Entscheidungsdatum
01.03.2018Norm
AuslBG §12aSpruch
W151 2174528-1/5E
W 151 2174722-1/5E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Doris Kohl, MCJ als Vorsitzende, die fachkundige Laienrichterin Mag. Sandra HUBER und den fachkundigen Laienrichter Anton LIEDLBAUER als Beisitzer über den Vorlageantrag vom 09.10.2017 des Erstbeschwerdeführers XXXX , geb. XXXX und der Zweitbeschwerdeführerin XXXX GmbH, XXXX , beide vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Stefan Errath, in 1030 Wien, Untere Viaduktgasse 6/6, gegen die Beschwerdevorentscheidung des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 29.09.2017, XXXX betreffend Nichtzulassung zu einer Beschäftigung als Fachkraft in einem Mangelberuf gemäß § 12a AuslBG in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Doris Kohl, MCJ als Vorsitzende, die fachkundige Laienrichterin Mag. Sandra HUBER und den fachkundigen Laienrichter Anton LIEDLBAUER als Beisitzer über den Vorlageantrag vom 09.10.2017 des Erstbeschwerdeführers römisch 40 , geb. römisch 40 und der Zweitbeschwerdeführerin römisch 40 GmbH, römisch 40 , beide vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Stefan Errath, in 1030 Wien, Untere Viaduktgasse 6/6, gegen die Beschwerdevorentscheidung des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 29.09.2017, römisch 40 betreffend Nichtzulassung zu einer Beschäftigung als Fachkraft in einem Mangelberuf gemäß Paragraph 12 a, AuslBG in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Am 01.07.2016 stellte der Erstbeschwerdeführer (in Folge BF I), geb. 04.07.1985, Staatsangehörigkeit Bosnien Herzegowina, einen Antrag auf Ausstellung einer "Rot-Weiß-Rote-Karte" gemäß § 41 NAG i. V.m. § 12a AuslBG für eine "Fachkraft im Mangelberuf".1. Am 01.07.2016 stellte der Erstbeschwerdeführer (in Folge BF römisch eins), geb. 04.07.1985, Staatsangehörigkeit Bosnien Herzegowina, einen Antrag auf Ausstellung einer "Rot-Weiß-Rote-Karte" gemäß Paragraph 41, NAG i. römisch fünf.m. Paragraph 12 a, AuslBG für eine "Fachkraft im Mangelberuf".
In der beigelegten Arbeitgebererklärung der Zweitbeschwerdeführerin (in Folge BF II) wird als berufliche Tätigkeit "Dachdecker" mit einem monatlichen Bruttogehalt von EUR 2.950,00 angegeben. Die Vermittlung von Ersatzarbeitskräften wurde abgelehnt mit der Begründung, dass der BF I der BF II sehr bekannt und vertrauenswürdig sei.In der beigelegten Arbeitgebererklärung der Zweitbeschwerdeführerin (in Folge BF römisch zwei) wird als berufliche Tätigkeit "Dachdecker" mit einem monatlichen Bruttogehalt von EUR 2.950,00 angegeben. Die Vermittlung von Ersatzarbeitskräften wurde abgelehnt mit der Begründung, dass der BF römisch eins der BF römisch zwei sehr bekannt und vertrauenswürdig sei.
Dem Antrag wurde unter anderem folgende, für das Verfahren relevante Unterlage beigelegt:
- ÖSD Zertifikat B2 Deutsch vom 02.06.2015
2. Mit Schreiben der anwaltlichen Vertretung vom 30.03.2017 wurde der Antrag des BF I modifiziert und vorgebracht, dass die Voraussetzungen des BF I auf Erteilung einer "Rot-Weiß-Rote-Karte" für eine Fachkraft im Mangelberuf Dachdecker nun vorlägen, da der BF2. Mit Schreiben der anwaltlichen Vertretung vom 30.03.2017 wurde der Antrag des BF römisch eins modifiziert und vorgebracht, dass die Voraussetzungen des BF römisch eins auf Erteilung einer "Rot-Weiß-Rote-Karte" für eine Fachkraft im Mangelberuf Dachdecker nun vorlägen, da der BF
I am 23.03.2017 in Österreich den Lehrabschluss im Lehrberuf Dachdecker absolviert habe. Das Prüfungszeugnis wurde mitübermittelt.römisch eins am 23.03.2017 in Österreich den Lehrabschluss im Lehrberuf Dachdecker absolviert habe. Das Prüfungszeugnis wurde mitübermittelt.
