TE Bvwg Erkenntnis 2018/8/21 W156 2111043-1

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Veröffentlicht am 21.08.2018
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Entscheidungsdatum

21.08.2018

Norm

AlVG §1 Abs1 lita
ASVG §4 Abs1 Z1
ASVG §4 Abs2
B-VG Art.133 Abs4
  1. AlVG Art. 1 § 1 heute
  2. AlVG Art. 1 § 1 gültig ab 01.01.2026 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 25/2025
  3. AlVG Art. 1 § 1 gültig von 01.07.2024 bis 31.12.2025 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 66/2024
  4. AlVG Art. 1 § 1 gültig von 01.04.2024 bis 30.06.2024 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 29/2023
  5. AlVG Art. 1 § 1 gültig von 01.01.2016 bis 31.03.2024 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 144/2015
  6. AlVG Art. 1 § 1 gültig von 01.01.2016 bis 31.12.2015 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 118/2015
  7. AlVG Art. 1 § 1 gültig von 01.01.2016 bis 31.12.2015 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 106/2015
  8. AlVG Art. 1 § 1 gültig von 01.01.2014 bis 31.12.2015 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 68/2014
  9. AlVG Art. 1 § 1 gültig von 01.01.2014 bis 31.12.1998 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 3/2013
  10. AlVG Art. 1 § 1 gültig von 01.01.2013 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 68/2014
  11. AlVG Art. 1 § 1 gültig von 01.01.2013 bis 31.12.1998 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 35/2012
  12. AlVG Art. 1 § 1 gültig von 01.06.2012 bis 31.12.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 68/2014
  13. AlVG Art. 1 § 1 gültig von 01.06.2012 bis 31.12.1998 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 17/2012
  14. AlVG Art. 1 § 1 gültig von 01.01.2008 bis 31.05.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 68/2014
  15. AlVG Art. 1 § 1 gültig von 01.01.2008 bis 31.12.1998 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 104/2007
  16. AlVG Art. 1 § 1 gültig von 01.01.2004 bis 31.12.2007 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 68/2014
  17. AlVG Art. 1 § 1 gültig von 01.01.2004 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 71/2003
  18. AlVG Art. 1 § 1 gültig von 01.01.2004 bis 31.12.1998 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 142/2004
  19. AlVG Art. 1 § 1 gültig von 01.07.2002 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 68/2014
  20. AlVG Art. 1 § 1 gültig von 01.07.2002 bis 31.12.1998 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 68/2002
  21. AlVG Art. 1 § 1 gültig von 01.07.1999 bis 30.06.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 68/2014
  22. AlVG Art. 1 § 1 gültig von 01.07.1999 bis 31.12.1998 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 179/1999
  23. AlVG Art. 1 § 1 gültig von 01.01.1999 bis 30.06.1999 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 68/2014
  24. AlVG Art. 1 § 1 gültig von 01.10.1998 bis 31.12.1998 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 148/1998
  25. AlVG Art. 1 § 1 gültig von 10.01.1998 bis 30.09.1998 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 16/1998
  26. AlVG Art. 1 § 1 gültig von 01.01.1998 bis 09.01.1998 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 139/1997
  27. AlVG Art. 1 § 1 gültig von 01.01.1997 bis 31.12.1997 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 600/1996
  28. AlVG Art. 1 § 1 gültig von 01.05.1995 bis 31.12.1996 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 297/1995
  29. AlVG Art. 1 § 1 gültig von 01.01.1995 bis 30.04.1995 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 817/1993
  30. AlVG Art. 1 § 1 gültig von 01.07.1992 bis 31.12.1994 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 416/1992
  1. ASVG § 4 heute
  2. ASVG § 4 gültig ab 01.07.2022 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 15/2022
  3. ASVG § 4 gültig von 01.09.2016 bis 30.06.2022 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 75/2016
  4. ASVG § 4 gültig von 01.01.2014 bis 31.08.2016 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 187/2013
  5. ASVG § 4 gültig von 01.01.2013 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 89/2012
  6. ASVG § 4 gültig von 01.06.2012 bis 31.12.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 17/2012
  7. ASVG § 4 gültig von 01.08.2010 bis 31.05.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 62/2010
  8. ASVG § 4 gültig von 01.08.2009 bis 31.07.2010 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 83/2009
  9. ASVG § 4 gültig von 01.01.2006 bis 31.07.2009 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 132/2005
