TE Lvwg Erkenntnis 2017/5/3 VGW-151/086/3497/2017

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch den Richter Mag. Wostri über die Beschwerde der Frau M. K., geb. 1995, StA: Russische Föderation, vom 1.3.2017 gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien, Magistratsabteilung 35, vom 2.2.2017, Zahl MA35-9/2957672-06, zu Recht erkannt:

I. Gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Antrag der Beschwerdeführerin vom 11.8.2016 auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz für den Zweck „Schüler“ abgewiesen. Die belangte Behörde führte darin aus:

„Im Zuge der gegenständlichen Antragstellung wurden Sie schriftlich aufgefordert, unter anderem einen Nachweis über Ihren bisherigen Schulerfolg vorzulegen. Sie reichten Ihr Semesterzeugnis vom 1.7.2016 des I. nach, wonach sämtliche Unterrichtsfächer, ausgenommen Mathematik und angewandte Mathematik sowie Russisch, mit „nicht beurteilt“ benotet wurden.

Des Weiteren wurde festgestellt, dass Sie bereits im Zuge Ihrer Antragstellung am 11.8.2015 niederschriftlich im Hinblick auf den fehlenden Schulerfolg ermahnt wurden und nahmen Sie zum damaligen Zeitpunkt zur Kenntnis, dass bei erneutem mangelnden Schulerfolg der nächste Verlängerungsantrag abgewiesen werden würde.

Mit dem Schreiben „Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme“ vom 29.12.2016, zugestellt am 4.1.2017, wurde Ihnen die Absicht der Behörde, den Verlängerungsantrag vom 11.8.2016 abzuweisen, zur Kenntnis gebracht.

Eine Stellungnahme dazu gaben Sie bis dato nicht ab.

Die erkennende Behörde erwog Folgendes:

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, das Sie bis dato keine weiteren Nachweise über Ihren Schulerfolg vorgelegt haben.

Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes steht für die erkennende Behörde fest, dass der erforderliche Schulerfolg nicht vorliegt und die besonderen Erteilungsvoraussetzungen nach § 63 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes somit nicht erfüllt sind.“

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Beschwerdeführerin u.a. ausführte:

„Bei der Beschwerdeführerin liegen keinerlei Anhaltspunkte vor, die vermuten ließen, dass sie ihre Ausbildung nicht ernsthaft betreiben würde oder die gar eine Missbrauchskonstellation vermuten ließen. Alleine die Beurteilung eines Unterrichtsfaches verlangt eine Anwesenheitsquote von 75%. Dieser Umstand allein zeigt, dass die Beschwerdeführerin ihre Ausbildungsziele ernsthaft verfolgt.

Leidglich aufgrund des fachspezifischen Vokabulars kam es vereinzelt zu negativen Beurteilungen einzelner Ausbildungsveranstaltungen. Dieser Umstand ändert jedoch nichts an der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin ihre Ausbildung zielstrebig betreibt.

Vor allem aber hat die Beschwerdeführerin jedenfalls den Nachweis eines erfolgreichen Schulbesuchs erbracht, indem sie über 10 Wochenstunden innerhalb von jeweils 2 Semestern positiv absolviert hat. Dies berechtigt zum Aufstieg unabhängig vom Umstand, dass womöglich einzelne Fächer negativ beurteilt wurden.

Allein im Wintersemester des der Antragstellung vorangegangenen Schuljahren (WS 2015/16) hat die nunmehrige Beschwerdeführerin die Fächer

- Russisch im Ausmaß von 4 Semesterwochenstunden,

- Betriebswirtschaft im Ausmaß von 4 Semesterwochenstunden,

- Business Training, Projekt Management, Übungsfirma, Case Studies im Ausmaß

von 1 Semesterwochenstunde,

- Wirtschaftsinformatik im Ausmaß von 2 Semesterwochenstunden,

- Technologie, Ökologie im Ausmaß von 1 Semesterwochenstunde

positiv absolviert. Es wurden sohin allein im Wintersemester des der Antragstellung vorangegangenen Schuljahren (WS 2015/16) 12 Semesterwochenstunden positiv abgeschlossen. Ein Schulerfolgt ist sohin im vorangegangenen Schuljahr (= 12 Monate) jedenfalls gegeben.“

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen zuständigen Richter erwogen:

Es ergibt sich folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt, welcher als erwiesen festgestellt wird:

Die Beschwerdeführerin, M. K., ist russische Staatsangehörige und wurde am ...1995 geboren. Ihr wurden für den Zeitraum 25.10.2012 bis 16.8.2014 Aufenthaltsbewilligungen für den Zweck „Studierende“ und für den Zeitraum 17.8.2014 bis 18.8.2016 Aufenthaltsbewilligungen für den Zweck „Schüler“ erteilt.

