TE Vwgh Beschluss 2018/9/21 Ra 2017/17/0686

1. B-VG Art. 133 heute
2. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.2019 bis 24.05.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 138/2017
3. B-VG Art. 133 gültig ab 01.01.2019 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 22/2018
4. B-VG Art. 133 gültig von 25.05.2018 bis 31.12.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 22/2018
5. B-VG Art. 133 gültig von 01.08.2014 bis 24.05.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 164/2013
6. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.2014 bis 31.07.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
7. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.2004 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
8. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.1975 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 444/1974
9. B-VG Art. 133 gültig von 25.12.1946 bis 31.12.1974 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 211/1946
10. B-VG Art. 133 gültig von 19.12.1945 bis 24.12.1946 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
11. B-VG Art. 133 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934

1. StGB § 32 heute
2. StGB § 32 gültig ab 01.03.1997 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 762/1996
3. StGB § 32 gültig von 01.01.1975 bis 28.02.1997

1. VwGG § 34 heute
2. VwGG § 34 gültig ab 01.07.2021 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 2/2021
3. VwGG § 34 gültig von 01.01.2014 bis 30.06.2021 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
4. VwGG § 34 gültig von 01.03.2013 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
5. VwGG § 34 gültig von 01.07.2008 bis 28.02.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008
6. VwGG § 34 gültig von 01.08.2004 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 89/2004
7. VwGG § 34 gültig von 01.09.1997 bis 31.07.2004 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 88/1997
8. VwGG § 34 gültig von 05.01.1985 bis 31.08.1997

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky und die Hofrätinnen Mag.a Nussbaumer-Hinterauer sowie Dr. Koprivnikar als Richterinnen bzw. Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Sowa, über die Revision der AM in D, vertreten durch Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Kapuzinergasse 8/4, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Vorarlberg vom 14. Juni 2017, LVwG-1- 66/2016-R7, betreffend Übertretung des Glücksspielgesetzes, den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 1 Nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

2 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 2 Nach Paragraph 34, Absatz eins, VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

3 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 3 Nach Paragraph 34, Absatz eins a, VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (Paragraph 28, Absatz 3, VwGG) zu überprüfen.

4 Zum Zulässigkeitsvorbringen der Revision ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen für eine Vorlagepflicht an den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) gemäß Art. 267 AEUV klar bzw. geklärt sind. Ebenso sind die Anforderungen an eine Prüfung der Unionsrechtskonformität im Zusammenhang mit einer Monopolregelung im Glücksspielsektor durch die nationalen Gerichte geklärt (vgl. EuGH vom 15.9.2011, Dickinger und Ömer, C- 347/09, Rn. 83 f; vom 30.4.2014, Pfleger, C-390/12, Rn. 47 ff; vom 30.6.2016, Admiral Casinos & Entertainment, C-464/15, Rn. 31, 35 ff). Diesen Anforderungen ist der Verwaltungsgerichtshof in den Erkenntnissen vom 16. März 2016, Ro 2015/17/0022, und vom 11. Juli 2018, Ra 2018/17/0048 und 0049, durch die Durchführung der nach der Rechtsprechung des EuGH erforderlichen Gesamtwürdigung nachgekommen. Von dieser Rechtsprechung ist das Verwaltungsgericht im Revisionsfall nicht abgewichen. Entgegen dem weiteren Vorbringen steht die angefochtene Entscheidung daher nicht im Widerspruch zum Urteil des EuGH vom 30. April 2014, Pfleger, C-390/12. 4 Zum Zulässigkeitsvorbringen der Revision ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen für eine Vorlagepflicht an den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) gemäß Artikel 267, AEUV klar bzw. geklärt sind. Ebenso sind die Anforderungen an eine Prüfung der Unionsrechtskonformität im Zusammenhang mit einer Monopolregelung im Glücksspielsektor durch die nationalen Gerichte geklärt vergleiche , EuGH vom 15.9.2011, Dickinger und Ömer, C- 347/09, Rn. 83 f; vom 30.4.2014, Pfleger, C-390/12, Rn. 47 ff; vom 30.6.2016, Admiral Casinos & Entertainment, C-464/15, Rn. 31, 35 ff). Diesen Anforderungen ist der Verwaltungsgerichtshof in den Erkenntnissen vom 16. März 2016, Ro 2015/17/0022, und vom 11. Juli 2018, Ra 2018/17/0048 und 0049, durch die Durchführung der nach der Rechtsprechung des EuGH erforderlichen Gesamtwürdigung nachgekommen. Von dieser Rechtsprechung ist das Verwaltungsgericht im Revisionsfall nicht abgewichen. Entgegen dem weiteren Vorbringen steht die angefochtene Entscheidung daher nicht im Widerspruch zum Urteil des EuGH vom 30. April 2014, Pfleger, C-390/12.