  10. ASVG § 4 gültig von 01.01.2006 bis 31.08.2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 45/2005
  11. ASVG § 4 gültig von 01.09.2005 bis 31.12.2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 132/2005
  12. ASVG § 4 gültig von 01.08.2001 bis 31.08.2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 99/2001
  13. ASVG § 4 gültig von 01.01.2001 bis 31.07.2001 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 99/2001
  14. ASVG § 4 gültig von 01.01.2001 bis 31.12.2000 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 142/2000
  15. ASVG § 4 gültig von 01.01.2000 bis 31.12.2000 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 138/1998
  16. ASVG § 4 gültig von 01.01.2000 bis 31.12.1999 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 139/1997
  17. ASVG § 4 gültig von 01.01.2000 bis 31.12.1997 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 139/1997
  18. ASVG § 4 gültig von 01.01.1999 bis 31.12.1999 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 138/1998
  19. ASVG § 4 gültig von 01.08.1998 bis 31.12.1998 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 138/1998
  20. ASVG § 4 gültig von 01.01.1998 bis 31.07.1998 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 138/1998
  21. ASVG § 4 gültig von 23.04.1997 bis 31.12.1997 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 39/1997
  22. ASVG § 4 gültig von 01.01.1997 bis 22.04.1997 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 600/1996
  1. ASVG § 4 heute
  2. ASVG § 4 gültig ab 01.07.2022 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 15/2022
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  7. ASVG § 4 gültig von 01.08.2010 bis 31.05.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 62/2010
  8. ASVG § 4 gültig von 01.08.2009 bis 31.07.2010 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 83/2009
  9. ASVG § 4 gültig von 01.01.2006 bis 31.07.2009 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 132/2005
  10. ASVG § 4 gültig von 01.01.2006 bis 31.08.2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 45/2005
  11. ASVG § 4 gültig von 01.09.2005 bis 31.12.2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 132/2005
  12. ASVG § 4 gültig von 01.08.2001 bis 31.08.2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 99/2001
  13. ASVG § 4 gültig von 01.01.2001 bis 31.07.2001 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 99/2001
  14. ASVG § 4 gültig von 01.01.2001 bis 31.12.2000 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 142/2000
  15. ASVG § 4 gültig von 01.01.2000 bis 31.12.2000 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 138/1998
  16. ASVG § 4 gültig von 01.01.2000 bis 31.12.1999 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 139/1997
  17. ASVG § 4 gültig von 01.01.2000 bis 31.12.1997 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 139/1997
  18. ASVG § 4 gültig von 01.01.1999 bis 31.12.1999 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 138/1998
  19. ASVG § 4 gültig von 01.08.1998 bis 31.12.1998 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 138/1998
  20. ASVG § 4 gültig von 01.01.1998 bis 31.07.1998 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 138/1998
  21. ASVG § 4 gültig von 23.04.1997 bis 31.12.1997 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 39/1997
  22. ASVG § 4 gültig von 01.01.1997 bis 22.04.1997 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 600/1996
  1. B-VG Art. 133 heute
  2. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.2019 bis 24.05.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 138/2017
  3. B-VG Art. 133 gültig ab 01.01.2019 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 22/2018
  4. B-VG Art. 133 gültig von 25.05.2018 bis 31.12.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 22/2018
  5. B-VG Art. 133 gültig von 01.08.2014 bis 24.05.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 164/2013
  6. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.2014 bis 31.07.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
  7. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.2004 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
  8. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.1975 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 444/1974
  9. B-VG Art. 133 gültig von 25.12.1946 bis 31.12.1974 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 211/1946
  10. B-VG Art. 133 gültig von 19.12.1945 bis 24.12.1946 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
  11. B-VG Art. 133 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934

