TE Vwgh Erkenntnis 2000/4/26 96/14/0117

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Weiss sowie die Hofräte Dr. Karger, Mag. Heinzl, Dr. Zorn und Dr. Robl als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Doralt, über die Beschwerde des O S in W, vertreten durch Dr. Erich Nikolaus Vogler, Rechtsanwalt in 5020 Salzburg, Viktor-Keldorfer-Straße 1, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Oberösterreich, Berufungssenat I, vom 28. Juni 1996, 14/40/1-BK/Mi-1996, betreffend ua Umsatzsteuer für das Jahr 1993 (richtig wohl: 1994), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen von 12.950 S binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer erzielt neben Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit seit dem Jahr 1992 aus der Tätigkeit als Privatgeschäftsvermittler der A-GmbH (idF: A-Vertreter) negative Einkünfte aus Gewerbebetrieb, wobei er in den Jahren 1992 bis 1994 bei Umsätzen von insgesamt 21.515 S Verluste von insgesamt 232.833 S erzielte.

Hinsichtlich der Tätigkeit der Beschwerdeführers wird auf die eine idente Tätigkeit beschreibenden Ausführungen im hg Erkenntnis vom 21. Juni 1994, 93/14/0217, verwiesen.

Der Beschwerdeführer erzielte in den Jahren 1992 bis 1994 Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit von insgesamt rund 0,8 Mio S.

Nach einem umfangreichen Ermittlungsverfahren gelangte die belangte Behörde zur Ansicht, auf die vom Beschwerdeführer ausgeübte Tätigkeit als A-Vertreter seien wegen der erzielten Verluste die Bestimmungen der LVO 1993, BGBl Nr 33/1993 (idF: VO), anzuwenden. Nach Zitierung des § 1 Abs 1 und des § 2 Abs 2 VO führte die belangte Behörde auf Seite 6 ff des angefochtenen Bescheides Folgendes aus:

"Gemäß § 2 Abs 2 Z 2 VO ist bei einer Betätigung Liebhaberei anzunehmen, wenn aus einer Tätigkeit Verluste entstehen, die typischerweise auf eine besondere in der Lebensführung begründete Neigung zurückführen ist.

Gemäß § 2 Abs 4 VO liegt bei Betätigungen gemäß § 1 Abs 2 VO Liebhaberei dann nicht vor, wenn die Art der Bewirtschaftung oder der Tätigkeit in einem überschaubaren Zeitraum einen Gesamtgewinn erwarten lässt. Andernfalls ist das Vorliegen von Liebhaberei von Beginn dieser Betätigung so lange anzunehmen, als die Art der Bewirtschaftung oder der Tätigkeit nicht iSd vorstehenden Satzes geändert wird.

Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Tätigkeit eines Privatgeschäftsvermittlers aus erwerbswirtschaftlichen Gründen aufgenommen wird.

Betrachtet man jedoch im konkreten Fall die, insbesonders in den Einnahmen und Ausgaben sich manifestierende, Art der Tätigkeit, so ist von einer an wirtschaftlichen Grundsätzen ausgerichtete Tätigkeit nichts zu sehen. Bei den vermittelten Waren handelt es sich überwiegend um Waren geringen Wertes (zB Kosmetika, Körperpflegemittel etc). Im Hinblick darauf, dass die Einholung von Vermittlungsaufträgen überwiegend in Einzelgesprächen und Einzelberatungen erfolgt, stehen jedem einzelnen Vermittlungsauftrag, der nur relativ geringe Einnahmen erwarten lässt, hoher Zeitaufwand, hohe Ausgaben für Vorführprodukte und hohe Ausgaben für Fahrtkosten gegenüber. Zusätzlich hat der Berufungswerber hohe Ausgaben für sonstige Fixkosten (zB Büromaterial).

