TE Bvwg Erkenntnis 2017/11/7 I415 2014554-1

I415 2014554-1/13E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hannes LÄSSER als Vorsitzenden und den fachkundigen Laienrichter Mag. Kurt LORBEK sowie Josef WILLE als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Bregenz, Regionale

Geschäftsstelle vom 02.10.2014, GZ: 08114/GF: 3698948 ABB-Nr. 3698948, betreffend "Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz", nach nicht öffentlicher

Sitzung vom 07.11.2017, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit ausgefülltem Antragsformular vom 20.08.2014 stellte Herr XXXX (in der Folge als Beschwerdeführer bezeichnet) bei der Regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Bregenz (im Folgenden als belangte Behörde bezeichnet) den Antrag auf "zeitlich befristete Zulassung nach § 5 Abs. 2 AuslBG (Kontingentbewilligung)" für den Dienstnehmer E. F. als Saisonarbeitskraft (in der Folge: Dienstnehmer) mit serbischer Staatsangehörigkeit. Der Dienstnehmer verfüge als Pizzakoch über Spezialkenntnisse der albanischen Küche. Angekreuzt wurde nur das Kästchen "bis [zur] Höchstdauer", nicht jedoch jenes für "ab Erteilung".

2. Im Schreiben vom 21.08.2014 wies die belangte Behörde darauf hin, dass dem Antrag nicht entnommen werden könne, wann das Dienstverhältnis beginnen solle.

Sie gab dem Beschwerdeführer Gelegenheit, sie über den gewünschten Arbeitsbeginn zu informieren und führte aus, dass die Entscheidung für den Fall, dass er "diese Möglichkeit nicht wahrnehmen" sollte, "aufgrund der Aktenlage vorgenommen" werden müsse.

3. In seiner Replik vom 29.08.2014 teilte er mit, dass das Arbeitsverhältnis des Dienstnehmers am 27.11.2014 beginnen solle, falls aber eine Genehmigung zu einem früheren Arbeitsbeginn erfolgen könne, zum frühestmöglichen Zeitpunkt.

4. Im Schreiben vom 03.09.2014 brachte die belangte Behörde nach (auszugsweiser) Zitierung des § 5 Abs. 2 AuslBG dem Beschwerdeführer zur Kenntnis, dass ein Kontingent im Gastgewerbe ab 27.11.2014 nicht in Geltung stehe. Sie räumte ihm wieder die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme ein.

5. Der Beschwerdeführer bekräftigte in seinem Schreiben vom 12.09.2014, dass das befristete Arbeitsverhältnis mit dem Dienstnehmer am 27.11.2014 beginnen solle, wenn bis dahin die entsprechende Verordnung des zuständigen Ministers für den Wintertourismus (analog BGBl. II Nr. 96/2014) erlassen worden sein sollte, ansonsten ab dem frühestmöglichen Zeitpunkt.

6. Mit Bescheid vom 02.10.2014 sprach die belangte Behörde aus, dass "der Antrag vom 20. August 2014 auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den Dienstnehmer, Staatsangehörigkeit Serbien, für die berufliche Tätigkeit als Pizzakoch gemäß § 5 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) "abgelehnt" wird.

Begründend wurde ausgeführt, dass eine befristete Beschäftigungsbewilligung für einen bestimmten Wirtschaftszweig, eine bestimmte Berufsgruppe oder Region (Kontingentbewilligung) nur erteilt werden könne, wenn der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz mit Verordnung ein entsprechendes Kontingent an Bewilligungen eingerichtet habe. Ein solches Kontingent, unter dem die Beschäftigungsbewilligung für die im Spruch genannte ausländische Arbeitskraft erteilt werden könnte, stehe derzeit nicht in Geltung.

7. In der gegen diesen Bescheid rechtzeitig und zulässig erhobenen Beschwerde führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, dass entgegen dem verfehlten Standpunkt der belangten Behörde die Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz für die befristete Beschäftigung von AusländerInnen im Wintertourismus 2014/2015 (Winterkontingent) "mittlerweile ergangen" sei. Abzustellen sei nun auf den Zeitpunkt im Rechtsmittelverfahren. Der Beschwerdeführer habe der belangten Behörde vor Erlassung des Bescheides schriftlich mitgeteilt, dass mit der Entscheidung über den Antrag vom 20.08.2014 auf Erteilung der befristeten Beschäftigungsbewilligung für den Wintertourismus 2014/2015 bis zur Veröffentlichung der erwähnten Verordnung zugewartet, nach deren Veröffentlichung aber sogleich entschieden werden möge. Die Behörde habe gewusst, dass die Verordnung noch im Oktober 2014 erlassen werden würde. Darauf sei die Behörde "aus Willkür" nicht eingegangen.