Spruch

W156 2111043-1/15E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Vorsitzende und den fachkundigen Laienrichterinnen Mag. Christa Marischka und Mag. Christa Kocher im Beschwerdeverfahren der C XXXX XXXX GmbH, vertreten durch RAE Knittl Nigl Winkelmayr, 1090 Wien, Porzellangasse 22a/7, gegen die Beschwerdevorentscheidung der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse, Hauptstelle St. Pölten, XXXX vom 22.06.2015, betreffend Feststellung der Voll- (Kranken-, Unfall, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht für den Zeitraum 20.11.2010 bis 06.04.2012 betreffend O XXXX B XXXX als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 24.04.2018 zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Vorsitzende und den fachkundigen Laienrichterinnen Mag. Christa Marischka und Mag. Christa Kocher im Beschwerdeverfahren der C römisch 40 römisch 40 GmbH, vertreten durch RAE Knittl Nigl Winkelmayr, 1090 Wien, Porzellangasse 22a/7, gegen die Beschwerdevorentscheidung der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse, Hauptstelle St. Pölten, römisch 40 vom 22.06.2015, betreffend Feststellung der Voll- (Kranken-, Unfall, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht für den Zeitraum 20.11.2010 bis 06.04.2012 betreffend O römisch 40 B römisch 40 als Dienstnehmer gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG sowie Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 24.04.2018 zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und die Beschwerdevorentscheidung vom 22.06.2015 wird bestätigt.

B) Die Revision ist nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:

1. Die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft übermittelte der NÖGKK (in weiterer Folge: belangte Behörde) eine mit 28.10.2011 datierte Versicherungsbestätigung mit dem Ersuchen, eine versicherungsrechtliche Prüfung vorzunehmen.

2. Am 31.03.2015 erließ die belangte Behörde einen Bescheid, in dem die Voll- (Kranken-, Unfall, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht für den Zeitraum 20.11.2010 bis 06.04.2012 betreffend O XXXX B XXXX als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG festgestellt wurde.2. Am 31.03.2015 erließ die belangte Behörde einen Bescheid, in dem die Voll- (Kranken-, Unfall, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht für den Zeitraum 20.11.2010 bis 06.04.2012 betreffend O römisch 40 B römisch 40 als Dienstnehmer gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG sowie Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG festgestellt wurde.

Nach dem durchgeführten Ermittlungsverfahren stehe folgender Sachverhalt fest:

Herr B XXXX (in weiterer Folge: Mitbeteiligter) sei in der Zeit vom 20.11.2010 bis 06.04.2012 für die Beschwerdeführer tätig gewesen, dies in verschiedenen Bereichen hinsichtlich des Küchenbetriebs (z.B. Organisation, Menüerstellung, Einkauf, Koch). Das hiefür ausbezahlte Entgelt sei über der monatlichen Geringfügigkeitsgrenze gelegen. Er sei Vorgaben hinsichtlich Arbeitszeit und Arbeitsort unterlegen und habe im Wesentlichen seine Arbeitskraft zur Verfügung gestellt. Wesentliche Betriebsmittel (z.B. Computer, Waren für Speisen) seien nicht von ihm bereitgestellt worden, er habe keine damit verbundenen Aufwände zu tragen gehabt. Grundsätzlich sei er persönlich tätig gewesen, es habe eine Vertretungsmöglichkeit durch Herrn F XXXX bestanden, diese sei jedoch nicht gelebt worden. Der Mitbeteiligter habe zu keiner Zeit einen wesentlichen Einfluss auf die Gestion der Beschwerdeführerin, an welcher er vom 20.11.2010 bis 28.02.2012 mit 49 % am Stammkapital beteiligt gewesen sei, ausüben können. Er sei am Geschäftskonto dieser Gesellschaft nicht zeichnungsberechtigt gewesen und es sei auch keine Gewinnbeteiligung für ihn vorgesehen gewesen.Herr B römisch 40 (in weiterer Folge: Mitbeteiligter) sei in der Zeit vom 20.11.2010 bis 06.04.2012 für die Beschwerdeführer tätig gewesen, dies in verschiedenen Bereichen hinsichtlich des Küchenbetriebs (z.B. Organisation, Menüerstellung, Einkauf, Koch). Das hiefür ausbezahlte Entgelt sei über der monatlichen Geringfügigkeitsgrenze gelegen. Er sei Vorgaben hinsichtlich Arbeitszeit und Arbeitsort unterlegen und habe im Wesentlichen seine Arbeitskraft zur Verfügung gestellt. Wesentliche Betriebsmittel (z.B. Computer, Waren für Speisen) seien nicht von ihm bereitgestellt worden, er habe keine damit verbundenen Aufwände zu tragen gehabt. Grundsätzlich sei er persönlich tätig gewesen, es habe eine Vertretungsmöglichkeit durch Herrn F römisch 40 bestanden, diese sei jedoch nicht gelebt worden. Der Mitbeteiligter habe zu keiner Zeit einen wesentlichen Einfluss auf die Gestion der Beschwerdeführerin, an welcher er vom 20.11.2010 bis 28.02.2012 mit 49 % am Stammkapital beteiligt gewesen sei, ausüben können. Er sei am Geschäftskonto dieser Gesellschaft nicht zeichnungsberechtigt gewesen und es sei auch keine Gewinnbeteiligung für ihn vorgesehen gewesen.