3. Aufgrund des Parteiengehörs übermittelten die Beschwerdeführer mit Schreiben vom 19.05.2017 diverse Unterlagen, davon für das Verfahren relevant ein aktuelles ÖSD Zertifikat B2 Deutsch vom 12.09.2016.
4. Mit Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz (in Folge: AMS oder belangte Behörde) vom 12.06.2017 wurde der Antrag abgelehnt. Begründend wurde ausgeführt, dass die BF II gemäß "§ 99 Gewerbeordnung der WKO keine Berechtigung für die Ausübung der Tätigkeit des Dachdeckers" innehabe, sondern ihre Gewerbeberechtigung auf "Baumeister eingeschränkt auf ausführende Tätigkeiten" laute.4. Mit Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz (in Folge: AMS oder belangte Behörde) vom 12.06.2017 wurde der Antrag abgelehnt. Begründend wurde ausgeführt, dass die BF römisch zwei gemäß "§ 99 Gewerbeordnung der WKO keine Berechtigung für die Ausübung der Tätigkeit des Dachdeckers" innehabe, sondern ihre Gewerbeberechtigung auf "Baumeister eingeschränkt auf ausführende Tätigkeiten" laute.
5. Dagegen erhoben die Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde und brachten im Wesentlichen vor, dass auch Dachdeckerarbeiten von der Gewerbeberechtigung umfasst seien.
6. Mit angefochtenem Bescheid der belangten Behörde wurde im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung der Antrag auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot Karte für eine Fachkraft im Mangelberuf gemäß § 12a Ausländerbeschäftigungsgesetz abgewiesen.6. Mit angefochtenem Bescheid der belangten Behörde wurde im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung der Antrag auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot Karte für eine Fachkraft im Mangelberuf gemäß Paragraph 12 a, Ausländerbeschäftigungsgesetz abgewiesen.
Begründend wurde nach Zitierung der angewandten gesetzlichen Bestimmungen ausgeführt, dass das Ermittlungsverfahren ergeben habe, dass die BF II seit 30.11.2005 eine Gewerbeberechtigung eingeschränkt auf ausführende Tätigkeiten innehabe und diese die Leitung und Ausführung der Dachdeckerei im Sinne des § 99 Abs. 1 und 2 Gewerbeordnung nicht zulasse. Folglich sei kein objektiver Bedarf an der Anstellung des BF I bei der BF II gegeben.Begründend wurde nach Zitierung der angewandten gesetzlichen Bestimmungen ausgeführt, dass das Ermittlungsverfahren ergeben habe, dass die BF römisch zwei seit 30.11.2005 eine Gewerbeberechtigung eingeschränkt auf ausführende Tätigkeiten innehabe und diese die Leitung und Ausführung der Dachdeckerei im Sinne des Paragraph 99, Absatz eins und 2 Gewerbeordnung nicht zulasse. Folglich sei kein objektiver Bedarf an der Anstellung des BF römisch eins bei der BF römisch zwei gegeben.
7. Mit Schreiben vom 09.10.2017 beantragten die Beschwerdeführer fristgerecht die Vorlage der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und ergänzten ihr Vorbringen unter Hinweis auf eine positive Entscheidung des AMS bei identer Sachlage, wonach die betriebliche Notwendigkeit an der Beschäftigung des BF I im Unternehmen des BF II gegeben sei.7. Mit Schreiben vom 09.10.2017 beantragten die Beschwerdeführer fristgerecht die Vorlage der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und ergänzten ihr Vorbringen unter Hinweis auf eine positive Entscheidung des AMS bei identer Sachlage, wonach die betriebliche Notwendigkeit an der Beschäftigung des BF römisch eins im Unternehmen des BF römisch zwei gegeben sei.
8. Mit Schreiben vom 25.10.2017, eingelangt 31.10.2017 legte das AMS den Beschwerdeakt dem Bundesverwaltungsgericht vor. Der Akt wurde der Gerichtabteilung W 151 zugeteilt.