Betrachtet man ein einzelnes (durchschnittliches) Vermittlungsgeschäft, so ergibt sich im Regelfall ein Verlust, da üblicherweise schon die konkreten, dem einzelnen Geschäft zuzurechnenden Aufwendungen den durchschnittlichen Provisionsertrag übersteigen.

Darüber hinaus fallen noch zusätzliche Aufwendungen an (zB Aufbauhilfe, Inserate, Werbung, Aufwendungen für nicht erfolgreiche Geschäftsanbahnungen), die ebenfalls durch erzielte Provisionseinnahmen abgedeckt werden müssen, damit die Tätigkeit insgesamt zum wirtschaftlichen Erfolg führt.

Zusätzlich ist bei der Beurteilung der Tätigkeit auch noch der Umstand zu berücksichtigen, dass der Berufungswerber die Möglichkeit hat, durch Anwerbung 'sponsern' von 'Subvermittlern' seine Einnahmen zu steigern, da er auch auf das Vermittlungsvolumen der 'Subvermittler' Provisionserträge erhält. Diesem Vorteil steht jedoch auch der Nachteil gegenüber, dass mangels Gebietsschutz der geworbene 'Subvermittler' zum Konkurrenten wird.

.... .

Eine in dieser Art und Weise angelegte Tätigkeit wird nach Ansicht des Senates nicht aus erwerbswirtschaftlichen Gründen, sondern einer in der Lebensführung begründeten Neigung ausgeübt. Die Tätigkeit ist daher als solche iSd § 2 Abs 2 VO zu beurteilen, was zur Folge hat, dass Liebhaberei anzunehmen ist.

Gemäß § 2 Abs 4 VO kann diese Annahme widerlegt werden, wenn die Art der Tätigkeit in einem überschaubaren Zeitraum einen Gesamtgewinn erwarten lässt.

Die oben dargestellte Art eines einzelnen Geschäftsfalles lässt typischerweise bei jedem Geschäftsfall einen Verlust erwarten, sodass auch über einen längeren Zeitraum nur ein Gesamtverlust zu erwarten ist. Als überschaubarer Zeitraum ist nach Ansicht des Senates ein Zeitraum von maximal drei Jahren anzusehen, da bei einer nebenberuflichen Tätigkeit bei Einkünften in durchschnittlicher Höhe aus der nichtselbstständigen Tätigkeit eine wirtschaftlich denkende Person sich schon nach sehr kurzer Zeit zusätzliche Einkünfte erwartet. Das 'Inkaufnehmen' von so hohen Verlusten (insgesamt 234.436 S in drei Jahren), wie sie der Berufungswerber erklärt, ist bei einem durchschnittlichen Einkommen aus wirtschaftlicher Sicht unverständlich.

Die Tätigkeit ist daher hinsichtlich der Einkommensteuer als Liebhaberei im steuerlichen Sinn zu beurteilen und die Berufung abzuweisen.

Hinsichtlich der Umsatzsteuer ist die Tätigkeit nicht anders zu beurteilen.

Umsatzsteuerlich ist die Tätigkeit als solche iSd § 2 Abs 5 UStG zu beurteilen, da die vorliegende Tätigkeit auf Dauer gesehen Gewinne nicht erwarten lässt (Liebhaberei) und daher nicht als gewerbliche oder berufliche Tätigkeit gilt.

Der vom Berufungswerber in der Berufung angesprochene § 6 VO legt fest, dass nur für Betätigungen iSd § 1 Abs 2 leg cit, nicht hingegen bei anderen Betätigungen Liebhaberei im umsatzsteuerlichen Sinn vorliegen kann.

Da vom Senat von einer Betätigung iSd § 1 Abs 2 VO ausgegangen wurde, widerspricht die Annahme von umsatzsteuerlicher Liebhaberei nicht der Verordnung.

Es ist daher auch in umsatzsteuerlicher Sicht von Liebhaberei auszugehen und die Berufung war auch hinsichtlich der Umsatzsteuer 1994 abzuweisen."