3. Die C XXXX XXXX GmbH (in weiterer Folge: BF) erhob im Wege ihrer ausgewiesenen Vertretung am 04.05.2015 fristgerecht Beschwerde.3. Die C römisch 40 römisch 40 GmbH (in weiterer Folge: BF) erhob im Wege ihrer ausgewiesenen Vertretung am 04.05.2015 fristgerecht Beschwerde.

Der Mitbeteiligter habe die Tätigkeit eigenverantwortlich erbracht, habe in seinem Verantwortungsbereich weisungsfrei hinsichtlich Arbeitszeit und Arbeitsweise agieren können, habe auch über eigene Betriebsmittel verfügt, er habe vom 01.07.2009 bis 31.03.2011 über einen Gewerbeschein verfügt, sei demnach nach dem GSVG pflichtversichert gewesen. Es sei erst ab 08.03.2012 ein Dienstverhältnis vorgelegen und sei der gegenständliche Zeitraum demnach auf den 01.04.2011 bis 07.03.2012 einzuschränken.

Die seitens der Kasse festgestellte nicht durchsetzbare Einflussmöglichkeit (des Mitbeteiligten) betreffe lediglich die Gesellschafterebene und nicht die die schuldrechtliche Ebene, nach welcher er eigenverantwortlich nach eigenem Gutdünken tätig gewesen sei.

Der Mitbeteiligter habe auf Grund seiner 49 %igen Beteiligung an der Beschwerdeführerin seine gesamte Arbeitskraft auf diese Tätigkeit gerichtet und habe damit ein beträchtliches Unternehmerwagnis bestanden, wobei sein Risiko auf Grund der Rechtsform mit seinem eingezahlten Stammkapital beschränkt gewesen sei.

Es habe eine stille Autorität, entgegen den Ausführungen der Kasse nicht vorgelegen und sei die belangte Behörde schuldig für eine solche eine schlüssige Begründung zu liefern.

Es wurden die Anträge gestellt auf

• Aufhebung des angefochtenen Bescheids wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts respektive

Zurückverweisung zur Ergänzung den Sozialversicherungsträger,

• Vernehmung von Herrn B XXXX und Herrn F XXXX (in Folge GF der BF) als Auskunftspersonen,• Vernehmung von Herrn B römisch 40 und Herrn F römisch 40 (in Folge GF der BF) als Auskunftspersonen,

• Vernehmung von S XXXX W XXXX und E XXXX C XXXX als Zeuginnen,• Vernehmung von S römisch 40 W römisch 40 und E römisch 40 C römisch 40 als Zeuginnen,

• Entscheidung durch den gesamten Senat,

• Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

4. Die belangte Behörde erließ am 22.06.2015 eine Beschwerdevorentscheidung, in welcher die Beschwerde als unbegründet abgewiesen wurde.

