TE Lvwg Beschluss 2017/2/1 VGW-103/V/042/1487/2017

Das Verwaltungsgericht Wien fasst durch seinen Richter Mag. DDr. Tessar über den Antrag der C. Ges.m.b.H., vertreten durch RAe, auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung im Hinblick auf die Beschwerde der C. GmbH gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 36, vom 30.11.2016, Zl.: MA 36-967865-2016, mit welchem gemäß § 23 Abs. 3 des Wiener Wettengesetzes die gänzliche Schließung der Betriebsstätte in Wien, A.-gasse ident ...-straße, verfügt wurde, und gemäß § 23 Abs. 3 Wiener Wettgesetz die Kosten für Schlosserarbeiten vorgeschrieben wurden, den

B E S C H L U S S

I. Der Antrag wird gemäß § 31 VwGVG zurückgewiesen.

II. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Am 6.12.2016 wurde gegen die Beschwerdeführerin der von dieser mit Beschwerde bekämpfte Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 36, vom 30.11.2016, Zl.: MA 36-967865-2016, erlassen. Der Spruch dieses Bescheids lautet wie folgt:

„I.      Gemäß § 23 Abs. 3 des Gesetzes über den Abschluss und die Vermittlung von Wetten (Wiener Wettengesetz), StF: LGBI. Nr. 26/2016 in der Fassung Nr. 48/2016 wird die gänzliche Schließung der Betriebsstätte der I. KG (FN ...) in Wien, A.-gasse ident ...-straße, Wettbüro mit der äußeren Bezeichnung „C.“, zur Durchfüh¬rung von Sportwetten durch die C. GmbH (FN ...), verfügt.

II.      Gemäß § 23 Abs. 3 des Gesetzes über den Abschluss und die Vermittlung von Wetten (Wiener Wettengesetz), StF: LGBI. Nr. 26/2016 in der Fassung Nr. 48/2016, werden der C. GmbH (FN ...) folgende Kosten für Schlosserarbeiten vorgeschrieben:

€ 588,00 als Ersatz der Barauslagen für die Schlosserarbeiten der Firma B. KG im Rahmen der Betriebsschließung am 11. November 2016.“

In der gegen diesen Bescheid eingebrachten Beschwerde führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus wie folgt:

„Der Betriebsschließungs- und Kostenvorschreibungsbescheid wird seinen gesamten Inhalte und Umfange nach angefochten.

Gegenständliche Beschwerde wurde rechtzeitig innerhalb der vierwöchigen Frist erhoben, weil der Beschwerdeführerin der angefochtene Bescheid am 06.12.2016 zugestellt wurde.

Die Beschwerdeführerin betreibt an der Adresse A.-gasse ident ...-straße kein Wettbüro. Betriebsinhaberin an der genannten Adresse ist die I. KG. Die Beschwerdeführerin führt in dem bezeichneten Lokal auch keine Sportwetten durch. Sie wird dort ebenfalls nicht als Wettkundenvermittlerin tätig.

Beweis: GISA-Auszug; Mietvertrag vom 18.12.2014.

Der Inhaberin des von der Betriebsschließung betroffenen Betriebs gegenüber wurde binnen eines Monats kein schriftlicher Bescheid erlassen. Der bescheidmäßige Ausspruch der Betriebsschließung gegenüber der Beschwerdeführerin ist mangels aufrechter Verfügung nach § 23 Abs 3 Wiener Wettengesetz rechtswidrig. Der Betriebsschließungsbescheid ist aus Gründen der Rechtssicherheit aufzuheben (VwGH 30.03.2016, Ro 2016/09/0002).

Da die Beschwerdeführerin an der Adresse A.-gasse ident ...-straße keine Tätigkeit wider den gesetzlichen Bestimmungen ausgeübt hat, die Betriebsschließung rechtswidrig und auch der Schlosstausch gesetzlos ist, erfolgte auch die Kostenvorschreibung durch die belangte Behörde rechtswidrig.

ANTRAG

das Verwaltungsgericht Wien möge,

a.       )        jedenfalls eine öffentliche mündliche Verhandlung durchführen, und

b.       )        den angefochtenen Bescheid ersatzlos beheben.

II.

1.

Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass der gegenständlichen rechtzeitigen und zulässigen Beschwerde ex-lege aufschiebende Wirkung zukommt. Nach § 23 Abs 6 Wiener Wettengesetz hat eine Beschwerde gegen einen Bescheid nach Abs 2 oder Abs 3 keine aufschiebende Wirkung. Im vorliegenden Fall liegt jedoch kein Bescheid nach § 23 Abs 2 oder Abs 3 Wiener Wettengesetz vor. § 23 Abs 2 Wiener Wettengesetz regelt Beschlagnahmebefugnisse der belangten Behörde und ist insofern nicht einschlägig. Im Abs 3 des § 23 Wiener Wettengesetz wird der belangten Behörde die Möglichkeit eingeräumt, unmittelbare behördliche Befehls- und Zwangsgewalt zu üben, oder - bei weiter Auslegung dieser Bestimmung - allenfalls auch einen Mandatsbescheid (arg „ohne vorausgegangenes Verfahren“) zu erlassen. § 23 Abs 3 Wiener Wettengesetz stellt jedoch jedenfalls nicht die maßgebliche Rechtsgrundlage für jene Betriebsschließungsbescheide, die keine Mandatsbescheide sind, dar. Der Verweis in § 23 Abs 6 Wiener Wettengesetz, wonach der Beschwerde an das Verwaltungsgericht gegen einen Bescheid nach § 23 Abs 3 Wiener Wettengesetz, keine aufschiebende Wirkung zukommt, geht somit ins Leere. Das einschlägige Rechtsmittel gegen die Ausübung unmittelbarerer Befehls- und Zwangsgewalt wäre nämlich die Maßnahmenbeschwerde, das (remonstrative) Rechtmittel gegen einen Mandatsbescheid wäre die Vorstellung.

Jede andere Auslegung der genannten Bestimmungen wäre verfassungswidrig. Der Materiengesetzgeber darf das Verfahren der Verwaltungsgerichte betreffende Regelungen nur

vorsehen, wenn sie zur Regelung des Gegenstandes im Sinne des Art 136 Abs 2 B-VG erforderlich sind oder soweit das VwGVG als kodifizierendes Bundesgesetz im Sinne des Art 136 Abs 2 B-VG dazu ermächtigt. Eine solche Ermächtigung enthält das VwGVG nicht (VfGH 08.10.2014, G 83/2014 ua). Ob die von den §§ 13 und 22 VwGVG abweichende Regelung des § 23 Abs 6 Wiener Wettengesetz zulässig ist, hängt damit davon ab, ob sie zur Regelung des Gegenstandes „erforderlich“, im Sinne von „unerlässlich“, ist. Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs sind von den allgemeinen Bestimmungen der Verfahrensgesetze abweichende Bestimmungen überhaupt nur dann zulässig, wenn sie nicht anderen Verfassungsbestimmungen, wie etwa dem Rechtsstaatsprinzip und dem daraus abgeleiteten Grundsatz der Effektivität des Rechtsschutzes widersprechen (vgl VfGH 02.12.2014, G 148/2014 zum Ausschluss der aufschiebenden Wirkung im SPG).

Der generelle Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde gegen einen Betriebsschließungsbescheid erfüllt das Kriterium der Unerlässlichkeit nicht. Dies muss man vor allem aus Gründen der Effektivität des Rechtsschutzes anerkennen. Die Betriebsschließung nach dem Wiener Wettengesetz darf schon bei einem bloßen Verdacht (!) der Ausübung einer Wettunternehmertätigkeit ohne Bewilligung verfügt werden. Gleichzeitig wird die zuständige Behörde in § 23 Abs 3 Wiener Wettengesetz dazu ermächtigt, ohne vorausgegangenes Verfahren die Betriebsschließung zu verfügen. Den von der Betriebsschließung Betroffenen muss also nicht einmal die Möglichkeit gewährt werden, den Verdacht der Behörde zu entkräften. Der gegenständliche Fall zeigt auch, dass die belangte Behörde den Betroffenen auch faktisch vor Erlassung des Betriebsschließungsbescheids kein Gehör einräumt. Aufgrund der angesprochenen Ermächtigung, ohne vorausgegangenes Verfahren die Betriebsschließung zu verfügen, ist die belangte Behörde nicht einmal gehalten selbstständig den Sachverhalt hinreichend aufzuklären und ihren anfänglich allenfalls vorliegenden Verdacht auf seine Richtigkeit zu überprüfen.