9. Mit 01.10.2017 traten neue Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in Kraft.
10. Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 11.10.2017, G 56/2017, stellte dieser die Verfassungswidrigkeit des § 12a Z2 AuslBG sowie der Anlage B "Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß § 12a" des AuslBG, idF BGB, I 25/2011, bis zum 30.09.2017 fest.10. Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 11.10.2017, G 56/2017, stellte dieser die Verfassungswidrigkeit des Paragraph 12 a, Z2 AuslBG sowie der Anlage B "Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß Paragraph 12 a, des AuslBG, in der Fassung BGB, römisch eins 25/2011, bis zum 30.09.2017 fest.
11. Am 12.02.2018 holte die zuständige vorsitzende Richterin einen Versicherungsdatenauszug des BF I ein. Daraus folgen berufliche Tätigkeiten des BFI beim XXXX im Zeitraum vom 01.03.2014 bis 31.08.2014 und beim Arbeitgeber XXXX vom 30.01.2015 bis 29.01.2017 sowie 16.05.2013 bis 30.09.2013.11. Am 12.02.2018 holte die zuständige vorsitzende Richterin einen Versicherungsdatenauszug des BF römisch eins ein. Daraus folgen berufliche Tätigkeiten des BFI beim römisch 40 im Zeitraum vom 01.03.2014 bis 31.08.2014 und beim Arbeitgeber römisch 40 vom 30.01.2015 bis 29.01.2017 sowie 16.05.2013 bis 30.09.2013.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
XXXX , geb. XXXX , besitzt die Staatsangehörigkeit von Bosnien-Herzegowina und stellte als Drittstaatsangehöriger am 01.07.2016, modifiziert am 30.03.2017, bei der Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot Karte" für "Fachkräfte in Mangelberufen" für eine berufliche Tätigkeit als Dachdecker bei der Zweitbeschwerdeführerin XXXX GmbH, XXXX . Dieser Antrag wurde mit Beschwerdevorentscheidung des AMS vom 29.09.2017, XXXX , mit der Begründung abgewiesen, dem BF II fehle die entsprechende Gewerbeberechtigung zur Leitung und Ausführung der Dachdeckerei im Sinne des § 99 Abs. 1 und 2 Gewerbeordnung und sei daher keine betriebliche Notwendigkeit an der Beschäftigung des BF I im Unternehmen der BF II gegeben.römisch 40 , geb. römisch 40 , besitzt die Staatsangehörigkeit von Bosnien-Herzegowina und stellte als Drittstaatsangehöriger am 01.07.2016, modifiziert am 30.03.2017, bei der Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot Karte" für "Fachkräfte in Mangelberufen" für eine berufliche Tätigkeit als Dachdecker bei der Zweitbeschwerdeführerin römisch 40 GmbH, römisch 40 . Dieser Antrag wurde mit Beschwerdevorentscheidung des AMS vom 29.09.2017, römisch 40 , mit der Begründung abgewiesen, dem BF römisch zwei fehle die entsprechende Gewerbeberechtigung zur Leitung und Ausführung der Dachdeckerei im Sinne des Paragraph 99, Absatz eins und 2 Gewerbeordnung und sei daher keine betriebliche Notwendigkeit an der Beschäftigung des BF römisch eins im Unternehmen der BF römisch zwei gegeben.
Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 11.10.2017, G 56/2017, stellte dieser die Verfassungswidrigkeit des § 12a Z2 AuslBG sowie der Anlage B "Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß § 12a" des AuslBG, idF BGB, I 25/2011, bis zum 30.09.2017 fest.Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 11.10.2017, G 56/2017, stellte dieser die Verfassungswidrigkeit des Paragraph 12 a, Z2 AuslBG sowie der Anlage B "Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß Paragraph 12 a, des AuslBG, in der Fassung BGB, römisch eins 25/2011, bis zum 30.09.2017 fest.
Da der gegenständliche Bescheid am 29.09.2017, somit vor dem 30.09.2017, erlassen wurde, beruht er nach dem Ergebnis des VfGH-Erkenntnisses auf einer verfassungswidrigen Norm.
Mit 01.10.2017 traten neue Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in Kraft, mit denen es auch zu einer Neuregelung des § 12a AuslBG und der Anlage B hinsichtlich der Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß § 12a AuslBG kam, diese sind dieser Entscheidung zugrunde zu legen.Mit 01.10.2017 traten neue Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in Kraft, mit denen es auch zu einer Neuregelung des Paragraph 12 a, AuslBG und der Anlage B hinsichtlich der Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß Paragraph 12 a, AuslBG kam, diese sind dieser Entscheidung zugrunde zu legen.
