nach diesem Gespräch die Filiale. Eine kurze Zeit später kehrte die Kundin in Begleitung einer Freundin in die Bank zurück, die unter Vorweis eines Artikels zum VZKG behauptete, dass von ihrer Bank ein Basiskonto ermöglicht wurde. Die beiden Frauen beschwerten sich lautstark in der Filiale. Die Kundin begehrte sodann die Schließung ihres Kontos. Ein entsprechender Antrag wurde ausgefüllt, als Schließungsdatum wurde von der Kundin der 17.10.2016 gewählt. Mit Eingabe vom 04.10.2017 beschwerte sich die Kundin bei der FMA. Die FMA forderte die haftungspflichtige Gesellschaft am 31.10.2016 zur Stellungnahme auf und wies auf die gesetzliche Verpflichtung zur Ablehnung hin. Am 13.04.2017 erging eine schriftliche Ablehnung an die Kundin.Die Kundin römisch 40 verfügte im Zeitraum vor 28.09.2016 über ein Girokonto der haftungspflichtigen Gesellschaft und beantragte am 28.09.2016 in der Filiale "XXXX" mündlich die Errichtung eines Zahlungskontos mit grundlegenden Funktionen durch Umwandlung ihres Kontos auf ein Zahlungskonto mit grundlegenden Funktionen. Die Kundin verfügte bei ihrem Girokonto über eine Bankomatkarte, es gab auch Zahlungseingänge auf diesem Konto. Die beiden Mitarbeiterinnen der haftungspflichtigen Gesellschaft, Frau römisch 40 und Frau römisch 40 , führten das Kundengespräch dazu. Sie hielten Nachschau auf der internen Vertriebsplattform und versicherten sich bei der internen Hotline der haftungspflichtigen Gesellschaft, wie hier vorzugehen ist. Eine Arbeitsanweisung zur schriftlichen Ablehnung derartiger Anträge in der haftungspflichtigen Gesellschaft gab es in diesem Zeitpunkt nicht. Die Mitarbeiterinnen teilten der Kundin sodann mit, dass eine Umwandlung nicht möglich ist. Weiters erklärten sie der Kundin die Unterschiede zwischen ihrem Girokonto und dem Basiskonto nach dem VZKG. Die Kundin verließ nach diesem Gespräch die Filiale. Eine kurze Zeit später kehrte die Kundin in Begleitung einer Freundin in die Bank zurück, die unter Vorweis eines Artikels zum VZKG behauptete, dass von ihrer Bank ein Basiskonto ermöglicht wurde. Die beiden Frauen beschwerten sich lautstark in der Filiale. Die Kundin begehrte sodann die Schließung ihres Kontos. Ein entsprechender Antrag wurde ausgefüllt, als Schließungsdatum wurde von der Kundin der 17.10.2016 gewählt. Mit Eingabe vom 04.10.2017 beschwerte sich die Kundin bei der FMA. Die FMA forderte die haftungspflichtige Gesellschaft am 31.10.2016 zur Stellungnahme auf und wies auf die gesetzliche Verpflichtung zur Ablehnung hin. Am 13.04.2017 erging eine schriftliche Ablehnung an die Kundin.
2. Beweiswürdigung:
2.1. Zu den Feststellungen zum Beschwerdeführer und zur haftungspflichtigen Gesellschaft sowie den bekannt gegebenen Email-Adressen:
Die Feststellungen zum Beschwerdeführer, seiner Funktion sowie den übrigen Beschwerdeführern in den verbundenen Verfahren und deren Funktionen sowie der haftungspflichtigen Gesellschaft ergeben sich aus dem offenen Firmenbuch, den in den Akten aufliegenden Bestellungsschreiben (FMA-Akt zu XXXX, ON 7; FMA-Akt zu XXXX, ON 1a; FMA-Akt zu XXXX, ON 1a) und wurden im Verfahren von keiner Seite bestritten (FMA-Akt zu XXXX, ON 1; BVwG-Akt zu W210 2169520-1, OZ 20, historischer Firmenbuchauszug per 17.09.2018; Protokoll vom 05.06.2018, Seite 7). Die Berichte des BF7 an den BF8 schilderte dieser in der Verhandlung vom 05.06.2018 (Protokoll vom 05.06.2018, Seite 18). Die Negativfeststellung zur Verständigung an den Vorstand resultiert aus der Tatsache, dass es der haftungspflichtigen Gesellschaft nicht gelungen ist, ein derartiges Protokoll einer Vorstandssitzung zu finden und vorzulegen, wie sich aus den eigenen Ausführungen der Beschwerdeführer im Schriftsatz vom 26.06.2018 ergibt (vgl. W210 2169507-1/7Z ua.). Die Aufgabenaufteilung im Vorstand ergibt sich aus den Beilagen ./1 und ./2 zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 05.06.2018.Die Feststellungen zum Beschwerdeführer, seiner Funktion sowie den übrigen Beschwerdeführern in den verbundenen Verfahren und deren Funktionen sowie der haftungspflichtigen Gesellschaft ergeben sich aus dem offenen Firmenbuch, den in den Akten aufliegenden Bestellungsschreiben (FMA-Akt zu römisch 40 , ON 7; FMA-Akt zu römisch 40 , ON 1a; FMA-Akt zu römisch 40 , ON 1a) und wurden im Verfahren von keiner Seite bestritten (FMA-Akt zu römisch 40 , ON 1; BVwG-Akt zu W210 2169520-1, OZ 20, historischer Firmenbuchauszug per 17.09.2018; Protokoll vom 05.06.2018, Seite 7). Die Berichte des BF7 an den BF8 schilderte dieser in der Verhandlung vom 05.06.2018 (Protokoll vom 05.06.2018, Seite 18). Die Negativfeststellung zur Verständigung an den Vorstand resultiert aus der Tatsache, dass es der haftungspflichtigen Gesellschaft nicht gelungen ist, ein derartiges Protokoll einer Vorstandssitzung zu finden und vorzulegen, wie sich aus den eigenen Ausführungen der Beschwerdeführer im Schriftsatz vom 26.06.2018 ergibt vergleiche W210 2169507-1/7Z ua.). Die Aufgabenaufteilung im Vorstand ergibt sich aus den Beilagen ./1 und ./2 zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 05.06.2018.