Für die belangte Behörde sei es erwiesen, dass der Mitbeteiligte sein Agieren nicht nur während des durch die BF als Dienstnehmer gemeldeten Zeitraumes welcher auch unstrittig sei (08.03.2012 bis 06.04.2012), sondern bereits ab dem 20.11.2010 in persönlicher Abhängigkeit erbracht habe. Eine die Pflichtversicherung als Dienstnehmer ausschließende generelle Vertretungsbefugnis habe im vorliegenden Fall nicht vorgelegen und sei auch nicht gelebt worden. Das behauptete Vertretungsrecht durch den GF der BF habe lediglich ein eingeschränkter Vertretungsrecht dargestellt, welches der Dienstnehmereigenschaft nicht entgegenstehe. Zudem sei der Mitbeteiligte tatsächlich nicht vertreten worden und sei auch das eingeschränkte Vertretungsrecht somit nicht gelebt worden. Dass die stille Autorität durch den Mehrheitsgesellschafter vorgelegen hat, sei unzweifelhaft. Dies deshalb da der Mitbeteiligte infolge seiner Beteiligung keine Möglichkeit gehabt hätte Entscheidungen gegen den Willen des Mehrheitsgesellschafters und handelsrechtlichen Geschäftsführers durchzusetzen.

4. Die BF brachte am 13.07.2015 fristegerecht einen Vorlageantrag ein und verwies auf die Ausführungen in der Beschwerde.

5. Am 16.01.2018 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt.

An der Verhandlung nahmen teil:

* Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsvertreterin

* Mitbeteiligter (mbP)

* Zeuge GF der BF (Z)

* Niederösterreichische Gebietskrankenkasse (belangte Behörde)

Auf die Vernehmung der Frau S XXXX W XXXX und der Frau E XXXX C XXXX wurde von Seiten der Beschwerdeführerin verzichtet.Auf die Vernehmung der Frau S römisch 40 W römisch 40 und der Frau E römisch 40 C römisch 40 wurde von Seiten der Beschwerdeführerin verzichtet.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der Mitbeteiligte und der GF der BF unterfertigten am 11.11.2010 einen Notariatsakt über einen Gesellschaftsvertrag betreffend die XXXX GmbH. Unternehmensgegenstand ist die Verwertung und Verwaltung von Immobilien, Betrieb von Hotels und Gastgewerbebetrieb, Personentransport, Vermietung von Fahrzeugen und Abstellplätzen, Handel mit Waren aller Art und Vermittlung der genannten Geschäfte. Die Eintragung der GmbH in das Firmenbuch erfolgte am 20.11.2010. Der Gesellschaftsvertrag wurde mit 20.12.2012 beendet.1.1. Der Mitbeteiligte und der GF der BF unterfertigten am 11.11.2010 einen Notariatsakt über einen Gesellschaftsvertrag betreffend die römisch 40 GmbH. Unternehmensgegenstand ist die Verwertung und Verwaltung von Immobilien, Betrieb von Hotels und Gastgewerbebetrieb, Personentransport, Vermietung von Fahrzeugen und Abstellplätzen, Handel mit Waren aller Art und Vermittlung der genannten Geschäfte. Die Eintragung der GmbH in das Firmenbuch erfolgte am 20.11.2010. Der Gesellschaftsvertrag wurde mit 20.12.2012 beendet.

1.2. Das Stammkapital betrug 35.000 Euro, davon entrichtete der GF der BF 17.850 Euro (51%), der Mitbeteiligte 17.150 Euro (49%), wobei dessen Anteil vom GF der BF zur Verfügung gestellt wurde.

1.3. Der GF der BF wurde beginnend mit der Eintragung der Gesellschaft in das Firmenbuch zum Geschäftsführer mit selbständigem Vertretungsrecht bestellt.

1.4. Ebenfalls am 11.11.2010 unterfertigten die oben Genannten einen Treuhandvertrag, in dem festgehalten wurde, dass der Geschäftsanteil des Mitbeteiligten nicht für eigene Rechnung erworben wurde, sondern als Treuhänder des GF der BF, der ihm diesen Betrag zur Verfügung gestellt hat. Im genannten Treuhandvertrag verpflichtete sich der Mitbeteiligte als Treuhänder, dass er bei Generalversammlungen nur entsprechend der erteilten Aufträge des GF der BF als Treugeber sein Stimmrecht ausüben werde. Zudem wurde eine Verschwiegenheit über den Namen des Treugebers vereinbart.