Der Beschwerdeführer stellte die Anträge, eine mündliche Verhandlung durchzuführen, außer seinem Standpunkt werde ohne eine solche Verhandlung bereits Rechnung getragen, und den angefochtenen Bescheid im Sinne einer Antragsstattgebung, in eventu der Bescheidaufhebung, abzuändern.

8. Auf Grund der Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses vom 26.09.2016 wurde die gegenständliche Rechtsache der Gerichtsabteilung I401 abgenommen und der Gerichtsabteilung I418 neu zugewiesen.

9. Auf Grund der Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses vom 06.04.2017 wurde die gegenständliche Rechtsache der Gerichtsabteilung I418 abgenommen und der Gerichtsabteilung I415 neu zugewiesen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Feststellungen:

Der Beschwerdeführer stellte am 20.08.2014 einen Antrag auf Saisonbewilligung für den serbischen Staatsangehörigen E. F.

Mit der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz für die befristete Beschäftigung von AusländerInnen im Sommertourismus, BGBl. II Nr. 96/2014 wurde für den Wirtschaftszweig Sommertourismus ein Kontingent in der Höhe von 900 für die befristete Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften festgelegt und auf die Bundesländer aufgeteilt. Gemäß deren § 3 trat diese Verordnung mit Ablauf des 30.09.2014 außer Kraft.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem vorgelegten Akt der belangten Behörde und der zitierten Verordnung.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und anwendbares Recht:

§ 6 BVwGG normiert:

Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20f Abs. 1 des AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Monate nach deren Einlangen durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.

Im Beschwerdefall liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß Abs. 2 dieser Bestimmung hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu Spruchpunkt A):

3.2.1. Der mit "Befristet beschäftigte Ausländer" überschriebene § 5 AuslBG lautet wie folgt:

"§ 5. (1) Ausländer, die in den Kalenderjahren 2006 bis 2010 im selben Wirtschaftszweig jeweils mindestens vier Monate im Rahmen von Kontingenten gemäß § 5 Abs. 1 Z 1 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 135/2009 befristet beschäftigt waren, können sich bis 30. April 2012 bei den regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice für eine weitere Beschäftigung in diesem Wirtschaftszweig registrieren lassen. Für diese registrierten befristet beschäftigten Ausländer dürfen Beschäftigungsbewilligungen im jeweiligen Wirtschaftszweig mit einer Geltungsdauer von längstens sechs Monaten, pro Kalenderjahr jedoch nur für die Gesamtdauer von insgesamt zehn Monaten, erteilt werden. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt (§ 4 Abs. 7 Z 6).

(2) Der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz kann bei einem vorübergehenden zusätzlichen Arbeitskräftebedarf, der weder aus dem im Inland verfügbaren Arbeitskräftepotenzial noch mit EWR-Bürgern, Schweizern und gemäß Abs. 1 registrierten befristet beschäftigten Ausländern abgedeckt werden kann, durch Verordnung zahlenmäßige Kontingente

1. für eine zeitlich befristete Zulassung ausländischer Arbeitskräfte in einem bestimmten Wirtschaftszweig, in einer bestimmten Berufsgruppe oder Region oder

2. für die kurzfristige Zulassung ausländischer Erntehelfer, die zur sichtvermerksfreien Einreise in das Bundesgebiet berechtigt sind,

festlegen. Er hat dabei die allgemeine Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes, insbesondere im betreffenden Teilarbeitsmarkt, zu berücksichtigen und darf die gemäß § 13 Abs. 4 Z 1 NAG festgelegte Höchstzahl für befristet zugelassene ausländische Arbeitskräfte im Jahresdurchschnitt nicht überschreiten. Zeitlich begrenzte Überschreitungen sind zulässig.

(3) Die Länder und die Interessenvertretungen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer auf Landesebene sind vor der Festlegung von Kontingenten gemäß Abs. 2 anzuhören.

(4) Im Rahmen von Kontingenten gemäß Abs. 2 Z 1 dürfen Beschäftigungsbewilligungen mit einer Geltungsdauer von längstens sechs Monaten erteilt werden. Für Ausländer, die schon in den vorangegangenen drei Jahren jeweils im Rahmen eines Kontingents für die zeitlich befristete Zulassung ausländischer Arbeitskräfte im Wirtschaftszweig Land- und Forstwirtschaft beschäftigt waren und den Übergangsbestimmungen zur Arbeitnehmerfreizügigkeit unterliegen (§ 32a), dürfen in diesem Wirtschaftszweig Beschäftigungsbewilligungen bis zu einer Gesamtdauer von neun Monaten erteilt werden. Pro Ausländer dürfen Beschäftigungsbewilligungen nur für eine Gesamtdauer von zwölf Monaten innerhalb von 14 Monaten erteilt werden. Die Beschäftigung von Ausländern, die bereits zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind, ist bevorzugt zu bewilligen.