Gegen den von der belangten Behörde im Instanzenzug erlassenen Bescheid wendet sich die wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes erhobene Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:

Nach Ausweis der Verwaltungsakten hat das Finanzamt am 5. Jänner 1995 einen Bescheid betreffend Umsatzsteuer für das Jahr 1993 erklärungsgemäß, am 28. März 1996 einen (endgültigen) Bescheid betreffend Einkommensteuer für das Jahr 1993 sowie am 15. April 1996 Bescheide betreffend Umsatz- und Einkommensteuer für das Jahr 1994 erlassen, wobei die Begründung zu den Bescheiden betreffend Einkommensteuer für das Jahr 1993 sowie betreffend Umsatz- und Einkommensteuer für das Jahr 1994 am 16. April 1996 ergangen ist. Der Beschwerdeführer hat die Bescheide betreffend Einkommensteuer für das Jahr 1993 sowie Umsatz- und Einkommensteuer für das Jahr 1994 mit Berufungen vom 12. Mai 1996 bekämpft. Der Spruch des angefochtenen Bescheides lautet:

     "Der Berufungssenat I als Organ der Finanzlandesdirektion für

Oberösterreich hat .... über die Berufung des OS (Beschwerdeführer)

     .... gegen die Bescheide des Finanzamtes .... vom 15.4.1996,

28.3.

bzw 16.4.1996 betreffend Umsatzsteuer und Einkommensteuer 1993 sowie Einkommensteuer 1994 entschieden: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen."

Die Sachverhaltsdarstellung und die Begründung des angefochtenen Bescheides beziehen sich auf die Einkommensteuer für die Jahre 1993 und 1994 sowie auf die Umsatzsteuer für das Jahr 1994. Die Beschwerde wendet sich ausschließlich gegen die Umsatzsteuer für das Jahr 1994. Im Rubrum der Gegenschrift der belangten Behörde wird ebenfalls nur die Umsatzsteuer für das Jahr 1994 angeführt. Bemerkt wird, dass der Bescheid vom 5. Jänner 1995 betreffend Umsatzsteuer für das Jahr 1993 in Rechtskraft erwachsen ist. In diesem Zusammenhang ist daher dem angefochtenen Bescheid ua der Inhalt eines Abspruches über die Umsatzsteuer für das Jahr 1994 beizumessen, was sowohl dem Inhalt der Verwaltungsakten und der Gegenschrift der belangten Behörde als auch den Ausführungen des Beschwerdeführers entspricht. Bei der Anführung der Jahreszahlen im angefochtenen Bescheid handelt es sich um offenbare, somit berichtigungsfähige Schreibfehler, weswegen die Beschwerde dem Willen der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens entsprechend nicht zurückzuweisen war.

Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht auf richtige Handhabung des § 12 UStG 1972 und der §§ 1 und 6 VO verletzt, wobei er behauptet, die belangte Behörde habe zu Unrecht die von ihm erklärten Vorsteuerbeträge nicht anerkannt. Nach Zitierung des § 6, des § 1 Abs 2 und des § 2 Abs 4 VO weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass nach § 6 leg cit Liebhaberei im umsatzsteuerlichen Sinn nur bei Betätigungen iSd § 1 Abs 2 leg cit, nicht hingegen bei anderen Betätigungen anzunehmen sei. Unter Betätigungen iSd § 1 Abs 2 Z 1 VO fielen insbesondere die in der Freizeit betriebene Tierzucht, Landwirtschaft und Imkerei, der Betrieb einer Sport-, Sauna- und Schwimmhalle kleineren Umfangs, ein Rennstall, Sammlertätigkeiten, der Handel mit oder der Verleih sowie die unentgeltliche Ausstellung von Antiquitäten und Kunstwerken, der Handel mit Weinen, die Jagd, die Vermietung von Luftfahrzeugen, Yachten oder Privatflugzeugen, die Bewirtschaftung eines Schlosses sowie die Vermietung von Wohnungen zur Nutzung im Rahmen der Lebensführung. Unter § 1 Abs 2 Z 2 VO fielen Tätigkeiten, die typischerweise auf eine besondere in der Lebensführung begründete Neigung zurückzuführen seien, wie zB als Reiseschriftsteller oder als Sportamateur. Keine der eben angeführten Betätigungen oder Tätigkeiten würden von ihm ausgeübt. Selbst die belangte Behörde habe dies nicht behauptet. Die belangte Behörde schließe lediglich aus dem von ihr behaupteten Umstand, dass keine Gewinne zu erwarten seien, auf eine besondere in der Lebensführung begründete Neigung, somit auf eine Tätigkeit iSd § 1 Abs 2 Z 2 VO, was jedoch nicht den Tatsachen entspreche. Da er eine Tätigkeit nach § 1 Abs 1 VO ausübe, liege Liebhaberei im umsatzsteuerlichen Sinn nicht vor.