Am 11.8.2016 brachte die Beschwerdeführerin den vorliegenden Verlängerungsantrag für Ihre Aufenthaltsbewilligung für den Zweck „Schüler“ ein.

Die Beschwerdeführerin besuchte im Wintersemester 2014 das Kolleg an Handelsakademien, Fachrichtung Entrepreneurship und Management mit E-Business und wurde im Zeugnis vom 30.1.2015 bei zehn Modulen in sechs mit „5“, in einem mit „4“ und einem weiteren mit „2“ beurteilt; zwei Module wurden „nicht beurteilt“. Hinsichtlich des Sommersemesters 2015 gab die Beschwerdeführerin trotz Aufforderung vom 16.3.2017 weder an, welche Schule sie besuchte, noch legte sie für dieses Semester einen Leistungsnachweis vor.

Die Beschwerdeführerin besucht seit dem Wintersemester 2015 das Kolleg an Handelsakademien für Berufstätige in Wien, ....

Die Beschwerdeführerin legte hierzu folgende Semesterzeugnisse vor:

Das Semesterzeugnis vom 29.1.2016 mit folgenden Beurteilungen:

„Pflichtgegenstände-Stammbereich   Semester Wochenstunden Beurteilung

Religion          1   2                 --------

Englisch einschließlich Wirtschaftssprache  1   2                 5

Russisch      1   4                 1

Betriebswirtschaft     1   4                 4

Unternehmensrechnung    1   4                 5

Business Training, Projektmanagement,

Übungsfirma und Case Studies   1   1                 2

Wirtschaftsinformatik    1   2                 4

Officemanagement und angewandte

Informatik      1   3                 5

Mathematik und angewandte Mathematik  1   1                 5

Technologie, Ökologie und Warenlehre  1   1                 2“

Das Semesterzeugnis vom 1.7.2016 mit folgenden Beurteilungen:

„Pflichtgegenstände-Stammbereich   Semester Wochenstunden Beurteilung

Religion          2   1                 --------

Kundenorientierung und Verkauf,

Business Behaviour     2   1         Nicht beurteilt

Englisch einschließlich Wirtschaftssprache  2   2                Nicht beurteilt

Russisch      2   4                 1

Betriebswirtschaft     2   4                Nicht beurteilt

Unternehmensrechnung    2   5                Nicht beurteilt

Business Training, Projektmanagement,

Übungsfirma und Case Studies   2   1                Nicht beurteilt

Wirtschaftsinformatik    2   2                Nicht beurteilt

Officemanagement und angewandte

Informatik      2   3                Nicht beurteilt

Mathematik und angewandte Mathematik  2   1                 4

Technologie, Ökologie und Warenlehre  2   1                Nicht beurteilt

Pflichtgegenstände-Erweiterungsbereich

Management für International Trade 2   1         Nicht beurteilt“

Das Semesterzeugnis vom 3.2.2017 mit folgenden Beurteilungen:

„Pflichtgegenstände-Stammbereich   Semester Wochenstunden Beurteilung

Religion          3   1                 --------

Kundenorientierung und Verkauf,

Business Behaviour     2   1         4

Kundenorientierung und Verkauf,

Business Behaviour     3   1         Nicht beurteilt

Englisch einschließlich Wirtschaftssprache  2   2                 4

Englisch einschließlich Wirtschaftssprache  3   2                Nicht beurteilt

Russisch      3   3                Nicht beurteilt

Betriebswirtschaft     2   4                Nicht beurteilt

Betriebswirtschaft     3   3                Nicht beurteilt

Unternehmensrechnung    2   5                 5

Unternehmensrechnung    3   3                Nicht beurteilt

Business Training, Projektmanagement,

Übungsfirma und Case Studies   2   1                 5

Business Training, Projektmanagement,

Übungsfirma und Case Studies   3   5                Nicht beurteilt

Wirtschaftsinformatik    2   2                 5

Officemanagement und angewandte

Informatik      2   3                 4

Recht                   3   2         Nicht beurteilt

Volkswirtschaft    3   2         Nicht beurteilt

Technologie, Ökologie und Warenlehre  2   1                 3

Pflichtgegenstände-Erweiterungsbereich

Management für International Trade 2   1                 4

Management für International Trade 3   3         Nicht beurteilt“

Im Wintersemester 2016 (drittes Semester) wiederholte die Beschwerdeführerin Fächer aus dem zweiten Semester, war aber vom dritten Semester nicht abgemeldet (Schreiben vom 7.4.2017, sowie Zeugnis vom 3.2.2017).

Zum Semesterzeugnis vom 1.7.2016 gab die Beschwerdeführerin an, dass zahlreiche Fächer mit „nicht beurteilt“ bewertet wurden, da sie wegen familiärer Probleme nicht ausreichend lernen konnte, um die Prüfungen abzulegen. Diese Probleme (Krankheit der Großmutter) sind gelöst.