5 Ebenso stehen nach den Ausführungen des EuGH in seinem Urteil vom 14. Juni 2017, Online Games Handels GmbH ua, C- 685/15, die Art. 49 AEUV (Niederlassungsfreiheit) und Art. 56 AEUV (Dienstleistungsfreiheit) im Lichte des Art. 47 GRC einem Verfahrensregime wie dem vor dem Verwaltungsgericht geltenden betreffend die amtswegige Ermittlung der Umstände der vom Gericht entschiedenen Rechtssachen nicht entgegen (vgl. das bereits zitierte Erkenntnis vom 11. Juli 2018). 5 Ebenso stehen nach den Ausführungen des EuGH in seinem Urteil vom 14. Juni 2017, Online Games Handels GmbH ua, C- 685/15, die Artikel 49, AEUV (Niederlassungsfreiheit) und Artikel 56, AEUV (Dienstleistungsfreiheit) im Lichte des Artikel 47, GRC einem Verfahrensregime wie dem vor dem Verwaltungsgericht geltenden betreffend die amtswegige Ermittlung der Umstände der vom Gericht entschiedenen Rechtssachen nicht entgegen vergleiche , das bereits zitierte Erkenntnis vom 11. Juli 2018).

6 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes führt das Verbot der reformatio in peius bei einer zu Gunsten des Bestraften erhobenen, teilweise erfolgreichen Beschwerde dazu, dass in der Beschwerdeentscheidung nicht die gleiche Strafe verhängt werden darf wie im bekämpften Straferkenntnis, sofern nicht andere Strafzumessungsgründe heranzuziehen sind als im Straferkenntnis (vgl. z.B. VwGH 28.2.2018, Ra 2017/17/0733, mwN). 6 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes führt das Verbot der reformatio in peius bei einer zu Gunsten des Bestraften erhobenen, teilweise erfolgreichen Beschwerde dazu, dass in der Beschwerdeentscheidung nicht die gleiche Strafe verhängt werden darf wie im bekämpften Straferkenntnis, sofern nicht andere Strafzumessungsgründe heranzuziehen sind als im Straferkenntnis vergleiche , z.B. VwGH 28.2.2018, Ra 2017/17/0733, mwN).