Die Rechtssache fällt in den Anwendungsbereich der Fachkräfteverordnung 2016. Der beantragte Beruf "Dachdecker" findet sich in der Fachkräfteverordnung 2016 als Mangelberuf. Gemäß der ab 01.10.2017 neu geregelten Anlage B "Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß § 12a" sind dem BF I folgende Punkte zu vergeben:Die Rechtssache fällt in den Anwendungsbereich der Fachkräfteverordnung 2016. Der beantragte Beruf "Dachdecker" findet sich in der Fachkräfteverordnung 2016 als Mangelberuf. Gemäß der ab 01.10.2017 neu geregelten Anlage B "Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß Paragraph 12 a, sind dem BF römisch eins folgende Punkte zu vergeben:
* Zum Kriterium "Qualifikation" wird festgestellt:
Der BF hat weder behauptet noch bewiesen, eine allgemeine Universitätsreife oder ein Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer absolviert zu haben, er wies jedoch im Verfahren den Berufsabschluss als Dachdecker nach, den er in Österreich absolvierte hat (Prüfungszeugnis vom 23.03.2017 der WKÖ über den Lehrabschluss im Lehrberuf Dachdecker). Damit sind dem BF I 20 Punkte zu vergeben.Der BF hat weder behauptet noch bewiesen, eine allgemeine Universitätsreife oder ein Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer absolviert zu haben, er wies jedoch im Verfahren den Berufsabschluss als Dachdecker nach, den er in Österreich absolvierte hat (Prüfungszeugnis vom 23.03.2017 der WKÖ über den Lehrabschluss im Lehrberuf Dachdecker). Damit sind dem BF römisch eins 20 Punkte zu vergeben.
* Alter: 10 Punkte, da er zum Zeitpunkt der Antragstellung das 30. Lebensjahr überschritten hat (geb. 04.07.1985);
* Deutschsprachkenntnisse: 15 Punkte, da mit Schreiben vom 19.05.2017 ein aktuelles ÖSD Zertifikat B2 Deutsch vom 12.09.2016 vorgelegt wurde.
* Englische Sprachkenntnisse wurden weder behauptet noch wurden dazu Unterlagen vorgelegt, somit sind keine Punkte zu vergeben;
* Zur ausbildungsadäquaten Berufserfahrung:
Aus dem Versicherungsdatenauszug des BF I folgen berufliche Tätigkeiten des BFI beim XXXX im Zeitraum vom 01.03.2014 bis 31.08.2014 und beim Arbeitgeber XXXX vom 30.01.2015 bis 29.01.2017 sowie 16.05.2013 bis 30.09.2013. Diese Tätigkeiten liegen jeweils vor Abschluss des Lehrabschlusses vom 23.03.2017, wodurch keine Punkte dafür zu vergeben waren. Weitere Nachweise über eine danach liegende Berufserfahrung des BF I wurden weder behauptet noch erbracht.Aus dem Versicherungsdatenauszug des BF römisch eins folgen berufliche Tätigkeiten des BFI beim römisch 40 im Zeitraum vom 01.03.2014 bis 31.08.2014 und beim Arbeitgeber römisch 40 vom 30.01.2015 bis 29.01.2017 sowie 16.05.2013 bis 30.09.2013. Diese Tätigkeiten liegen jeweils vor Abschluss des Lehrabschlusses vom 23.03.2017, wodurch keine Punkte dafür zu vergeben waren. Weitere Nachweise über eine danach liegende Berufserfahrung des BF römisch eins wurden weder behauptet noch erbracht.
Somit erreicht der BF für seine Deutschsprachkenntnisse 15 Punkte, für seine Qualifikation 20 Punkte und für sein Alter 10 Punkte, zusammen somit 45.
Die neue Mindestpunkteanzahl laut Anlage B "Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß § 12a" verlangt seit 01.10.2017 eine Mindestpunkteanzahl von 55 Punkten, die der BF nicht erreicht hat und war ihm daher eine Zulassung als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12a AuslBG schon aus diesem Grund zu versagen.Die neue Mindestpunkteanzahl laut Anlage B "Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß Paragraph 12 a, verlangt seit 01.10.2017 eine Mindestpunkteanzahl von 55 Punkten, die der BF nicht erreicht hat und war ihm daher eine Zulassung als sonstige Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 a, AuslBG schon aus diesem Grund zu versagen.