Mit diesen Ausführungen ist der Beschwerdeführer im Recht.

Der belangten Behörde sind im angefochtenen Bescheid auf Seite 6, 4. Absatz und auf Seite 7, 4. Absatz, insofern Fehler unterlaufen, als sie § 2 VO anstatt § 1 leg cit angeführt hat. Aus den weiteren Ausführungen, insbesondere auf Seite 8, 2. Absatz, ergibt sich jedoch zweifelsfrei, dass die belangte Behörde auch auf Seite 6, 4. Absatz und auf Seite 7, 4. Absatz, § 1 VO anführen wollte. Bei den Ausführungen auf Seite 6, 4. Absatz und auf Seite 7, 4. Absatz handelt es sich ebenfalls um offenbare, somit berichtigungsfähige Schreibfehler, die für sich allein nicht zur Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides führen.

Die Behauptung des Beschwerdeführers, die belangte Behörde sei davon ausgegangen, er habe keine Betätigung oder Tätigkeit iSd § 1 Abs 2 VO, sondern eine Tätigkeit nach § 1 Abs 1 leg cit ausgeübt, ist aktenwidrig. Vielmehr hat die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid zunächst ausgeführt, grundsätzlich sei davon auszugehen, dass die Tätigkeit eines Privatgeschäftsvermittlers aus erwerbswirtschaftlichen Gründen aufgenommen werde. Unter Würdigung des unbestrittenen Sachverhaltes gelangte die belangte Behörde jedoch zur Ansicht, die vom Beschwerdeführer ausgeübte Tätigkeit werde nicht aus erwerbswirtschaftlichen Gründen, sondern aus einer in der Lebensführung begründeten Neigung ausgeübt, weswegen die Tätigkeit als solche iSd § 2 (richtig wohl: § 1) Abs 2 VO zu beurteilen sei. Auf Seite 8, 1. Absatz, des angefochtenen Bescheides hat die belangte Behörde abschließend ausgeführt, da sie von einer Tätigkeit iSd § 1 Abs 2 VO ausgegangen sei, widerspreche die Annahme von umsatzsteuerlicher Liebhaberei nicht der VO.

Damit hat die belangte Behörde die Rechtslage verkannt. § 1 Abs 2 Z 2 VO stellt darauf ab, dass die Tätigkeit typischerweise auf eine besondere in der Lebensführung begründete Neigung zurückzuführen ist. Was grundsätzlich erwerbswirtschaftlich ist, kann keine Tätigkeit sein, die typischerweise auf eine besondere in der Lebensführung begründete Neigung zurückzuführen ist. Auf eine Betrachtung des konkreten Falles kommt es bei Anwendung des § 1 Abs 2 Z 2 VO nicht an.

Der angefochtene Bescheid erweist sich somit als inhaltlich rechtswidrig, weswegen er gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl Nr 416/1994. Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil Stempelgebührenersatz nur für drei Beschwerdeausfertigungen (360 S) und für den angefochtenen Bescheid (90 S) zuerkannt werden konnte.

Wien, am 26. April 2000