Diese Feststellungen gründen auf den unbedenklichen Akteninhalt, insbesondere den von der Beschwerdeführerin vorgelegten Unterlagen.

Rechtlich folgt daraus:

Gemäß § 63 Abs. 1 NAG kann Drittstaatsangehörigen eine Aufenthaltsbewilligung für Schüler ausgestellt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und

1. ordentliche Schüler einer öffentlichen Schule sind;

2. ordentliche Schüler einer Privatschule mit Öffentlichkeitsrecht sind;

3. Schüler einer Statutschule mit Öffentlichkeitsrecht nach § 14 Abs. 2 lit. b des Privatschulgesetzes, BGBl. Nr. 244/1962, sind;

4. Schüler einer zertifizierten nichtschulischen Bildungseinrichtung sind (§ 70) oder

5. außerordentliche Schüler einer Schule nach Z 1 oder 2 sind, soweit es sich um die erstmalige Ausstellung einer Aufenthaltsbewilligung handelt.

Eine Haftungserklärung ist zulässig.

Gemäß § 63 Abs. 3 NAG ist, wenn der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen dem Besuch einer Schule im Sinne des Abs. 1 dient, die Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung gemäß § 63 Abs. 3 NAG für diesen Zweck nur zulässig, wenn der Drittstaatsangehörige einen Nachweis über den Schulerfolg und in den Fällen des Abs. 1 Z 5 darüber hinaus über die Aufnahme als ordentlicher Schüler erbringt. Liegen Gründe vor, die der Einflusssphäre des Drittstaatsangehörigen entzogen, unabwendbar oder unvorhersehbar sind, kann trotz Fehlens des Schulerfolges eine Aufenthaltsbewilligung verlängert werden.

Gemäß § 24 Abs. 1 erster Satz NAG sind Verlängerungsanträge (§ 2 Abs. 1 Z 11) vor Ablauf der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltstitels, frühestens jedoch drei Monate vor diesem Zeitpunkt, bei der örtlich zuständigen Behörde im Inland einzubringen; § 23 gilt.

Gemäß § 7 Abs. 1 NAG-DV sind dem Antrag auf Ausstellung eines Aufenthaltstitels (§ 1) – unbeschadet weiterer Urkunden und Nachweise nach den §§ 8 und 9 – folgende Urkunden und Nachweise anzuschließen:

1. gültiges Reisedokument (§ 2 Abs. 1 Z 2 und 3 NAG);

2. Geburtsurkunde oder ein dieser gleichzuhaltendes Dokument (nur bei Erstanträgen);

3. Lichtbild des Antragstellers gemäß § 2a;

4. erforderlichenfalls Heiratsurkunde, Urkunde über die Ehescheidung, Partnerschaftsurkunde, Urkunde über die Auflösung der eingetragenen Partnerschaft, Urkunde über die Annahme an Kindesstatt, Nachweis oder Urkunde über das Verwandtschaftsverhältnis, Sterbeurkunde;

5. Nachweis des Rechtsanspruchs auf eine ortsübliche Unterkunft, insbesondere Miet- oder Untermietverträge, bestandrechtliche Vorverträge oder Eigentumsnachweise;

6. Nachweis über einen in Österreich leistungspflichtigen und alle Risken abdeckenden Krankenversicherungsschutz, insbesondere durch eine entsprechende Versicherungspolizze, sofern kein Fall der gesetzlichen Pflichtversicherung bestehen wird oder besteht (§ 11 Abs. 2 Z 3 NAG);

7. Nachweis des gesicherten Lebensunterhalts, insbesondere Lohnzettel, Lohnbestätigungen, Dienstverträge, arbeitsrechtliche Vorverträge, Bestätigungen über Pensions-, Renten- oder sonstige Versicherungsleistungen, Nachweise über das Investitionskapital, Nachweis eigenen Vermögens in ausreichender Höhe oder in den bundesgesetzlich vorgesehenen Fällen eine Haftungserklärung.

Gemäß § 8 Z 6 NAG-DV sind zusätzlich zu den in § 7 genannten Urkunden und Nachweisen dem Antrag auf Erteilung einer „Aufenthaltsbewilligung – Schüler“ folgende weitere Urkunden und Nachweise anzuschließen:

a) schriftliche Bestätigung der Schule oder der nichtschulischen Bildungseinrichtung über die Aufnahme des Schülers, sofern der Schüler nicht eine Pflichtschule besucht;

b) bei minderjährigen Schülern ein Nachweis über die Pflege und Erziehung des Schülers durch eine volljährige, in Österreich wohnhafte natürliche Person;

c) im Fall eines Verlängerungsantrages ein schriftlicher Nachweis der Schule oder der nichtschulischen Bildungseinrichtung über den Schulerfolg im vorangegangenen Schuljahr und in den Fällen des § 63 Abs. 1 Z 5 NAG darüber hinaus über die Aufnahme als ordentlicher Schüler.