Somit wird auch festgestellt, dass weitere Ermittlungen und rechtliche Würdigungen des Bundesverwaltungsgerichts zur Frage, ob eine betriebliche Notwendigkeit an der Beschäftigung des BF I im Unternehmen der BF II gegeben war, nicht geboten waren.Somit wird auch festgestellt, dass weitere Ermittlungen und rechtliche Würdigungen des Bundesverwaltungsgerichts zur Frage, ob eine betriebliche Notwendigkeit an der Beschäftigung des BF römisch eins im Unternehmen der BF römisch zwei gegeben war, nicht geboten waren.
2. Beweiswürdigung:
Die Feststellungen ergeben sich aus dem übermittelten Verwaltungsakt.
3. Rechtliche Beurteilung:
Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.Gemäß Paragraph 6, des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), Bundesgesetzblatt römisch eins. Nr. 10 aus 2013, idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.Gemäß Paragraph 20 f, Absatz eins, AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.
Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. römisch eins 2013/33 in der Fassung BGBl. römisch eins 2013/122, geregelt (Paragraph eins, leg.cit.). Gemäß Paragraph 58, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr. 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, Bundesgesetzblatt Nr. 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A)
Zur Fachkräfteverordnung 2016, BGBl. II 329/2015:Zur Fachkräfteverordnung 2016, BGBl. römisch zwei 329/2015:
Gemäß § 1 dieser Verordnung dürfen Ausländer in folgenden Mangelberufen nach Maßgabe des § 12a AuslBG zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen werden:Gemäß Paragraph eins, dieser Verordnung dürfen Ausländer in folgenden Mangelberufen nach Maßgabe des Paragraph 12 a, AuslBG zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen werden:
1. Fräser/innen
2. Dachdecker/innen
3. Techniker/innen mit höherer Ausbildung (Ing.) für Maschinenbau
4. Dreher/innen
5. DipIomingenieur(e)innen für Maschinenbau
6. Techniker/innen mit höherer Ausbildung (Ing.) für Starkstromtechnik
7. Diplomingenieur(e)innen für Starkstromtechnik
8. Diplomierte Krankenpfleger, -Schwestern, die ihre im Nostrifikationsbescheid des Landeshauptmannes vorgeschriebene Ergänzungsausbildung bis Ende 2015 begonnen haben.
Gemäß § 2 dieser Verordnung entsprechen die im § 1 genannten Berufe der Berufssystematik des Arbeitsmarktservice.Gemäß Paragraph 2, dieser Verordnung entsprechen die im Paragraph eins, genannten Berufe der Berufssystematik des Arbeitsmarktservice.
Gemäß § 3 dieser Verordnung tritt diese mit 1. Jänner 2016 in Kraft, mit Ablauf des 31. Dezember 2016 außer Kraft und gilt für Anträge, die bis zum 5. November 2016 gestellt werden.Gemäß Paragraph 3, dieser Verordnung tritt diese mit 1. Jänner 2016 in Kraft, mit Ablauf des 31. Dezember 2016 außer Kraft und gilt für Anträge, die bis zum 5. November 2016 gestellt werden.
Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) lauten i.d.g.F.:
§ 12a.leg. cit:Paragraph 12 a, Punkt l, e, g, cit:
§ 12a. Ausländer werden in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sieParagraph 12 a, Ausländer werden in einem in der Fachkräfteverordnung (Paragraph 13,) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie
1. eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können,
2. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen,
3. für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und
sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.sinngemäß die Voraussetzungen des Paragraph 4, Absatz eins, mit Ausnahme der Ziffer eins, erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.