1.5. Monatlich erhielt bzw. entnahm der Mitbeteiligte eine Barauszahlung aus der Hotelkasse. Es bestand eine mündliche Vereinbarung zwischen dem GF der BF und dem Mitbeteiligten, dass sich dieser selbst "so viel Geld, wie er benötigt" aus der Kasse entnehmen könne. Im Schnitt lagen die Beträge bei 1.000 Euro monatlich. Als Belege wurden sogenannte "Bierzettel" verwendet.

1.6. Die Tätigkeit des Mitbeteiligten bestand in der Arbeit in der Rezeption, Erstellung von Dienstplänen, Einkauf, Küche etc. Der Mitbeteiligte verfügte im verfahrensrelevanten Zeitraum über eine Gewerbeberechtigung. Der Mitbeteiligte stellte keine Betriebsmittel bereit.

1.7. Der Mitbeteiligte war am Firmenkonto nicht zeichnungsberechtigt. Dem Mitbeteiligten wurde vom GF der BF der Zentralschlüssel für die Registrierkasse, die Kaffeemaschine und die Zapfanlage abgenommen. Der Mitbeteiligte verfügte über keine Unterschriftenbevollmächtigung. Der Steuerberater wurde vom GF der BF ausgewählt, der Mitbeteiligte hätte diesen nicht selbsttätig wechseln können.

1.8. Mit 21.12.2012 wurde der Mitbeteiligte bei einem dem GF der BF zuzurechnenden Unternehmen als Dienstnehmer angemeldet, dieses Dienstverhältnis wurde in weiterer Folge am 07.03.2012 wieder einvernehmlich gelöst. Am 08.03.2012 wurde der Mitbeteiligte bei der BF als Dienstnehmer bis zum 06.04.2012 angemeldet.

1.9. Der Mitbeteiligte war an Arbeitszeiten gebunden. Im Zeitraum der Tätigkeit für die BF konnte eine Vertretung nicht festgestellt werden.

1.10. Der Mitbeteiligte war im verfahrensrelevanten Zeitraum Inhaber einer Gewerbeberechtigung (Gastgewerbe und selbständiger Koch).

1.11. Laut GF der BF erfolgte eine Anmeldung des Mitbeteiligten nur aufgrund einer telefonischen Falschauskunft durch die GKK nicht.

2. Beweiswürdigung:

Aufgrund der vorliegenden Beweismittel und des Aktes der belangten Behörde ist das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes Bild zu machen. Der Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 16.01.2018.

Die Feststellungen zur BF dem Tätigkeitsbereich der BF, der Bestellung des Geschäftsführers und der Höhe der Stammeinlagen ergeben sich aus dem Notariatsakt (Gesellschaftsvertrag) vom 11.11.2010. Dass der Betrag der Stammeinlage des Mitbeteiligten vom GF der BF vorgestreckt wurde, ergibt sich aus der mündlichen Verhandlung vom 24.04.2018 (Seite 16).

Die Feststellungen zum Treuhandvertrag ergeben sich aus der im Akt erliegenden Kopie. Die unter Pkt. 1.4. genannten Vereinbarungen sind im Treuhandvertrag unter den Punkten 2., 3.c) und 7. angeführt.

Laut Angaben des GF der BF in der mündlichen Verhandlung wurde der Treuhandvertrag errichtet, damit Gläubiger des Mitbeteiligten nicht auf seinen Geschäftsanteil zugreifen könnten (mündliche Verhandlung).

Die Barauszahlung bzw. Selbstentnahme eines Betrages aus der Hotelkasse ergibt sich aus den Angaben des Mitbeteiligten und des Zeugen in der mündlichen Verhandlung. Im Gerichtsakt sind Kopien der "Bierzettelbelege" mit den entnommenen Beträgen vorhanden (versehen mit dem Namen des Mitbeteiligten, Betrag und Datum).

