TE OGH 2018/5/16 2Ob82/18z

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin Hon.-Prof. Dr. Lovrek als Vorsitzende sowie die Hofräte Dr. Veith und Dr. Musger, die Hofrätin Dr. E. Solé und den Hofrat Dr. Nowotny als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj M***** C*****, geboren am *****, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des E***** C*****, vertreten durch Dr. Reinhard Schanda, Rechtsanwalt in Wien, dieser vertreten durch Mag. Dr. Günter Harrich, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 16. Jänner 2018, GZ 44 R 611/17d-32, mit dem der Rekurs gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Hernals vom 22. September 2017, GZ 40 Ps 50/14s-23 zurückgewiesen wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben und der angefochtene Beschluss aufgehoben; dem Rekursgericht wird die neuerliche Entscheidung über den Rekurs unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.

Begründung:

Der erstinstanzliche Beschluss wurde dem Rechtsmittelwerber am 6. 10. 2017 durch Hinterlegung zugestellt. Am 17. 10. 2017 beantragte er die Verfahrenshilfe samt Beigebung eines Rechtsanwalts. Die diesen Antrag abweisende Entscheidung wurde ihm durch Hinterlegung am 31. 10. 2017 zugestellt. Seinen Rekurs überreichte er am 13. 11. 2017 beim Erstgericht.

Das Rekursgericht wies – ohne auf den Verfahrenshilfeantrag einzugehen – mit der angefochtenen Entscheidung diesen Rekurs wegen Verspätung zurück und verwies darauf, dass der Rekurs fünf Wochen nach der Zustellung des erstinstanzlichen Beschlusses erhoben worden sei.

Zur Bekämpfung dieser Entscheidung beantragte der Rechtsmittelwerber am 9. 2. 2018 erneut Verfahrenshilfe samt Beigebung eines Rechtsanwalts, die ihm auch bewilligt wurde. Die Zustellung des Bestellungsbescheids samt einer Aktenkopie an den bestellten Verfahrenshelfer erfolgte am 1. 3. 2018.

Der am 13. 3. 2018 eingebrachte Revisionsrekurs ist daher rechtzeitig. Er ist überdies zulässig und berechtigt:

Als „Revisionsrekurs“ erfasst § 62 AußStrG alle Rekurse gegen „im Rahmen des Rekursverfahrens ergangene“ Beschlüsse des Rekursgerichts und damit auch die Zurückweisung des Rekurses. Weist das Gericht zweiter Instanz „im Rahmen des Rekursverfahrens“ den Rekurs gegen die erstinstanzliche Sachentscheidung wegen Verspätung zurück, ist dieser Beschluss nur unter den Voraussetzungen des § 62 AußStrG anfechtbar (RIS-Justiz RS0120565 [T3]; 6 Ob 286/06m). Dass der Rekurs wegen eines Zwischenstreits über die Verfahrenshilfe nicht verspätet ist, begründet eine erhebliche Rechtsfrage (vgl zum vergleichbaren Fall der fehlerhaften Einlaufstampiglie die vom Rechtsmittelwerber zitierte Entscheidung 2 Ob 174/09s).

Nach § 7 Abs 2 AußStrG beginnt bei einem innerhalb einer verfahrensrechtlichen Notfrist gestellten Antrag auf Beigebung eines Rechtsanwalts im Wege der Verfahrenshilfe die Rechtsmittelfrist nach abweislicher Entscheidung mit der Rechtskraft des abweisenden Beschlusses neu zu laufen.

Nach dem oben dargelegten Verfahrensablauf wurde daher der Rekurs rechtzeitig im Sinne des § 46 Abs 1 AußStrG erhoben. Der angefochtene Beschluss war aufzuheben und spruchgemäß zu entscheiden.