Anlage B:
Anlage B
Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß § 12aZulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß Paragraph 12 a
Kriterien
Punkte
Qualifikation
maximal anrechenbare Punkte: 30
abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf
20
allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120allgemeine Universitätsreife im Sinne des Paragraph 64, Absatz eins, des Universitätsgesetzes 2002, Bundesgesetzblatt römisch eins Nr. 120
25
Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer
30
ausbildungsadäquate Berufserfahrung
maximal anrechenbare Punkte: 20
Berufserfahrung (pro Jahr) Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)
2 4
Sprachkenntnisse Deutsch
maximal anrechenbare Punkte: 15
Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung Deutschkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung
5 10 15
Sprachkenntnisse Englisch
maximal anrechenbare Punkte: 10
Englischkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung
5 10
Alter
maximal anrechenbare Punkte: 15
bis 30 Jahre bis 40 Jahre
15 10
Summe der maximal anrechenbaren Punkte
90
erforderliche Mindestpunkteanzahl
55
§ 20d: Paragraph 20 d, :
"Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler
§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Niederlassungsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die ZulassungParagraph 20 d, (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß Paragraph 12 c, den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Niederlassungsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß Paragraph 41, Absatz 3, Ziffer eins, oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung
1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 121. als besonders Hochqualifizierter gemäß Paragraph 12
2. als Fachkraft gemäß § 12a,2. als Fachkraft gemäß Paragraph 12 a,,
3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,3. als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins,,
4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),4. als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer 2, (Studienabsolvent),
5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder5. als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 c, (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder
6. als Künstler gemäß § 146. als Künstler gemäß Paragraph 14
erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
(2) Die Zulassung gemäß Abs. 1 gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (§ 28 Abs. 6 NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" (§ 41a NAG) ist Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.(2) Die Zulassung gemäß Absatz eins, gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (Paragraph 28, Absatz 6, NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" (Paragraph 41 a, NAG) ist Absatz eins, sinngemäß anzuwenden.
(3) bis (4) [...]"
In der Sache folgt daraus:
Das Bundesverwaltungsgericht hat seiner Entscheidung die Rechtslage zum Entscheidungszeitpunkt zugrunde zu legen.
Aufgrund des Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 11.10.2017, G 56/2017, wurden die Bestimmung des § 12a Z2 AuslBG sowie die Anlage B "Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß § 12a" des AuslBG, idF BGB, I 25/2011, bis zum 30.09.2017 für verfassungswidrig erklärt.Aufgrund des Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 11.10.2017, G 56/2017, wurden die Bestimmung des Paragraph 12 a, Z2 AuslBG sowie die Anlage B "Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß Paragraph 12 a, des AuslBG, in der Fassung BGB, römisch eins 25/2011, bis zum 30.09.2017 für verfassungswidrig erklärt.
Da der gegenständliche Bescheid am 29.09.2017, somit vor dem 30.09.2017, erlassen wurde, beruht er somit auf einer verfassungswidrigen Norm.
Mit 01.10.2017 traten neue Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in Kraft, mit denen es auch zu einer Neuregelung des § 12 a samt der Anlage B hinsichtlich der Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß § 12a AuslBG kam und welche dieser Entscheidung zugrunde zu legen sind.Mit 01.10.2017 traten neue Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in Kraft, mit denen es auch zu einer Neuregelung des Paragraph 12, a samt der Anlage B hinsichtlich der Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß Paragraph 12 a, AuslBG kam und welche dieser Entscheidung zugrunde zu legen sind.
Auf den Sachverhalt ist die Fachkräfteverordnung 2016 anzuwenden, da der Antrag am 01.07.2016, somit gemäß § 3 der VO vor dem 05.11.2016, gestellt wurde. Der beantragte Beruf "Dachdecker" findet sich in der Fachkräfteverordnung 2016 als Mangelberuf.Auf den Sachverhalt ist die Fachkräfteverordnung 2016 anzuwenden, da der Antrag am 01.07.2016, somit gemäß Paragraph 3, der VO vor dem 05.11.2016, gestellt wurde. Der beantragte Beruf "Dachdecker" findet sich in der Fachkräfteverordnung 2016 als Mangelberuf.
Damit der Antrag des BF positiv entschieden werden kann, ist auch die Erreichung der Mindestpunkteanzahl von - nunmehr 55 Punktenerforderlich.