(5) Im Rahmen von Kontingenten gemäß Abs. 2 Z 2 dürfen Beschäftigungsbewilligungen mit einer Geltungsdauer von längstens sechs Wochen erteilt werden.

(6) Für Ausländer, die erstmalig für eine Beschäftigung im Rahmen von Kontingenten für die zeitlich befristete Zulassung ausländischer Arbeitskräfte und für die kurzfristige Zulassung ausländischer Erntehelfer aus dem Ausland angeworben werden, dürfen Beschäftigungsbewilligungen nur mit einhelliger Befürwortung des Regionalbeirats erteilt werden.

(7) Für Ausländer, die zur sichtvermerksfreien Einreise berechtigt sind, ist vor Erteilung der Beschäftigungsbewilligungen im Rahmen von Kontingenten gemäß Abs. 2 eine fremdenpolizeiliche Unbedenklichkeitsbescheinigung (§ 31 Abs. 2 FPG) vorzulegen. Mit der Vorlage dieser Bescheinigung gilt § 4 Abs. 1 Z 1 als erfüllt."

3.2.2. Die Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz für die befristete Beschäftigung von AusländerInnen im Sommertourismus, BGBl. II Nr. 96/2014, lautete wie folgt:

"§ 1. Für den Wirtschaftszweig Sommertourismus wird ein Kontingent in der Höhe von 900 für die befristete Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften festgelegt und auf die Bundesländer wie folgt aufgeteilt:

Burgenland: ................................... 10

Kärnten: ....................................... 115

Niederösterreich: ............................ 15, davon 5 für

Schaustellerbetriebe

Oberösterreich: .............................. 125, davon 10 für

Schaustellerbetriebe

Salzburg: ..................................... 140, davon 2 für

Schaustellerbetriebe

Steiermark: ................................... 135, davon 10 für

Schaustellerbetriebe

Tirol: .......................................... 220

Vorarlberg: ................................... 100

Wien: .......................................... 40, davon 35 für

Schaustellerbetriebe

§ 2. (1) Im Rahmen dieser Kontingente dürfen Beschäftigungsbewilligungen erteilt werden, deren Geltungsdauer 25 Wochen nicht überschreiten und nicht nach dem 31. Oktober 2014 enden darf.

(2) Staatsangehörige, die den Übergangsbestimmungen zur EU-Arbeitnehmerfreizügigkeit unterliegen (§ 32a AuslBG), und AsylwerberInnen sind bei der Erteilung der Beschäftigungsbewilligungen zu bevorzugen.

§ 3. Diese Verordnung tritt mit Ablauf des 30. September 2014 außer Kraft."

3.2.3. Im gegenständlichen Fall ist zuerst die Frage zu klären, ob auf der materiellen Grundlage einer bereits außer Kraft getretenen Verordnung eine Bewilligung erteilt werden kann.

3.2.3.1. In dem Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 04.05.1977, 898/75, VwSlg. 9315 A/1977, vertritt der Verwaltungsgerichtshof die Rechtsansicht, dass im Allgemeinen die Rechtsmittelbehörde das im Zeitpunkt der Erlassung ihres Bescheides geltende Recht anzuwenden hat. Eine andere Betrachtungsweise wird dann geboten sein, wenn etwa der Gesetzgeber in einer Übergangsbestimmung zum Ausdruck bringt, dass "auf anhängige Verfahren noch das bisher geltende Gesetz anzuwenden ist". Eine andere Betrachtungsweise wird auch dann Platz zu greifen haben, wenn darüber abzusprechen ist, was an einem bestimmten Stichtag oder in einem konkreten Zeitraum rechtens gewesen ist.

Diese Rechtsansicht hat der Verwaltungsgerichtshof in dem Erkenntnis eines abermals verstärkten Senates vom 28.11.1983, Zl. 82/11/0270, VwSlg. 11237 A/1983, dahingehend präzisiert, dass (für die Frage der heranzuziehenden Rechtslage) primär auf die Auslegung der im konkreten Fall anzuwendenden Verwaltungsvorschriften abzustellen ist. Nur dann, wenn die Auslegung der Verwaltungsvorschriften ergibt, dass eine vor der Erlassung des Berufungsbescheides bestandene Rechtslage von Bedeutung ist, kommt es nicht auf die Rechtslage im Zeitpunkt der Erlassung des Berufungsbescheides an (vgl. in diesem Zusammenhang auch das Erk. des VwGH vom 06.05.2004, Zl. 2001/20/0622). Diese grundsätzlichen Erwägungen gelten für jede bescheiderlassende Behörde (vgl. die Erk. des VwGH vom 06.06.1991, Zl. 91/09/0077; vom 30.06.1994, Zl. 93/09/0228). Zeitraumbezogen zu beurteilen sind etwa Ansprüche auf Arbeitslosengeld und auf Notstandshilfe (vgl. die Erk. des VwGH vom 22.11.2006, Zl. 2005/08/0184; vom 25.03.1996, Zl. 95/10/0073; u.a.). Ebenso die Feststellung der Versicherungspflicht ist von der Rechtsmittelbehörde hinsichtlich der Sach- und Rechtslage zeitraumbezogen zu beurteilen (vgl. das Erk. des VwGH vom 25.09.1990, Zl. 89/08/0334; u.a.).