Für die Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung für den Zweck „Schüler“ ist gem. § 63 Abs. 3 NAG die Erbringung eines Nachweises über den Schulerfolg erforderlich. Im Erkenntnis vom 29.5.2013, Zl. 2013/22/0050, setzte sich der Verwaltungsgerichtshof näher mit der Frage auseinander, welches Schuljahr bei einem Antrag auf Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung hinsichtlich des nachzuweisenden Schulerfolges maßgeblich ist. Hierbei ging er unter Anlehnung an die im Erkenntnis vom 19.12.2012, Zl. 2009/22/0294, zu § 64 NAG ergangene Rechtsprechung davon aus, dass für die Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung als Schüler grundsätzlich der Schulerfolg für jenes abgeschlossene Schuljahr nachzuweisen ist, das dem „Antragszeitpunkt auf Verlängerung“ vorangeht. Anders stelle sich allerdings die Sach- und Rechtslage dann dar, wenn auf Grund der Dauer des Verlängerungsverfahrens bereits ein weiteres Schuljahr bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Verlängerungsantrag verstrichen ist. In einem solchen Fall, dh wenn das weitere Schuljahr vollendet (abgeschlossen) ist (vgl. VwGH vom 19.4.2016, Zl. Ro 2015/22/0004), ist auch die Erbringung eines Erfolgsnachweises durch den Antragsteller bzw. die Einforderung eines solchen durch die Behörde für das zuletzt abgelaufene Schuljahr zulässig.

In anderen Erkenntnissen zu § 64 NAG ging der Verwaltungsgerichtshof im Hinblick darauf, dass gemäß § 24 Abs. 1 NAG Verlängerungsanträge vor Ablauf der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltstitels einzubringen sind, hingegen davon aus, dass das "vorangegangene Studienjahr" grundsätzlich dasjenige ist, das vor dem Gültigkeitsende des bestehenden Aufenthaltstitels liegt (VwGH vom 5.5.2015, Zl. Ra 2014/22/0157, vom 21.1.2016, Zl. Ra 2015/22/0094 uva). Es ist kein Grund ersichtlich, warum diese Rechtsprechung nicht auch auf Verfahren gem. § 63 NAG sinngemäß anzuwenden wäre. Auch wenn der Frage, ob das maßgebliche Schuljahr nun jenes ist, das dem Antragszeitpunkt auf Verlängerung vorangeht oder jenes, das vor dem Gültigkeitsende des bestehenden Aufenthaltstitels liegt, im gegenständlichen Fall dahin gestellt bleiben kann, ist doch zu bemerken, dass die besseren Gründe (und auch die ständige Rechtsprechung zu § 64 NAG) für die letztere Auffassung sprechen und sohin festgehalten werden kann, dass das "vorangegangene Schuljahr" grundsätzlich dasjenige ist, das vor dem Gültigkeitsende des bestehenden Aufenthaltstitels liegt.

Im Erkenntnis vom 19.4.2016, Zl. Ro 2015/22/0004, stellte der Verwaltungsgerichtshof weiters klar, dass, wenn während des anhängigen Verlängerungsverfahrens ein weiteres Studienjahr vollendet wurde, für die Beurteilung des Studienerfolges nicht das dem Ablauf der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltstitels "vorangegangene Studienjahr" sondern ausschließlich das jüngst abgelaufene Studienjahr heranzuziehen ist. Ein allfälliger Studienerfolg im "vorangegangene Studienjahr" ist daher ohne Belang. Diese Rechtsprechung gilt für das Schuljahr sinngemäß.

Der Verwaltungsgerichtshof stellt auch bei Schulen nach dem SchUG-BKV hinsichtlich der Dauer des Schuljahres auf § 2 Schulzeitgesetz 1985 ab (VwGH vom 29.05.2013, Zl. 2013/22/0050). Gemäß § 2 Abs. 1 Schulzeitgesetz 1985 beginnt das Schuljahr in den Bundesländern Burgenland, Niederösterreich und Wien am ersten Montag, in den Bundesländern Kärnten, Oberösterreich, Salzburg, Steiermark, Tirol und Vorarlberg am zweiten Montag im September und dauert bis zum Beginn des nächsten Schuljahres.