Wie zum Kriterium "Qualifikation" festgestellt hat der BF weder behauptet noch bewiesen, eine allgemeine Universitätsreife oder ein Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer absolviert zu haben, er wies jedoch im Verfahren den Berufsabschluss als Dachdecker nach, den er in Österreich absolvierte hat (Prüfungszeugnis vom 23.03.2017 der WKÖ über den Lehrabschluss im Lehrberuf Dachdecker). Damit sind dem BF I 20 Punkte zu vergeben.Wie zum Kriterium "Qualifikation" festgestellt hat der BF weder behauptet noch bewiesen, eine allgemeine Universitätsreife oder ein Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer absolviert zu haben, er wies jedoch im Verfahren den Berufsabschluss als Dachdecker nach, den er in Österreich absolvierte hat (Prüfungszeugnis vom 23.03.2017 der WKÖ über den Lehrabschluss im Lehrberuf Dachdecker). Damit sind dem BF römisch eins 20 Punkte zu vergeben.
Alter: 10 Punkte, da er zum Zeitpunkt der Antragstellung das 30. Lebensjahr überschritten hat (geb. 04.07.1985);
Weiters konnten dem BF für seine Deutschsprachkenntnisse 15 Punkte, somit also die Maximalpunkteanzahl, zuerkannt werden, da er ein aktuelles ÖSD Zertifikat B2 Deutsch vom 12.09.2016 vorgelegte.
Englische Sprachkenntnisse wurden weder behauptet noch wurden dazu Unterlagen vorgelegt, somit sind keine Punkte zu vergeben;
Zur ausbildungsadäquaten Berufserfahrung:
Aus dem Versicherungsdatenauszug des BF I folgen berufliche Tätigkeiten des BFI beim XXXX im Zeitraum vom 01.03.2014 bis 31.08.2014 und beim Arbeitgeber XXXX vom 30.01.2015 bis 29.01.2017 sowie 16.05.2013 bis 30.09.2013. Diese Tätigkeiten liegen jeweils vor Abschluss des Lehrabschlusses vom 23.03.2017, wodurch keine Punkte dafür zu vergeben waren. Weitere Nachweise über eine danach liegende Berufserfahrung des BF I wurden weder behauptet noch erbracht.Aus dem Versicherungsdatenauszug des BF römisch eins folgen berufliche Tätigkeiten des BFI beim römisch 40 im Zeitraum vom 01.03.2014 bis 31.08.2014 und beim Arbeitgeber römisch 40 vom 30.01.2015 bis 29.01.2017 sowie 16.05.2013 bis 30.09.2013. Diese Tätigkeiten liegen jeweils vor Abschluss des Lehrabschlusses vom 23.03.2017, wodurch keine Punkte dafür zu vergeben waren. Weitere Nachweise über eine danach liegende Berufserfahrung des BF römisch eins wurden weder behauptet noch erbracht.
Somit erreicht der BF für seine Deutschsprachkenntnisse 15 Punkte, für seine Qualifikation 20 Punkte und für sein Alter 10 Punkte, zusammen somit 45.
Die neue Mindestpunkteanzahl laut Anlage B "Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß § 12a" verlangt seit 01.10.2017 eine Mindestpunkteanzahl von 55 Punkten, die der BF nicht erreicht hat. Es war ihm daher schon aus diesem Grund eine Zulassung als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12a Z 2 AuslBG zu versagen.Die neue Mindestpunkteanzahl laut Anlage B "Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß Paragraph 12 a, verlangt seit 01.10.2017 eine Mindestpunkteanzahl von 55 Punkten, die der BF nicht erreicht hat. Es war ihm daher schon aus diesem Grund eine Zulassung als sonstige Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 a, Ziffer 2, AuslBG zu versagen.
Weitere Ermittlungen und darauf basierende rechtliche Würdigungen des Bundesverwaltungsgerichts zur Frage, ob eine betriebliche Notwendigkeit an der Beschäftigung des BF I im Unternehmen der BF II vorlag, waren somit nicht mehr geboten.Weitere Ermittlungen und darauf basierende rechtliche Würdigungen des Bundesverwaltungsgerichts zur Frage, ob eine betriebliche Notwendigkeit an der Beschäftigung des BF römisch eins im Unternehmen der BF römisch zwei vorlag, waren somit nicht mehr geboten.
Entfall der mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.Gemäß Paragraph 24, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 3 1. Satz VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen.Gemäß Paragraph 24, Absatz 3, 1. Satz VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen.
Das Bundesverwaltungsgericht erachtete die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG nicht für erforderlich, da der festgestellte Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt erschien.Das Bundesverwaltungsgericht erachtete die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß Paragraph 24, Absatz eins, VwGVG nicht für erforderlich, da der festgestellte Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt erschien.
Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art 6. Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK),