In dem (auch für den gegenständlichen Beschwerdefall bedeutenden) Erkenntnis vom 06.09.2012, Zl. 2012/09/0086, betonte der Verwaltungsgerichtshof betreffend die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG, dass der angefochtene Bescheid auf Grund der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides zu prüfen ist. Die mittlerweile erfolgte Änderung des AuslBG (durch die Nov. BGBl. I Nr. 25/2011) hat außer Betracht zu bleiben.

3.2.3.2. Der verfahrensgegenständliche Antrag war auf die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für einen befristet beschäftigten Ausländer gerichtet, welcher anhand der Verordnung BGBl. II Nr. 96/2014 zu prüfen ist. Die Verordnung trat gemäß dessen § 3 mit 30.09.2014 außer Kraft. Der verfahrensgegenständliche Antrag ist nicht zeitraumbezogen zu beurteilen. Diese Verordnung enthält auch keine Übergangsbestimmung, wie auch die in der Folge in Kraft getretene Verordnung für die befristete Beschäftigung von AusländerInnen im Wintertourismus, BGBl. II Nr. 261/2014, keine Regelung enthält, dass vor Ablauf des 30.09.2014 eingebrachte Anträge nach dieser (neuen) Verordnung zu erledigen sind.

Aufgrund des Außer-Kraft-Tretens der Verordnung BGBl. II Nr. 96/2014 bleibt für eine antragsgemäße Beschäftigungsbewilligung für eine zeitliche befristete Zulassung als Saisonarbeitskraft kein Platz mehr.

3.2.3.3. Darüber hinaus ist auch zu beachten, dass es sich bei dem auf die zeitlich befristete Zulassung des Dienstnehmers als Saisonarbeitskraft ab Beginn des Arbeitsverhältnisses mit 27.11.2014 gerichteten Antrag, den der Beschwerdeführer von der bis dahin erlassenen Verordnung des zuständigen Ministers für den Wintertourismus (analog BGBl. II Nr. 96/2014), ansonsten ab dem - ebenfalls unbestimmt gebliebenen - frühestmöglichen Zeitpunkt abhängig machte, um ein vom Eintritt einer aufschiebenden Bedingung abhängiges Anbringen gehandelt hat. Bedingte, vom Eintritt eines künftigen, außerhalb des Verfahrens liegenden Ereignisses abhängige Prozesshandlungen sind im Allgemeinen unzulässig (vgl. die Erk. des VwGH vom 18.04.1983, Zl. 82/10/0197; vom 08.03.1994, Zl. 93/05/0117; vom 18.06.1996, Zl. 94/04/0183; u.a.).

Auch aus diesem Grund kommt dem Antrag vom 20.08.2014 keine Berechtigung zu.

Der Beschwerdeführer behauptet nicht und es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass ihm nach dem Inkrafttreten der Verordnung für die befristete Beschäftigung von AusländerInnen im Wintertourismus, BGBl. II Nr. 261/2014, mit 23.10.2014 die Möglichkeit einer (neuen) Antragstellung auf Saisonbewilligung für den Dienstnehmer nicht offen gestanden wäre.

Die Beschwerde, die auf eine Kontingentbewilligung abzielte, war daher als unbegründet abzuweisen.

3.3. Entfall einer mündlichen Verhandlung

Der Sachverhalt war im Sinne des § 24 Abs. 4 VwGVG entscheidungsreif, weshalb von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art 6. Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 2010/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegen. Der EGMR sieht den Entfall der nach dieser Bestimmung grundsätzlich gebotenen öffentlichen Verhandlung dann als zulässig an, wenn außergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine Ausnahme davon rechtfertigen (vgl. etwa die Urteile des EGMR in den Fällen Jussila gegen Finnland, 23. November 2006, Nr. 73053/01; Bösch gegen Österreich, 3. Mai 2007, Nr. 17912/05; Hofbauer gegen Österreich 2, 10. Mai 2007, Nr. 7401/04). Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände etwa dann angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche Fragen betrifft. Der Gerichtshof verwies in diesem Zusammenhang aber auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige (vgl. das Erk. des VwGH vom 20.02.2014, Zl. 2013/09/0166). Im gegenständlichen Fall konnte trotz eines darauf gerichteten Antrages von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden, weil bei der gegenständlichen Entscheidung lediglich rechtliche Fragen zu klären waren.

Zu Spruchpunkt B):

Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.