Entscheidungsdatum
05.02.2018Norm
AlVG §1 Abs1 litaSpruch
I401 2004347-1/5E
I401 2004348-1/4E
I401 2004349-1/4E
I401 2004351-1/4E
I401 2004352-1/3E
I401 2004354-1/4E
I401 2004438-1/4E
I401 2004443-1/3E
I401 2004444-1/4E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gerhard AUER über die Beschwerden des XXXX (als Nachfolger der Pflege- und Betreuungsdienst XXXX in Lienz), vertreten durch Dr. Gerhard SEIRER und Mag. Herbert WEICHSELBRAUN M.B.L., Rechtsanwälte, Tiroler Straße 30/II, 9900 Lienz, gegen die Bescheide der Vorarlberger Gebietskrankenkasse vom 10.09., 13.09. und 18.09.2012 betreffend die "Feststellung der Pflichtversicherung nach dem ASVG" der in der Anlage A) angeführten Dienstnehmer und für die jeweils angegebenen Zeiträume zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gerhard AUER über die Beschwerden des römisch 40 (als Nachfolger der Pflege- und Betreuungsdienst römisch 40 in Lienz), vertreten durch Dr. Gerhard SEIRER und Mag. Herbert WEICHSELBRAUN M.B.L., Rechtsanwälte, Tiroler Straße 30/II, 9900 Lienz, gegen die Bescheide der Vorarlberger Gebietskrankenkasse vom 10.09., 13.09. und 18.09.2012 betreffend die "Feststellung der Pflichtversicherung nach dem ASVG" der in der Anlage A) angeführten Dienstnehmer und für die jeweils angegebenen Zeiträume zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
Das Bundesverwaltungsgericht hat die - in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht zusammenhängenden - Beschwerdesachen gemäß § 39 Abs. 2 AVG (in Verbindung mit § 17 VwGVG) zur gemeinsamen Entscheidung verbunden. In der Anlage A) werden das Datum und die Geschäftszahlen der Bescheide, die Namen der erst- bis neuntmitbeteiligten Parteien in alphabetischer Reihenfolge und die jeweiligen Beschäftigungszeiten angeführt.Das Bundesverwaltungsgericht hat die - in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht zusammenhängenden - Beschwerdesachen gemäß Paragraph 39, Absatz 2, AVG (in Verbindung mit Paragraph 17, VwGVG) zur gemeinsamen Entscheidung verbunden. In der Anlage A) werden das Datum und die Geschäftszahlen der Bescheide, die Namen der erst- bis neuntmitbeteiligten Parteien in alphabetischer Reihenfolge und die jeweiligen Beschäftigungszeiten angeführt.
I. Verfahrensgang und Sachverhalt:römisch eins. Verfahrensgang und Sachverhalt:
1. Die Vorarlberger Gebietskrankenkasse (in der Folge als belangte Behörde bezeichnet) stellte mit den Bescheiden vom 10.09., 13.09. und 18.09.2012 fest, dass die in der Anlage A der gegenständlichen Entscheidung angeführten Dienstnehmerinnen (in der Folge auch: mitbeteiligte Parteien) in den angeführten Zeiträumen (von 2003 bis 2007) beim Dienstgeber XXXX (als Nachfolger der Pflege- und Betreuungsdienst XXXX) gemäß § 4 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 ASVG voll- und gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt waren.1. Die Vorarlberger Gebietskrankenkasse (in der Folge als belangte Behörde bezeichnet) stellte mit den Bescheiden vom 10.09., 13.09. und 18.09.2012 fest, dass die in der Anlage A der gegenständlichen Entscheidung angeführten Dienstnehmerinnen (in der Folge auch: mitbeteiligte Parteien) in den angeführten Zeiträumen (von 2003 bis 2007) beim Dienstgeber römisch 40 (als Nachfolger der Pflege- und Betreuungsdienst römisch 40 ) gemäß Paragraph 4, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG voll- und gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt waren.