Nimmt man nun an, der Beschwerde gegen den Betriebsschließungsbescheid würde ex-lege keine aufschiebende Wirkung zukommen, so ist dem Betroffenen jeglicher wirksame Rechtsschutz gegen die Betriebsschließung genommen. Nachdem schon ein Monat bis zur Erlassung eines bekämpfbaren Betriebsschließungsbescheids vergehen darf, hat sich der Betroffene mehrere Monate - welche das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht über die Rechtmäßigkeit der Betriebsschließung in der Regel in Anspruch nimmt - mit der Schließung seines Betriebs abzufinden. Dies obwohl die Betriebsschließung massiv in verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte der Betroffenen, wie das verfassungsgesetzlich gewährleistete Eigentumsrecht und das Recht auf Freiheit der Erwerbstätigkeit, eingreift und die Betroffenen um ihre wirtschaftliche Existenz bringen kann.

Durch die beanstandete Regelung wird der Rechtsschutzsuchende daher mit dem Rechtsschutzrisiko in einem besonders grundrechtssensiblen Bereich bis zur endgültigen Rechtsschutzgewährung einseitig belastet.

Einem allfälligen öffentlichen Interesse an einer effektiven Gefahrenabwehr, wird bereits mit der Möglichkeit des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung durch die anordnende Behörde unter den Voraussetzungen des § 13 Abs 2 VwGVG entsprochen, sodass bei entsprechender Gefahrenprognose auch die mögliche Aufrechterhaltung eines rechtswidrigen Zustandes nicht hingenommen werden muss und es somit keiner abweichenden Regelung bedarf (VfGH 02.12.2014, G 148/2014). Hinzu kommt, dass der Gefahr der Aufrechterhaltung eines rechtswidrigen Zustands durch die weniger eingriffssensible Beschlagnahme entgegen getreten werden kann.

3.

Der Verleihung der aufschiebenden Wirkung stehen im hier zu beurteilenden Fall keine zwingenden öffentlichen Interessen entgegen. Zwingende öffentliche Interessen sind solche, die eine sofortige Umsetzung der angefochtenen Entscheidung zwingend gebieten. Solche zwingende öffentliche Interessen sind beispielsweise eine konkrete Gefahr für Leib und Leben oder die Gefährdung der Versorgungslage breiter Bevölkerungsteile (Götzl in Götzl/Gruber/ReisnerA/Vinkler, Verfahrensrecht § 22 Rz 7). Eine abstrakte Gefährdung, die unabhängig vom Sachverhalt immer zutreffen würde, ist hingegen nicht ausreichend (VwGH 01.02.2013, AW 2012/17/0056). Gegenständlich liegt kein solches zwingendes öffentliches Interesse an der Betriebsschließung vor; dies vor allem im Hinblick auf die ohnehin vorgenommene Beschlagnahme der „Wettausrüstung“.

Den von der Betriebsschließung Betroffenen droht durch die Betriebsschließung ein, im Hinblick auf ein allfälliges öffentliches Interesse, unverhältnismäßiger Nachteil. Der gastronomischen Tätigkeit im Lokal kann nicht mehr nachgegangen und sohin können keine Umsätze erwirtschaftet werden.

Demgegenüber besteht lediglich ein abstraktes öffentliches Interesse daran, dass in dem Lokal in der A.-gasse, Wien, in Zukunft keine Wetten abgeschlossen werden können. Dabei ist allerdings zu bedenken, dass weder die Beschwerdeführerin, noch die I. KG, beziehungsweise die jeweiligen Verantwortlichen der Gesellschaften, einschlägige verwaltungsstrafrechtliche Vormerkungen aufweisen und deswegen darauf vertraut werden kann, dass im Lokal künftig jedenfalls kein rechtswidriger Wettabschluss durchgeführt wird. Außerdem wurde das gesamte Vorgefundene Wettequipment behördlich beschlagnahmt. Von daher droht keinerlei Gefahr, wenn man den Zugang zum Lokal wieder zulässt.

Zusammengefasst würde das Andauern der rechtswidrigen Betriebsschließung einen unverhältnismäßigen Nachteil bedeuten und wiegt dieser Nachteil um einiges schwerer als ein allfälliges öffentliches Interesse daran, dass in dem Lokal in der A.-gasse, Wien, in Zukunft keine Wetten abgeschlossen werden können.

Die Beschwerdeführerin stellt daher den

ANTRAG

der gegenständlichen Beschwerde aufschiebende Wirkung zu verleihen.“

Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen:

§ 13 Abs. 1 VwGVG bestimmt, dass eine rechtzeitig eingebrachte und zulässige Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG die aufschiebende Wirkung der Rechtsfolgen des bekämpften Bescheids auslöst.