Im gegenständlichen Fall verfügte die Beschwerdeführerin zuletzt über einen Aufenthaltstitel für den Zweck „Schüler“, der bis zum 18.8.2016 gültig war. Demzufolge wäre grundsätzlich das Schuljahr 2014/2015 als dem Gültigkeitsende des bestehenden Aufenthaltstitels „vorangegangenes Schuljahr“ der Beurteilung des Schulerfolges zu Grunde zu legen. Da jedoch zwischenzeitig ein weiteres Schuljahr vollendet wurde, ist das jüngst abgelaufene Schuljahr maßgeblich. Das für die Beurteilung, ob die Beschwerdeführerin den erforderlichen Schulerfolg erzielt hat, maßgebliche Schuljahr ist somit das sich über den Zeitraum von 7.9.2015 bis 4.9.2016 erstreckende Schuljahr 2015/2016.

Im Zeugnis vom 29.1.2016 sind vier von neun Modulen mit „5“ beurteilt und im Zeugnis vom 1.7.2016 wurden neun von elf Modulen „nicht beurteilt“. Hierzu befragt, gab die Beschwerdeführerin an, dass zahlreiche Fächer mit „nicht beurteilt“ bewertet wurden, da sie wegen familiärer Probleme nicht ausreichend lernen konnte, um die Prüfungen abzulegen.

Voraussetzung für die Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung für den Zweck „Schüler“ ist gem. § 63 Abs. 3 NAG die Erbringung eines Nachweises über den Schulerfolg. Der Verwaltungsgerichtshof ging in seinem Erkenntnis vom 31. März 2008, Zl. 2006/21/0308, davon aus, dass unter einem "Schulerfolg" im Sinn des § 63 Abs. 3 Satz 1 NAG schon nach dem allgemeinem Sprachgebrauch und auch im Sinn der Materialien (Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum Fremdenrechtspaket 2005) nur ein positives Jahreszeugnis einer der (im § 63 Abs. 1 Z 2 bis 5 NAG) genannten Schulen verstanden werden kann (weiters VwGH vom 31.5.2011, Zl. 2011/22/0123). In seinem Erkenntnis vom 13.10.2011, Zl. 2010/22/0205, sprach der Verwaltungsgerichtshof weiters aus, dass dann wenn ein Schüler zum Aufstieg berechtigt ist und er sich auf diese Weise ohne Verzögerung der abschließenden Prüfung zu nähern vermag, insofern ein "positives Schulzeugnis" vorliegt, und nicht davon ausgegangen werden kann, er habe keinen Schulerfolg nachgewiesen. Nach ständiger Rechtsprechung ist daher auch dann, wenn in einem Jahreszeugnis einzelne Gegenstände mit "nicht genügend" beurteilt worden sind, von einem positiven Schulzeugnis - und somit einem nachgewiesenen Schulerfolg - auszugehen, wenn der Schüler zum Aufstieg berechtigt ist und sich auf diese Weise ohne Verzögerung der abschließenden Prüfung zu nähern vermag (VwGH vom 7.12.2016, Zl. Ra 2016/22/0037).

Hierzu ist vorweg auf die Schulform „Kolleg an Handelsakademien für Berufstätige“ näher einzugehen:

Für die gegenständliche Schulform gelangt das Schulunterrichtsgesetz für Berufstätige, Kollegs und Vorbereitungslehrgänge – SchUG-BKV zur Anwendung. Das Kolleg an Handelsakademien für Berufstätige hat die Aufgabe, Absolventen von höheren Schulen ergänzend das Bildungsgut einer Handelsakademie zu vermitteln. Der Ausbildungsgang am Kolleg an Handelsakademien für Berufstätige wird durch eine Diplomprüfung abgeschlossen. Die vorgesehene Ausbildungsdauer beträgt 4 Semester (Lehrpläne - Handelsakademie und Handelsschule, Anlage A4B). Die Beurteilung der Leistungen eines Studierenden in einem Modul erfolgt durch den Lehrer des betreffenden Moduls unter Zugrundelegung aller im betreffenden Modul erbrachten Leistungen. Wenn der Lehrer eine sichere Leistungsbeurteilung nicht treffen kann, so hat er spätestens innerhalb der letzten zwei Wochen des Halbjahres eine Leistungsfeststellung anzuordnen. Tritt der Studierende zu dieser Leistungsfeststellung nicht an, so ist er in diesem Modul nicht zu beurteilen (§ 21 Abs. 1 und 2 SchUG-BKV). Jeder Studierende, der in einem oder in mehreren Modulen nicht oder mit „Nicht genügend“ beurteilt wurde, ist berechtigt, in diesen Modulen außerhalb des lehrplanmäßigen Unterrichtes ein Kolloquium abzulegen (§ 23 Abs. 1 SchUG-BKV). Wegen vorgetäuschter Leistungen nicht beurteilte oder mit „Nicht genügend“ beurteilte Kolloquien dürfen höchstens zwei Mal wiederholt werden (§ 23 Abs. 7 SchUG-BKV). Dem Studierenden ist am Ende jedes Halbjahres ein Zeugnis über alle in diesem Halbjahr absolvierten Module und auf seinen Antrag ein Zeugnis über sämtliche zu einem bestimmten Zeitpunkt erfolgreich oder nicht erfolgreich abgeschlossene Module auszustellen (§ 24 Abs. 1 SchUG-BKV).