Die belangte Behörde führte zunächst aus, dass die Pflege- und Betreuungsdienst XXXX (in der Folge: K OEG) bis zum 21.04.2006 unter der Bezeichnung XXXX (in der Folge: I OEG) im Firmenbuch eingetragen gewesen sei. Am 28.11.2008 sei sie im Firmenbuch gelöscht worden und die nicht protokollierte Einzelfirma des Beschwerdeführers als deren (Gesamtrechts-) Nachfolger aufgetreten.Die belangte Behörde führte zunächst aus, dass die Pflege- und Betreuungsdienst römisch 40 (in der Folge: K OEG) bis zum 21.04.2006 unter der Bezeichnung römisch 40 (in der Folge: römisch eins OEG) im Firmenbuch eingetragen gewesen sei. Am 28.11.2008 sei sie im Firmenbuch gelöscht worden und die nicht protokollierte Einzelfirma des Beschwerdeführers als deren (Gesamtrechts-) Nachfolger aufgetreten.
Zudem wies sie einleitend auf ein im Jahr 2001 von der Tiroler Gebietskrankenkasse (in der Folge: TGKK) geführtes Verwaltungsverfahren betreffend die Pflichtversicherung nach dem ASVG von drei Heimhelferinnen bei der Dienstgeberin I OEG hin. Der Verwaltungsgerichtshof habe mit Erkenntnis vom 04.06.2008, ZI. 2006/08/0206, die Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 in Verbindung mit Abs. 2 ASVG für die bei der I OEG beschäftigten Heimhelferinnen bestätigt.Zudem wies sie einleitend auf ein im Jahr 2001 von der Tiroler Gebietskrankenkasse (in der Folge: TGKK) geführtes Verwaltungsverfahren betreffend die Pflichtversicherung nach dem ASVG von drei Heimhelferinnen bei der Dienstgeberin römisch eins OEG hin. Der Verwaltungsgerichtshof habe mit Erkenntnis vom 04.06.2008, ZI. 2006/08/0206, die Pflichtversicherung gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG für die bei der römisch eins OEG beschäftigten Heimhelferinnen bestätigt.
Mit Bescheiden vom 15.10.2009 habe die belangte Behörde die Pflichtversicherung für neun bei der I OEG, welche ab April 2006 als K OEG firmiere, beschäftigte Pflegerinnen festgestellt.Mit Bescheiden vom 15.10.2009 habe die belangte Behörde die Pflichtversicherung für neun bei der römisch eins OEG, welche ab April 2006 als K OEG firmiere, beschäftigte Pflegerinnen festgestellt.
Die vom rechtsfreundlich vertretenen Beschwerdeführer erhobenen Einsprüche habe der Landeshauptmann von Vorarlberg mit Bescheid vom 05.03.2010 aufgehoben und die Angelegenheit zur Ergänzung der Ermittlungen und zur Erlassung neuer Bescheide an die belangte Behörde zurückverwiesen.
Im fortgesetzten Ermittlungsverfahren erfolgten Einvernahmen des Beschwerdeführers am 02.09.2011 durch die belangte Behörde sowie von sieben Pflegekräften - im Rechtshilfeweg - durch andere Sozialversicherungsträger. Dabei legte der Beschwerdeführer einen zwischen ihm und den Pflegekräften abgeschlossenen Vertrag als Muster vor, der folgende Vereinbarungen enthielt (Anonymisierungen durch das Bundesverwaltungsgericht):
"Gesellschaftsvertrag, Stille Gesellschaft/Arbeitsgesellschaft, Pflege- und Betreuungsdienst K OEG,
Hr./Fr.................... geb. am:.................,wohnhaft in
........................
Versicherungs-Nummer:......................................,
Zuständiges Finanzamt:.....
.........................................,
Steuer-Nummer:...............................
begründet zur Pflege- und Betreuungsdienst K OEG, eine stille Gesellschaft/ Arbeitsgesellschaft.
Die Vermögenseinlage beträgt € 15,00 und geht zu 100 % in das Vermögen der OEG über. Diese wird im Falle einer Auflösung der stillen Gesellschaft in voller Höhe rückerstattet.
Eine Pflicht zur Mitarbeit besteht nicht.
Für Dienstleistungen, die frei jeglicher Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft erbracht werden, gebührt dem stillen Gesellschafter die vereinbarte Honorarnote als Vorausgewinn.