Die Tätigkeiten des Mitbeteiligten ergeben sich aus seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung und sind unbestritten. Dass der Mitbeteiligte selbst keine Betriebsmittel verwendet hat, ergibt sich aus den Angaben des Mitbeteiligten in seiner Erstbefragung. Diese Angaben wurden von Seiten der BF im Fragebogen vom 29.06.2012 nicht bestritten, es wurde darauf verwiesen, den Mitbeteiligten selbst zu fragen. Erst in der Beschwerde wurde geltend gemacht, dass der Mitbeteiligte über Betriebsmittel laut Aufstellung verfügt hätte. Da den ersten Angaben in einem laufenden Verfahren der Wahrheit am nächsten kommen (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des öst. Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, § 45 E Nr 64a) ist davon auszugehen, dass es sich bei den diesbezüglichen Angaben der BF um eine Schutzbehauptung handelt und die bei der Betriebsgründung möglicherweise vorhandenen Betriebsmittel von der neu gegründeten Gesellschaft übernommen wurden.Die Tätigkeiten des Mitbeteiligten ergeben sich aus seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung und sind unbestritten. Dass der Mitbeteiligte selbst keine Betriebsmittel verwendet hat, ergibt sich aus den Angaben des Mitbeteiligten in seiner Erstbefragung. Diese Angaben wurden von Seiten der BF im Fragebogen vom 29.06.2012 nicht bestritten, es wurde darauf verwiesen, den Mitbeteiligten selbst zu fragen. Erst in der Beschwerde wurde geltend gemacht, dass der Mitbeteiligte über Betriebsmittel laut Aufstellung verfügt hätte. Da den ersten Angaben in einem laufenden Verfahren der Wahrheit am nächsten kommen vergleiche Hauer/Leukauf, Handbuch des öst. Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, Paragraph 45, E Nr 64a) ist davon auszugehen, dass es sich bei den diesbezüglichen Angaben der BF um eine Schutzbehauptung handelt und die bei der Betriebsgründung möglicherweise vorhandenen Betriebsmittel von der neu gegründeten Gesellschaft übernommen wurden.

Der GF der BF gab in der mündlichen Verhandlung an, dass dem Mitbeteiligten der Zentralschlüssel für die Registrierkasse, die Kaffeemaschine und die Zapfanlage abgenommen wurde, damit er damit die Getränke nicht mehr "schwarz" verkaufen kann. Dass der Mitbeteiligter am Firmenkonto nicht zeichnungsberechtigt war, ergibt sich aus den Angaben des Mitbeteiligten und des GF der BF in der mündlichen Verhandlung vom 24.04.2018 (zB Seite 17). In der mündlichen Verhandlung gab der GF der BF weiter an, dass der Mitbeteiligte keine Unterschriftenvollmacht hatte und dass dieser nicht den Steuerberater aussuchen oder wechseln konnte. Ein gewisses Maß an Einbindung in Entscheidungen der BF mögen durchaus erkennbar sein, jedoch ändert dies nichts an der Tatsache, dass dem Mehrheitsgesellschafter, dem GF der BF, - nicht zuletzt auch aufgrund des Treuhandvertrages - die wesentliche Entscheidungsmacht zukam.

Der Zeitraum der Tätigkeit als Gesellschafter und der anschließenden Tätigkeit als Dienstnehmer ist unbestritten. Dass der Mitbeteiligte Inhaber einer Gewerbeberechtigung war, ergibt sich aus dem Auszug aus dem Gewerbeinformationssystem GISA.

Die Anmeldung des Mitbeteiligten am 21.12.2012 in einem Unternehmen des GF der BF und die Anmeldung am 08.03.2012 bei der BF als Dienstnehmer ergibt sich aus dem Angaben des GF der BF in der mündlichen Verhandlung am 24.04.2018, Seite 18/19. Die Anmeldung erfolgte nach dessen Angaben, da der Mitbeteiligte eine Krankenversicherung benötigte. Zu den Gründen der Anmeldung bei der BF vermochte der GF der BF keine Angaben zu machen.