Ein Studierender ist zum Aufsteigen in das nächste Semester berechtigt (§ 26 SchUG-BKV). Eine Ausbildung, die nicht mit einer abschließenden Prüfung beendet wird, ist erfolgreich abgeschlossen, wenn jedes Modul - das ist ein lehrplanmäßig in einem Semester vorgesehener Unterrichtsgegenstand (§ 4 Z 5 SchUG-BKV) - positiv beurteilt wurde (§ 27 Abs. 1 SchUG-BKV). Ein nicht erfolgreich abgeschlossenes Modul darf auf Antrag höchstens ein Mal in einem weiteren Halbjahr besucht werden (§ 28 Abs. 1 SchUG-BKV). Die Höchstdauer des Schulbesuches beträgt das Zweifache der vorgesehenen Ausbildungsdauer (§ 31 SchUG-BKV).

Die Eigenschaft als Studierender einer Ausbildung endet gem. § 32 Abs. 1 SchUG-BKV:

1.   mit erfolgreichem Abschluss (§ 27) der betreffenden Ausbildung,

2.   mit dem Zeitpunkt einer schriftlich gegenüber der Schulleitung erklärten Abmeldung vom Schulbesuch,

3.   mit dem Zeitpunkt, in dem feststeht, dass ein Studierender im Falle des Weiterbesuches die gemäß § 31 zulässige Höchstdauer des Schulbesuches überschreitet,

4.   mit dem Ende eines Halbjahres, wenn nicht in diesem und in dem vorangegangenen Halbjahr Module im Mindestausmaß von 10 Wochenstunden erfolgreich abgeschlossen wurden, sofern dies nicht auf rücksichtswürdige Gründe zurückzuführen ist,

5.   mit dem Zeitpunkt, in dem die Leistungen des Studierenden bei der letztmöglichen Ablegung oder Wiederholung eines Kolloquiums nicht oder mit „Nicht genügend“ beurteilt wurden,

6.   bei Fernbleiben vom Unterricht mit dem ungenützten Ablauf der zweiwöchigen Frist seit der Zustellung der schriftlichen Aufforderung gemäß § 45, sofern diese nicht aus rücksichtswürdigen Gründen unterblieben ist oder

7.   mit dem Eintritt der Rechtskraft eines Ausschlusses (§ 46 Abs. 1).

Zur Ablegung der Diplomprüfung sind Prüfungskandidaten berechtigt,

1.   die alle Pflichtgegenständen entsprechenden Module erfolgreich abgeschlossen haben,

2.   die an allen Verbindlichen Übungen entsprechenden Modulen teilgenommen haben und

3.   die alle im Lehrplan vorgesehenen Pflichtpraktika und Praktika zurückgelegt haben (§ 36 Abs. 1 iVm §§ 33 und 4 Z 3 SchUG-BKV).

Ist ein Schüler am Kolleg nicht im erforderlichen Maße anwesend oder legt er vorgesehene Prüfungen nicht ab, wird im Zeugnis das betreffende Modul „nicht beurteilt“.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass am Kolleg an Handelsakademien für Berufstätige ein Schüler nicht zum Wiederholen eines Semesters gezwungen ist. Der Schüler ist gem. § 26 SchUG-BKV stets zum Aufsteigen in das nächste Semester berechtigt, kann ein Semester jedoch freiwillig wiederholen. Dies bedeutet, dass selbst ein Schüler der in sämtlichen Modulen (= Unterrichtsgegenständen) mit „nicht genügend“ beurteilt wird oder der mangels Anwesenheit im Unterricht bzw Antritt zu Prüfungen nicht beurteilt wird, zum Aufstieg in das nächste Semester berechtigt ist. In diesem wird sodann der Lehrstoff des höheren Semesters unterrichtet. Der Schüler hat in weiterer Folge die Möglichkeit, Noten durch ein Kolloquium auszubessern. Ein Antritt zu einem Kolloquium kann, muss aber nicht erfolgen. Negative Noten bzw nicht beurteilte Module in Pflichtgegenständen stehen jedoch dem erfolgreichen Abschluss der Schule bzw der Ablegung der Diplomprüfung und damit dem Erreichen des Ausbildungszieles entgegen.