Im Rahmen der Dienstleistungserbringung für die OEG schließt der stille Gesellschafter eine Berufshaftpflichtversicherung ab.
Bei selbstverschuldetem oder nicht entschuldigtem Fernbleiben vom Einsatzort ist eine Pönale € 200,00 zu entrichten, die der geschädigten Institution/Person zugute kommt.
Der stille Gesellschafter nimmt zur Kenntnis, dass Äußerungen oder Verhalten geschäftsschädigender Wirkung neben einer sofortigen Auflösung des Vertrages rechtliche Konsequenzen haben.
Über gesellschaftsinterne Angelegenheiten ist gegenüber Dritten seitens beider Vertragspartner Stillschweigen zu bewahren. Das Stillschweigen bleibt auch bei Vertragsauflösung aufrecht. Die Auflösung dieses Vertrages ist seitens beider Vertragspartner jederzeit und ohne Angaben von Gründen möglich."
Als Sachverhalt stellte die belangte Behörde unter anderem fest, dass im Jahr 2001 die I OEG gegründet und später unter der Bezeichnung K OEG geführt worden sei, um inländische Pflegekräfte, die (noch) nicht zur freiberuflichen Berufsausübung berechtigt gewesen seien, für die 24-Stunden-Betreuung einsetzen zu können. Die unbeschränkt haftende "XXXX" (in der Folge: I GmbH) habe der I OEG das Gewerbe mit dem Wortlaut: "Anbieten persönlicher Dienste, bestehend aus der Reinigung von Wohnungen nach Art der Hausfrau/Hausmannes, Durchführung von Hausarbeiten in der Wohnung des Auftraggebers (insbesondere Kochen von Mahlzeiten, Wäsche waschen und bügeln, Aufräumen), Begleitung und Unterhaltung von Auftraggebern, Hilfestellung bei täglichen Verrichtungen von in der Motorik eingeschränkten Personen, Botengängen sowie Durchführung von Einkäufen und Besorgungen sowie Vermittlung von zu freiberuflichen Tätigkeiten berechtigten Angehörigen der Gesundheits- und Krankenpflegeberufe", zur Verfügung gestellt.Als Sachverhalt stellte die belangte Behörde unter anderem fest, dass im Jahr 2001 die römisch eins OEG gegründet und später unter der Bezeichnung K OEG geführt worden sei, um inländische Pflegekräfte, die (noch) nicht zur freiberuflichen Berufsausübung berechtigt gewesen seien, für die 24-Stunden-Betreuung einsetzen zu können. Die unbeschränkt haftende "XXXX" (in der Folge: römisch eins GmbH) habe der römisch eins OEG das Gewerbe mit dem Wortlaut: "Anbieten persönlicher Dienste, bestehend aus der Reinigung von Wohnungen nach Art der Hausfrau/Hausmannes, Durchführung von Hausarbeiten in der Wohnung des Auftraggebers (insbesondere Kochen von Mahlzeiten, Wäsche waschen und bügeln, Aufräumen), Begleitung und Unterhaltung von Auftraggebern, Hilfestellung bei täglichen Verrichtungen von in der Motorik eingeschränkten Personen, Botengängen sowie Durchführung von Einkäufen und Besorgungen sowie Vermittlung von zu freiberuflichen Tätigkeiten berechtigten Angehörigen der Gesundheits- und Krankenpflegeberufe", zur Verfügung gestellt.
Einige der an der Mitarbeit bei der I OEG interessierten in- und ausländischen Pflegerinnen hätten ebenfalls einen derartigen Gewerbeschein erlangen wollen, um legal in Österreich in der 24-Stunden-Betreuung betreuungsbedürftiger Personen tätig sein zu können. Nur einer einzigen sei dies gelungen. Alle anderen Pflegerinnen seien unter Inanspruchnahme der Gewerbeberechtigung der Komplementär-GmbH in der Personenbetreuung tätig geworden.Einige der an der Mitarbeit bei der römisch eins OEG interessierten in- und ausländischen Pflegerinnen hätten ebenfalls einen derartigen Gewerbeschein erlangen wollen, um legal in Österreich in der 24-Stunden-Betreuung betreuungsbedürftiger Personen tätig sein zu können. Nur einer einzigen sei dies gelungen. Alle anderen Pflegerinnen seien unter Inanspruchnahme der Gewerbeberechtigung der Komplementär-GmbH in der Personenbetreuung tätig geworden.