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

§ 22 Abs. 2 und 3 samt Überschrift VwGVG lautet wie folgt:

„Aufschiebende Wirkung

(…)

(2) Im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG kann das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung durch Beschluss ausschließen, wenn nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien der vorzeitige Vollzug des angefochtenen Bescheides oder die Ausübung der durch den angefochtenen Bescheid eingeräumten Berechtigung wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist.

(3) Das Verwaltungsgericht kann Bescheide gemäß § 13 und Beschlüsse gemäß Abs. 1 und 2 auf Antrag einer Partei aufheben oder abändern, wenn es die Voraussetzungen der Zuerkennung bzw. des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung anders beurteilt oder wenn sich die Voraussetzungen, die für die Entscheidung über den Ausschluss bzw. die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde maßgebend waren, wesentlich geändert haben.“

§ 23 samt Überschrift Wiener Wettengesetz lautet wie folgt:

„Aufsicht

„(1) Im Rahmen der Vollziehung dieses Landesgesetzes sind die Organe der zuständigen Behörde sowie die von dieser beigezogenen Sachverständigen befugt, jederzeit und auch ohne Vorankündigung Betriebsstätten von Wettunternehmerinnen und Wettunternehmern zu betreten. Auf Verlangen sind ihnen die Bewilligungsbescheide vorzuweisen, die erforderlichen Auskünfte, auch hinsichtlich der Wettinhalte, zu erteilen, Einsichtnahme in das elektronische Wettbuch sowie in die Duplikate der Wettscheine zu gestatten und die Überprüfung der Wettterminals zu ermöglichen. Sofern es erforderlich ist, können die Wettterminals sowie das elektronische Wettbuch und die Duplikate der Wettscheine auch an einen anderen Ort verbracht und an diesem überprüft werden. Die Durchführung von Probewetten an Wettterminals sind den behördlichen Organen ohne Leistung eines Entgelts und ohne Gewinn zu ermöglichen. Im Rahmen der Überprüfungen sind die Wettterminals auf Verlangen zu öffnen und die Datenträger (z.B. Platinen, Festplatten) auszufolgen sowie die Gerätebuchhaltung offen zu legen. Die behördlichen Organe sind befugt, auch ohne Vorankündigung Wetten an Wettterminals zur Feststellung der Einhaltung der Bestimmungen des § 13 Abs. 2 bis 5 durchzuführen.

(2) Besteht der begründete Verdacht, dass die Tätigkeit der Wettunternehmerin oder des Wettunternehmers ohne oder entgegen einer Bewilligung oder einer Anzeige ausgeübt wird, und mit Wettterminals oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen gegen dieses Landesgesetz verstoßen wird, fortgesetzt gegen eine in § 24 Abs. 1 Z 1 bis 17 genannten Vorschriften verstoßen wird, so kann die Behörde die Beschlagnahme der Wettterminals der an diesen angeschlossenen technischen Geräte, Wettscheine, elektronische Wettbücher, der sonstigen Eingriffsgegenstände, der technischen Hilfsmittel sowie des dem Wettbetrieb zuzurechnenden Geldes anordnen. Die Organe der öffentlichen Aufsicht können die in diesem Absatz genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, dass die Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 24 nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden. Sie haben darüber der Eigentümerin oder dem Eigentümer sofort eine Bescheinigung auszustellen, oder, wenn eine solche oder ein solcher am Aufstellungsort nicht anwesend ist, dort zu hinterlassen und der Behörde die Anzeige zu erstatten.

(3) Besteht der Verdacht, dass die Tätigkeit einer Wettunternehmerin oder eines Wettunternehmers ohne oder entgegen der Bewilligung ausgeübt wird, so kann die Behörde ohne vorausgegangenes Verfahren die gänzliche oder teilweise Schließung jener Betriebsstätten, die der Durchführung von Sportwetten dienen, verfügen. Zur Betriebsschließung ist die Anwendung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zulässig.

(4) Bei der Erlassung einer Verfügung nach Abs. 2 sind bestehende Rechte soweit zu schonen, als dies ohne Gefährdung der Ziele dieses Landesgesetzes möglich ist. Eine Verfügung nach Abs. 2 ist unverzüglich aufzuheben, wenn feststeht, dass der Grund für ihre Erlassung nicht mehr besteht.