Im Hinblick darauf, dass im Zeugnis vom 29.1.2016 vier von neun Modulen mit „5“ beurteilt und im Zeugnis vom 1.7.2016 neun von elf Modulen „nicht beurteilt“ wurden, liegt der Nachweis eines Schulerfolges iS des § 63 Abs. 3 NAG nicht vor. Von einem solchen kann konsequenterweise nur dann ausgegangen werden, wenn sich der Schüler ohne Verzögerung der abschließenden Prüfung zu nähern vermag. Dass dies bei einer derartigen Häufung von negativen Noten bzw nicht beurteilten Modulen nicht der Fall ist, ist evident. Der fehlende Schulerfolg im Schuljahr 2015/2016 führt nämlich dazu, dass die Beschwerdeführerin in weiterer Folge auf Grund des nachzuholenden fehlenden Schulerfolges, sei es durch das Wiederholen des Semesters oder das Ablegen von Kolloquien, am Erlernen des Lernstoffes der weiteren Semester und dem (erfolgreichen) Ablegen weiterer Prüfungen sowie der Diplomprüfung gehindert ist und sich daher nicht ohne Verzögerung der abschließenden Prüfung, dh dem Abschluss der Schule bzw der Ablegung der Diplomprüfung, zu nähern vermag. Das dies auch tatsächlich der Fall war, zeigt im Übrigen auch das Zeugnis des Folgesemesters vom 3.2.2017 auf, wenngleich die Leistungen im Wintersemester 2016 gegenständlich nicht zu beurteilen sind. Die Beschwerdeführerin war in diesem Semester ausschließlich damit beschäftigt, die Noten des zweiten Semesters auszubessern, sodass es ihr hinsichtlich des aktuellen dritten Semesters nicht möglich war eine Beurteilung zu erlangen.

Darüber hinaus kann auch aus der Begründung des Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29.5.2013, Zl. 2013/22/0050, nicht abgeleitet werden, dass ein Schüler eines Kollegs im Anwendungsbereiches des SchUG-BKV von der Erbringung eines Schulerfolges befreit wäre. Wie oben dargelegt, ist ein Schüler gem. § 26 Abs. 1 SchUG-BKV stets zum Aufsteigen in das nächste Semester berechtigt, ohne dass hierzu irgendeine Voraussetzung erfüllt sein müsste. Der Verwaltungsgerichtshof ging bislang grundsätzlich davon aus, dass unter einem „Schulerfolg" nur ein positives Jahreszeugnis verstanden werden kann, aber auch dann, wenn in einem Jahreszeugnis einzelne Gegenstände mit "nicht genügend" beurteilt worden sind, von einem positiven Schulzeugnis ausgegangen werden kann, wenn der Schüler zum Aufstieg berechtigt ist und sich auf diese Weise ohne Verzögerung der abschließenden Prüfung zu nähern vermag. Soweit somit das Erfordernis des Schulerfolges im Bereich des „konventionellen“ Schulsystems mit der Berechtigung zum Aufstieg in die nächsthöhere Schulstufe verbunden wird, ist hervorzuheben, dass im Anwendungsbereich des Schulunterrichtsgesetzes ein solcher Aufstieg mit einer negativen Schulnote nur unter strengen Voraussetzungen möglich ist (vgl. §§ 23 und 25 Schulunterrichtsgesetz). Die Übertragung dieser Rechtsprechung auf Schulformen nach dem Schulunterrichtsgesetz für Berufstätige, Kollegs und Vorbereitungslehrgänge ist folglich nicht möglich. Während nämlich § 25 Schulunterrichtsgesetz den Aufstieg in die nächsthöhere Schulstufe nur unter strengen Voraussetzungen zulässt und ihn damit an einen Leistungserfolg koppelt, erfolgt nach § 26 SchUG-BKV der Aufstieg in das nächste Semester „automatisch“, ohne dass die Erbringung eines Schulerfolges damit verknüpft wäre. Würde man somit die Rechtsauffassung vertreten, dass alleine schon durch den in § 26 SchUG-BKV begründeten Aufstieg in das nächste Semestern ein Schulerfolg erbracht wird – was wohl eine unvertretbare Rechtsauffassung darstellen würde – würde § 63 Abs. 3 NAG für diese Schulformen im Wesentlichen seines Anwendungsbereiches beraubt. Darüber hinaus würde eine derartige Auslegung des § 63 Abs. 3 NAG zu einer nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung von Schülern in Schulformen nach dem SchUG-BKV und in „konventionellen“ Schulformen führen und würde hierdurch dem § 63 Abs. 3 NAG ein gleichheitswidriger Inhalt unterstellt. Aus diesen Erwägungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass der bloße Aufstieg nach § 26 SchUG-BKV einen Schulerfolgsnachweis darstellt. Der Vollständigkeit halber ist zum gegenständlichen Fall noch zu bemerken, dass die Beschwerdeführerin im Wintersemester 2016 das zweite Semester wiederholte und für das dritte Semester nicht beurteilt wurde, sodass dieser Fall von jenem im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 29.5.2013, Zl. 2013/22/0050, abweicht.