7 Wenn das Verwaltungsgericht die verhängte Strafe nicht herabsetzt, liegt dennoch kein Verstoß gegen das Verbot der reformatio in peius vor, wenn es im Rahmen der vorzunehmenden eigenständigen Anwendung der allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung (§ 38 VwGVG iVm. § 19 Abs. 2 VStG iVm § 32 StGB), zu denen auch die Bewertung von Milderungs- und Erschwernisgründen gehört, begründeterweise zur gleichen Strafhöhe gelangt wie die erstinstanzliche Behörde; dies selbst dann, wenn ein Erschwerungsgrund weggefallen oder ein Milderungsgrund hinzugekommen wäre (vgl. zur Anwendbarkeit des § 32 StGB VwGH 3.5.2017, Ra 2016/03/0108, vgl. im Übrigen 7 Wenn das Verwaltungsgericht die verhängte Strafe nicht herabsetzt, liegt dennoch kein Verstoß gegen das Verbot der reformatio in peius vor, wenn es im Rahmen der vorzunehmenden eigenständigen Anwendung der allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung (Paragraph 38, VwGVG in Verbindung mit , Paragraph 19, Absatz 2, VStG in Verbindung mit Paragraph 32, StGB), zu denen auch die Bewertung von Milderungs- und Erschwernisgründen gehört, begründeterweise zur gleichen Strafhöhe gelangt wie die erstinstanzliche Behörde; dies selbst dann, wenn ein Erschwerungsgrund weggefallen oder ein Milderungsgrund hinzugekommen wäre vergleiche , zur Anwendbarkeit des Paragraph 32, StGB VwGH 3.5.2017, Ra 2016/03/0108, vergleiche , im Übrigen

z. B. VwGH 11.6.2018, Ra 2018/17/0014, mwN). Dies gilt in gleicher Weise bei Anwendung eines anderen Strafrahmens (VwGH vom 27.1.2011, 2010/09/0243).

8 Das Landesverwaltungsgericht hat anders als die Strafbehörde bei der Strafbemessung nicht nur spezialpräventive, sondern auch generalpräventive Erwägungen angestellt. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn es bei der Bestrafung wegen Veranstaltens von verbotenen Ausspielungen mit nur drei (statt fünf) Glücksspielgeräten unter Anwendung des ersten Strafrahmens des § 52 Abs. 2 GSpG - ebenso wie die Verwaltungsbehörde - eine Strafe von EUR 2.500,-- pro Glücksspielgerät verhängte. Dies auch deshalb, weil die belangte Behörde in Verkennung der Rechtslage den von ihr auf Grund der von ihr vorgenommenen Bestrafung wegen Veranstaltens verbotener Ausspielungen mit fünf Glücksspielgeräten heranzuziehenden vierten Strafrahmen des § 52 Abs. 2 GSpG (EUR 3.000,-- bis zu EUR 30.000,-- pro Glücksspielgerät) unterschritten hat. Entgegen dem Zulässigkeitsvorbringen ist das Landesverwaltungsgericht daher nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Verbot der reformatio in peius abgewichen. 8 Das Landesverwaltungsgericht hat anders als die Strafbehörde bei der Strafbemessung nicht nur spezialpräventive, sondern auch generalpräventive Erwägungen angestellt. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn es bei der Bestrafung wegen Veranstaltens von verbotenen Ausspielungen mit nur drei (statt fünf) Glücksspielgeräten unter Anwendung des ersten Strafrahmens des Paragraph 52, Absatz 2, GSpG - ebenso wie die Verwaltungsbehörde - eine Strafe von EUR 2.500,-- pro Glücksspielgerät verhängte. Dies auch deshalb, weil die belangte Behörde in Verkennung der Rechtslage den von ihr auf Grund der von ihr vorgenommenen Bestrafung wegen Veranstaltens verbotener Ausspielungen mit fünf Glücksspielgeräten heranzuziehenden vierten Strafrahmen des Paragraph 52, Absatz 2, GSpG (EUR 3.000,-- bis zu EUR 30.000,-- pro Glücksspielgerät) unterschritten hat. Entgegen dem Zulässigkeitsvorbringen ist das Landesverwaltungsgericht daher nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Verbot der reformatio in peius abgewichen.

9 Auch sonst wirft das Zulässigkeitsvorbringen der gegenständlichen Revision keine Rechtsfrage auf, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. 9 Auch sonst wirft das Zulässigkeitsvorbringen der gegenständlichen Revision keine Rechtsfrage auf, der im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme.

10 Die Revision war daher nach § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen. 10 Die Revision war daher nach Paragraph 34, Absatz eins, VwGG ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.

Wien, am 21. September 2018