(5) Über eine Verfügung nach Abs. 2 und Abs. 3ist binnen eines Monats ein schriftlicher Bescheid zu erlassen, widrigenfalls die Verfügung als aufgehoben gilt. Der Bescheid gilt auch dann als erlassen, wenn er gemäß § 19 des Zustellgesetzes wegen Unzustellbarkeit an die Behörde zurückgestellt worden ist. Die Zustellung des Bescheides kann in einem solchen Fall durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen. Die Eigentümerin oder der Eigentümer kann unter Nachweis ihrer oder seiner Eigentümerschaft Beschwerde gegen einen Beschlagnahmebescheid beim Verwaltungsgericht erheben.

(6) Die Beschwerde beim Verwaltungsgericht gegen einen Bescheid gemäß Abs. 2 oder 3 hat keine aufschiebende Wirkung.

(7) Zur Durchsetzung der Zutritts- und Überprüfungsrechte dürfen erforderlichenfalls Maßnahmen der unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsgewalt, einschließlich der Anwendung körperlichen Zwangs, unbeschadet der Strafbestimmungen gemäß § 24 gesetzt werden. Verschlossene Haus- und Zimmertüren und verschlossene Behältnisse dürfen zum Zwecke der Durchsetzung der Überwachungsaufgaben geöffnet werden. Die Organe haben sich dabei der jeweils gelindesten noch zum Ziel führenden Maßnahme zu bedienen.

(8) Erwachsen der Behörde durch die Schließung der Betriebsstätte oder die Beschlagnahme nach Abs. 2 oder durch Maßnahmen gemäß Abs. 3 Kosten, so sind diese der Wettunternehmerin oder dem Wettunternehmer dann zum Ersatz mit Bescheid vorzuschreiben, wenn sie oder er ihre oder seine Tätigkeit nicht den gesetzlichen Bestimmungen entsprechend ausgeübt hat.

(9) Verwaltungsbehörden haben die zu ihrer Kenntnis gelangenden begründeten Verdachtsfälle verbotener Wetttätigkeiten der in § 22 Abs. 1 genannten Behörde unverzüglich anzuzeigen.“

Durch den gegenständlich bekämpften erstinstanzlichen Bescheid wurde im Spruchpunkt I. gemäß § 23 Abs. 3 Wiener WettenG eine Betriebsstättensperre ausgesprochen, und im Spruchpunkt II. gemäß § 28 Abs. 8 Wiener WettenG die anlässlich der im Spruchpunkt I. verfügten Betriebsstättensperre der Behörde entstandenen Kosten vorgeschrieben.

§ 23 Abs. 6 Wiener WettenG bestimmt in Abweichung zur Bestimmung des § 13 Abs. 1 VwGVG, dass einer Beschwerde gegen einen Bescheid gemäß § 23 Abs. 2 oder 3 Wiener WettenG keine aufschiebende Wirkung hat.

Die gegenständlich durch Spruchpunkt I. ausgesprochene Betriebsschließung erfolgte auf Grundlage der Bestimmung des § 23 Abs. 3 Wiener WettenG. Somit kommt einer gegen diesen Ausspruch eingebrachten Beschwerde ex lege keine aufschiebende Wirkung zu.

§ 23 VwGVG ermächtigt das Verwaltungsgericht nicht, in Abweichung zu einem gesetzlichen Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde den gesetzlich normierten Ausschluss der aufschiebenden Wirkung aufzuheben bzw. abzuändern.

Sohin besteht keine Rechtsgrundlage für den im Hinblick auf Spruchpunkt I. gestellten Antrag auf Zuerkennung einer aufschiebenden Wirkung; sodass der Antrag im Hinblick auf dieses Begehren zurückzuweisen war.

Demgegenüber kommt der Beschwerde gegen den Spruchpunkt II., mit welchem gemäß § 28 Abs. 8 Wiener WettenG ein Kostenersatz vorschrieben wurde, (mangels Vorliegens eines Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung durch § 23 Abs. 6 Wiener WettenG) schon gemäß § 13 Abs. 1 VwGVG die aufschiebende Wirkung im Hinblick auf die durch diesen Spruchpunkt II. angeordnete Verpflichtung zu. Im Falle der bereits erfolgten gesetzlichen Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde kommt dem Verwaltungsgericht keine Befugnis zu, diese aufschiebende Wirkung zusätzlich auch durch einen Bescheid zu verfügen. Sohin besteht auch keine Rechtsgrundlage für den im Hinblick auf Spruchpunkt II. gestellten Antrag auf Zuerkennung einer aufschiebenden Wirkung im Hinblick auf die Bekämpfung des Spruchpunkts II.; sodass auch dieser Antrag im Hinblick auf das Antragsbegehren zurückzuweisen war.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.