Alle Pflegekräfte hätten eine stille Gesellschaft (Arbeitsgesellschaft) mit der K OEG oder deren Vorgängergesellschaft gegründet, wobei sie als vertragliche Grundlage den angeführten Gesellschaftsvertrag unterfertigt hätten. Ihnen seien in der Folge Pflegeaufträge angeboten worden. Es sei ihnen frei gestanden, diese Angebote anzunehmen oder abzulehnen.
Bei den von der K OEG und ihrer Vorgängergesellschaft im relevanten Zeitraum in Vorarlberg betreuten Pfleglingen habe es sich um vier (namhaft gemachte) Patienten gehandelt.
Habe die (angeführte) Pflegekraft einen Auftrag übernommen, habe sie den Pflegebefohlenen 24 Stunden täglich betreuen müssen, wobei die Anzahl der aufeinander folgenden Dienste von der Schwere bzw. körperlichen Anforderung des jeweiligen Falles abhängig gewesen sei. Die Pflegekraft habe sich mit einer ebenfalls bei der I OEG tätigen Kollegin in bestimmten zeitlichen Abständen abgewechselt. Dieser Kollegin habe sie bei der Dienstübergabe, aber auch dem behandelnden Arzt, der vorgegeben habe, was zu tun wäre, über Vorkommnisse berichten müssen. Die Pflegekraft habe kostenlos im Haus der gepflegten Person gewohnt.Habe die (angeführte) Pflegekraft einen Auftrag übernommen, habe sie den Pflegebefohlenen 24 Stunden täglich betreuen müssen, wobei die Anzahl der aufeinander folgenden Dienste von der Schwere bzw. körperlichen Anforderung des jeweiligen Falles abhängig gewesen sei. Die Pflegekraft habe sich mit einer ebenfalls bei der römisch eins OEG tätigen Kollegin in bestimmten zeitlichen Abständen abgewechselt. Dieser Kollegin habe sie bei der Dienstübergabe, aber auch dem behandelnden Arzt, der vorgegeben habe, was zu tun wäre, über Vorkommnisse berichten müssen. Die Pflegekraft habe kostenlos im Haus der gepflegten Person gewohnt.
Im Fall von Dienstverhinderung durch Krankheit habe sie eine ebenfalls für die K OEG tätige Kollegin anrufen müssen oder dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass sie den Auftrag nicht ausführen könne. Auch bei einer "Freistellung" habe sie sich mit einer Kollegin absprechen müssen.
Bei der Durchführung der Pflegeaufträge habe die Pflegekraft ihre persönliche Kleidung verwendet, alle anderen für die Tätigkeit notwendigen Mittel hätten sich im Haus der betreuten Person befunden. Die Pflegekräfte hätten eine Berufshaftpflichtversicherung abgeschlossen. Die Zeitnachweise für die erbrachte Tätigkeit seien dem Beschwerdeführer gemeldet worden und die Pflegekraft habe das im Voraus vereinbarte Entgelt auf ihr Konto überwiesen bekommen.
Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung legte die belangte Behörde betreffend den "Gesellschaftsvertrag" dar, dass zwar von der I OEG der Abschluss eines Werkvertrages gewollt gewesen sei, jedoch sich aus diesem ergebe, dass der dem stillen Gesellschafter zuzurechnende Gewinn ("Vorausgewinn") sich aus der "vereinbarten Honorarnote" ergeben habe. Was unter diesem Begriff konkret zu verstehen sei, gehe aus dem Vertrag nicht hervor. Das gegenständliche Verfahren habe gezeigt, dass damit das Entgelt gemeint sei, das die stille Gesellschafterin für ihre Tätigkeit als Pflegekraft erhalte. Es ergebe sich aus dem Umfang ihrer Arbeitsleistung und aus der konkreten Vereinbarung über die Höhe des ihr dafür zustehenden Entgelts, welches von der I OEG angeboten und von der Pflegerin akzeptiert oder eben nicht akzeptiert worden sei, wobei Letzteres das Nichtzustandekommen der Auftrages zur Folge gehabt hätte. Die Höhe des der stillen Gesellschafterin zustehenden Gewinns richte sich somit nicht nach ihrer Kapitaleinlage, die für alle Gesellschafterinnen gleich hoch gewesen sei, nämlich € 15,--, sondern nach dem Umfang der erbrachten Arbeit. Damit entferne sich der Gesellschaftsvertrag der stillen Gesellschaft im vorliegenden Fall erheblich vom gesetzlichen Regelfall. Bei wahrer wirtschaftlicher Betrachtungsweise (nach § 539a ASVG) verhalte es sich vielmehr so, dass sich der Gewinnanspruch der einzelnen Gesellschafterin nicht nach ihrer Kapitaleinlage, sondern nach dem Umfang ihrer tatsächlichen Pflegetätigkeit richte. Die Abhängigkeit der Höhe des Entgeltanspruches vom Umfang der Tätigkeit sei jedoch charakteristisch für Dienstverhältnisse und nicht für das Verhältnis einer stillen Gesellschafterin zu einem Unternehmen.Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung legte die belangte Behörde betreffend den "Gesellschaftsvertrag" dar, dass zwar von der römisch eins OEG der Abschluss eines Werkvertrages gewollt gewesen sei, jedoch sich aus diesem ergebe, dass der dem stillen Gesellschafter zuzurechnende Gewinn ("Vorausgewinn") sich aus der "vereinbarten Honorarnote" ergeben habe. Was unter diesem Begriff konkret zu verstehen sei, gehe aus dem Vertrag nicht hervor. Das gegenständliche Verfahren habe gezeigt, dass damit das Entgelt gemeint sei, das die stille Gesellschafterin für ihre Tätigkeit als Pflegekraft erhalte. Es ergebe sich aus dem Umfang ihrer Arbeitsleistung und aus der konkreten Vereinbarung über die Höhe des ihr dafür zustehenden Entgelts, welches von der römisch eins OEG angeboten und von der Pflegerin akzeptiert oder eben nicht akzeptiert worden sei, wobei Letzteres das Nichtzustandekommen der Auftrages zur Folge gehabt hätte. Die Höhe des der stillen Gesellschafterin zustehenden Gewinns richte sich somit nicht nach ihrer Kapitaleinlage, die für alle Gesellschafterinnen gleich hoch gewesen sei, nämlich € 15,--, sondern nach dem Umfang der erbrachten Arbeit. Damit entferne sich der Gesellschaftsvertrag der stillen Gesellschaft im vorliegenden Fall erheblich vom gesetzlichen Regelfall. Bei wahrer wirtschaftlicher Betrachtungsweise (nach Paragraph 539 a, ASVG) verhalte es sich vielmehr so, dass sich der Gewinnanspruch der einzelnen Gesellschafterin nicht nach ihrer Kapitaleinlage, sondern nach dem Umfang ihrer tatsächlichen Pflegetätigkeit richte. Die Abhängigkeit der Höhe des Entgeltanspruches vom Umfang der Tätigkeit sei jedoch charakteristisch für Dienstverhältnisse und nicht für das Verhältnis einer stillen Gesellschafterin zu einem Unternehmen.
Nach ausführlicher Darlegung der gegen die Gründung einer "stillen Gesellschaft" sprechenden Argumente kam die belangte Behörde zum Schluss, dass für die Annahme einer echten stillen Gesellschaft kein Raum bleibe. Die Gestaltung der rechtlichen Verhältnisse im konkreten Fall könne anders als mit der Absicht der Umgehung gesetzlicher Verpflichtungen nicht erklärt werden und sei daher als Missbrauch von Formen des bürgerlichen Rechtes zu werten. Die gegenständlichen Verträge, soweit sie das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit belegen sollten, seien als Scheinverträge, die das Vorliegen von unselbständigen Dienstverhältnissen der Pflegekräfte verbergen sollten und die daher gemäß § 539a ASVG unbeachtlich seien, zu qualifizieren.Nach ausführlicher Darlegung der gegen die Gründung einer "stillen Gesellschaft" sprechenden Argumente kam die belangte Behörde zum Schluss, dass für die Annahme einer echten stillen Gesellschaft kein Raum bleibe. Die Gestaltung der rechtlichen Verhältnisse im konkreten Fall könne anders als mit der Absicht der Umgehung gesetzlicher Verpflichtungen nicht erklärt werden und sei daher als Missbrauch von Formen des bürgerlichen Rechtes zu werten. Die gegenständlichen Verträge, soweit sie das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit belegen sollten, seien als Scheinverträge, die das Vorliegen von unselbständigen Dienstverhältnissen der Pflegekräfte verbergen sollten und die daher gemäß Paragraph 539 a, ASVG unbeachtlich seien, zu qualifizieren.