Der Mitbeteiligte gab in der mündlichen Verhandlung an, dass er sich nicht durch beliebige Personen hätte vertreten lassen können. Im besten Fall wäre eine Vertretung durch "irgendeinen Kellner" möglich gewesen (Protokoll mV, Seite 7).

Im Fragebogen vom 29.06.2012, befüllt durch den GF der BF, führte dieser aus, dass sich der Mitbeteiligte durch den GF der BF vertreten lassen konnte. Eine Vertretung habe aber nicht stattgefunden (Seite 5/6).

Dass der Mitbeteiligte an bestimmte Arbeitszeiten gebunden war, ergab sich aus der Zusammenarbeit mit verschiedenen Personen (Köchen, Rezeptionistin, Servicepersonal) und zudem aus den Öffnungszeigen des Betriebes (Fragebogen Mitbeteiligter vom 24.10.2012).

Der GF der BF brachte in der mündlichen Verhandlung vor, dass durch eine telefonische Falschauskunft der Hotline der GKK eine Anmeldung des Mitbeteiligten als Dienstnehmer unterblieben ist, da von dort die Auskunft erteilt wurde, dass ein 49%iger Gesellschafter nicht angemeldet werden kann (Protokoll Seite 17).

3. Rechtliche Beurteilung

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag einer Partei durch einen Senat.Gemäß Paragraph 414, Absatz 2, ASVG entscheidet in Angelegenheiten nach Paragraph 410, Absatz eins, Ziffer eins, 2 und 6 bis 9 das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag einer Partei durch einen Senat.

Da ein Antrag auf Senatsentscheidung gestellt wurde, liegt gegenständlich Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. römisch eins 2013/33 in der Fassung BGBl. römisch eins 2013/122, geregelt (Paragraph eins, leg.cit.). Gemäß Paragraph 58, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und der angefochtenen Weisung aufgrund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder aufgrund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.Gemäß Paragraph 27, VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und der angefochtenen Weisung aufgrund der Beschwerde (Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 3 und 4) oder aufgrund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (Paragraph 9, Absatz 3,) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.Gemäß Paragraph 28, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Artikel 130 Abs. 1 Z. 1 B-VG dann in der Sache selbst entscheiden, wennGemäß Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Artikel 130 Absatz eins, Ziffer eins, B-VG dann in der Sache selbst entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der raschen gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

3.1. Zu Spruchpunkt A)

1. Die Bezug habenden Bestimmungen des ASVG lauten:

§ 4. (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:Paragraph 4, (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den Paragraphen 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach Paragraph 7, nur eine Teilversicherung begründet:

1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer; (.....)

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; (.....)

§ 10. (1) Die Pflichtversicherung der Dienstnehmer, der Personen hinsichtlich einer geringfügigen Beschäftigung nach § 5 Abs. 2, der in § 4 Abs. 4 bezeichneten Personen, ferner der gemäß § 4 Abs. 1 Z 9, 10 und 13 Pflichtversicherten, der gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen, der in einem Lehr- oder Ausbildungsverhältnis stehenden Personen, der Personen, denen eine Leistung der beruflichen Ausbildung gewährt wird, sowie der Heimarbeiter und der diesen gleichgestellten Personen beginnt unabhängig von der Erstattung einer Anmeldung mit dem Tag des Beginnes der Beschäftigung bzw. des Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses (.....)Paragraph 10, (1) Die Pflichtversicherung der Dienstnehmer, der Personen hinsichtlich einer geringfügigen Beschäftigung nach Paragraph 5, Absatz 2,, der in Paragraph 4, Absatz 4, bezeichneten Personen, ferner der gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 9, 10 und 13 Pflichtversicherten, der gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 3, pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen, der in einem Lehr- oder Ausbildungsverhältnis stehenden Personen, der Personen, denen eine Leistung der beruflichen Ausbildung gewährt wird, sowie der Heimarbeiter und der diesen gleichgestellten Personen beginnt unabhängig von der Erstattung einer Anmeldung mit dem Tag des Beginnes der Beschäftigung bzw. des Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses (.....)

§ 539a. (1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.Paragraph 539 a, (1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaf

Quelle: Bundesverwaltungsgericht BVwg, https://www.bvwg.gv.at
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