2.2. Zu den Feststellungen zur Kundin XXXX:
Die Feststellungen zur Kundin XXXX ergeben sich einerseits auf den im Akt aufliegenden Unterlagen zur Beschwerde und Korrespondenz der haftungspflichtigen Gesellschaft mit der belangten Behörde (FMA-Akt zu BF XXXX, ON 26, 26a, 26c und 26d wie auch FMA-Akt zu BF XXXX, ON 33b, 33c, 33d, 33e, 33f) und andererseits aus der Einvernahme der beiden Mitarbeiterinnen der haftungspflichtigen Gesellschaft, Frau XXXX und Frau XXXX, in der Verhandlung vom 01.08.2018 (Protokoll vom 01.08.2018, Seite 7 bis 13), die die Gesprächssituation mit der Kundin und ihrer Freundin sehr eindrücklich schildern konnten. Aus diesen Schilderungen heraus konnte sich der Senat von der unmittelbaren Situation in der Bank und dem Wunsch der Kundin, ein bestehendes Konto umzuwandeln, ein Bild machen, wobei insbesondere die Schilderung, dass das Girokonto zwar um etwa fünf Euro im Jahr mehr gekostet hätte, aber auch mehr geboten hätte, als das Zahlungskonto mit grundlegenden Funktionen und der Eindruck, dass die Kundin von einem neuen Gratiskonto ausging (Protokoll vom 01.08.2018, Seite 13), hervorzukehren sind. Aufgrund dieser eindrucksvollen Schilderungen der beiden Zeuginnen und der vorliegenden Unterlagen konnte von einer Einvernahme der ordnungsgemäß geladenen und unentschuldigt nicht erschienenen Zeugin XXXX abgesehen werden, zudem ergibt sich auch aus der Rechtfertigung des BF4 nachvollziehbar, dass es sich um den Antrag auf ein Einrichtung eines Zahlungskontos mit grundlegenden Funktionen gehandelt habe und Arbeitsanweisungen zur schriftlichen Ablehnung vorgelegen seien, denen aber durch die zuständige Mitarbeiterin nicht gefolgt wurde, es handle sich um einen Mitarbeiterfehler (FMA Akt zum BF4, OZ 9, Pkt. 2). Die Zeuginnen in der mündlichen Verhandlung sprachen aber von einer Rückversicherung bei einer Hotline, da sie nicht gewusst hätten, ob sie die richtige Vorgehensweise in diesem Fall gewählt hätten, woraus der einzige Schluss zulässig ist, dass eine Arbeitsanweisung zur schriftlichen Ablehnung derartiger Anträge zu diesem Zeitpunkt nicht vorgelegen hatte (Protokoll vom 01.08.2018, Seite 8 und 11). Dies kommt nach Ansicht des Senats in der bis 13.04.2017 andauernden Weigerung der haftungspflichtigen Gesellschaft zum Ausdruck.Die Feststellungen zur Kundin römisch 40 ergeben sich einerseits auf den im Akt aufliegenden Unterlagen zur Beschwerde und Korrespondenz der haftungspflichtigen Gesellschaft mit der belangten Behörde (FMA-Akt zu BF römisch 40 , ON 26, 26a, 26c und 26d wie auch FMA-Akt zu BF römisch 40 , ON 33b, 33c, 33d, 33e, 33f) und andererseits aus der Einvernahme der beiden Mitarbeiterinnen der haftungspflichtigen Gesellschaft, Frau römisch 40 und Frau römisch 40 , in der Verhandlung vom 01.08.2018 (Protokoll vom 01.08.2018, Seite 7 bis 13), die die Gesprächssituation mit der Kundin und ihrer Freundin sehr eindrücklich schildern konnten. Aus diesen Schilderungen heraus konnte sich der Senat von der unmittelbaren Situation in der Bank und dem Wunsch der Kundin, ein bestehendes Konto umzuwandeln, ein Bild machen, wobei insbesondere die Schilderung, dass das Girokonto zwar um etwa fünf Euro im Jahr mehr gekostet hätte, aber auch mehr geboten hätte, als das Zahlungskonto mit grundlegenden Funktionen und der Eindruck, dass die Kundin von einem neuen Gratiskonto ausging (Protokoll vom 01.08.2018, Seite 13), hervorzukehren sind. Aufgrund dieser eindrucksvollen Schilderungen der beiden Zeuginnen und der vorliegenden Unterlagen konnte von einer Einvernahme der ordnungsgemäß geladenen und unentschuldigt nicht erschienenen Zeugin römisch 40 abgesehen werden, zudem ergibt sich auch aus der Rechtfertigung des BF4 nachvollziehbar, dass es sich um den Antrag auf ein Einrichtung eines Zahlungskontos mit grundlegenden Funktionen gehandelt habe und Arbeitsanweisungen zur schriftlichen Ablehnung vorgelegen seien, denen aber durch die zuständige Mitarbeiterin nicht gefolgt wurde, es handle sich um einen Mitarbeiterfehler (FMA Akt zum BF4, OZ 9, Pkt. 2). Die Zeuginnen in der mündlichen Verhandlung sprachen aber von einer Rückversicherung bei einer Hotline, da sie nicht gewusst hätten, ob sie