Soweit die Beschwerdeführerin die Auffassung vertritt, sie habe den Nachweis eines erfolgreichen Schulbesuches erbracht, indem sie über 10 Wochenstunden innerhalb von 2 Semestern positiv absolviert habe, ist auf obige Ausführungen zu verweisen. Die Beschwerdeführerin, die hierbei offenbar auf § 32 Abs. 1 Z 4 SchUG-BKV abstellt, verkennt, dass es sich hierbei um jene Bestimmung handelt, die analog zu § 33 SchUG die Beendigung des Schulbesuches zum Inhalt hat. Aus dem Umstand, dass keine derart gravierenden Fehlleistungen vorliegen, die die Beendigung des Schulverhältnisses zur Folge haben, kann aber weder im Bereich des SchUG noch des SchUG-BKV auf das Vorliegen eines Schulerfolges geschlossen werden.

Im Hinblick auf obige Ausführungen ist lediglich der Schulerfolg im Schuljahr 2015/2016 zu prüfen. Der Vollständigkeit halber wird aber darauf hingewiesen, dass auch im Schuljahr 2014/2015 ein Schulerfolg nicht erbracht wurde. Im Wintersemester 2014 wurden im Zeugnis vom 30.1.2015 von zehn Modulen sechs mit „5“ beurteilt und zwei wurden „nicht beurteilt“, sodass es auch hier an einem Schulerfolg iS des § 63 Abs. 3 NAG mangelt. Hinsichtlich des Sommersemesters 2015 legte die Beschwerdeführerin - trotz Aufforderung - keinen Leistungsnachweis vor.

§ 63 Abs. 3 NAG sieht weiters vor, dass bei Vorliegen von Gründen, die der Einflusssphäre des Drittstaatsangehörigen entzogen sind und die unabwendbar oder unvorhersehbar sind, trotz Fehlens des Schulerfolges eine Aufenthaltsbewilligung verlängert werden kann. Hierzu hat der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach festgehalten, dass von einem unabwendbaren oder unvorhersehbaren Hinderungsgrund im Sinn des § 64 Abs. 3 zweiter Satz NAG (gleiches gilt für § 63 Abs. 3 NAG) dann nicht die Rede sein kann, wenn der Hinderungsgrund dauerhaft ist. Ist es einem Fremden wegen einer fehlenden geistigen und/oder körperlichen Voraussetzung nicht möglich, ein Studium erfolgreich zu betreiben, kann dies nicht als Hinderungsgrund im Sinn der genannten Bestimmung gewertet werden (VwGH vom 13.10.2011, Zl. 2009/22/0305).

Für das Vorliegen derartiger Hinderungsgründe liegen gegenständlich keine Anhaltspunkte vor. Die Beschwerdeführerin gab zwar an, es sei ihr auf Grund der Erkrankung ihrer Großmutter vereinzelt nicht möglich gewesen, die Fachveranstaltungen im notwendigen Ausmaß zu besuchen, hierbei handelt es sich aber um keinen unabwendbaren oder unvorhersehbaren Hinderungsgrund (vgl. VwGH vom 24.4.2012, Zl. 2009/22/0236). Selbst bei der Erkrankung einer Großmutter ist ein Studierender nicht daran gehindert sein Studium weiter zu betreiben. Eine damit verbundene Vernachlässigung des Studiums stellt jedenfalls keinen Hinderungsgrund iS des § 63 Abs. 3 NAG dar. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass sich der mangelnde Schulerfolg der Beschwerdeführerin über mehrere Semester erstreckt. Es ist hierbei nicht nachvollziehbar, inwieweit der dauerhaft fehlende Schulerfolg in Zusammenhang mit der Erkrankung der Großmutter und der damit verbundenen „vereinzelten“ Verhinderung an der Teilnahme an Fachveranstaltungen stehen soll.

Die belangte Behörde wies daher den Antrag der Beschwerdeführerin zu Recht mangels ausreichenden Schulerfolgs ab. Ihre Beschwerde musste daher erfolglos bleiben und war sie als unbegründet abzuweisen.

Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte mangels eines entsprechenden Antrages unterbleiben. Zudem stand der entscheidungswesentliche Sachverhalt unstrittig fest und ist nach der Aktenlage nicht zu erkennen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache erwarten ließe.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Hinsichtlich des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 29.5.2013, Zl. 2013/22/0050, ist zu bemerken, dass sich der gegenständliche Sachverhalt von jenem der dem Erkenntnis zu Grunde lag unterscheidet, insb. wiederholte die Beschwerdeführerin im gegenständlichen Fall das zweite Semester.