In weiterer Folge tätigte die belangte Behörde eingehende Ausführungen zur Dienstgebereigenschaft der K OEG (bzw. ihrer Vorgängerin, der I OEG). Die OEGs seien mit dem Beschwerdeführer als Geschäftsführer und einer wechselnden Zahl an stillen Gesellschafterinnen geführt worden. Sämtliche Einnahmen für die Pflegedienste seien im relevanten Zeitraum von den OEGs getätigt worden, ebenso sämtliche Ausgaben. Diese hätten einen Betriebsstandort in Lienz und einen Geschäftsführer gehabt, eine Bilanz erstellt, Werbung gemacht, Personal gesucht und solches gefunden, Pflegeaufträge akquiriert, die Pflegetarife mit den Kunden und den Pflegerinnen verhandelt und sie seien rechtlich vertreten worden, hätten einen Steuerberater beschäftigt und über eine Gewerbeberechtigung verfügt. Der ganze Betrieb sei auf ihre Rechnung und ihr wirtschaftliches Risiko geführt worden.In weiterer Folge tätigte die belangte Behörde eingehende Ausführungen zur Dienstgebereigenschaft der K OEG (bzw. ihrer Vorgängerin, der römisch eins OEG). Die OEGs seien mit dem Beschwerdeführer als Geschäftsführer und einer wechselnden Zahl an stillen Gesellschafterinnen geführt worden. Sämtliche Einnahmen für die Pflegedienste seien im relevanten Zeitraum von den OEGs getätigt worden, ebenso sämtliche Ausgaben. Diese hätten einen Betriebsstandort in Lienz und einen Geschäftsführer gehabt, eine Bilanz erstellt, Werbung gemacht, Personal gesucht und solches gefunden, Pflegeaufträge akquiriert, die Pflegetarife mit den Kunden und den Pflegerinnen verhandelt und sie seien rechtlich vertreten worden, hätten einen Steuerberater beschäftigt und über eine Gewerbeberechtigung verfügt. Der ganze Betrieb sei auf ihre Rechnung und ihr wirtschaftliches Risiko geführt worden.
In der Folge legte die belangte Behörde bei der Differenzierung zwischen einem Werkvertrag und Dienstvertrag die für den Letzteren sprechenden Argumente dar. Die für die K OEG und ihrer Vorgängergesellschaft tätig gewordenen Pflegerinnen hätten keine im Vornhinein konkretisierte und individualisierte Leistung, sondern ihr dauerndes Bemühen um die bestmögliche Pflege ihrer Pflegebefohlenen für den von ihnen übernommenen Zeitraum geschuldet. Worin in den gegenständlichen Fällen ein "Werk" erblickt werden könne, bleibe unklar. Ebenso sei ein "gewährleistungstauglicher Erfolg" der Pflegetätigkeit nicht messbar.
Im Übrigen ging die belangte Behörde auf die Kriterien und Merkmale, die für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG sprachen, insbesondere die Eingliederung der Pflegerinnen in die Betriebsorganisation, die persönlichen Arbeitspflicht, das generelle Vertretungsrecht, die Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort und Arbeitszeit sowie das arbeitsbezogene Verhalten sowie die wirtschaftliche Abhängigkeit und Entgeltlichkeit der Tätigkeit betreffend, ausführlich ein.Im Übrigen ging die belangte Behörde auf die Kriterien und Merkmale, die für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG sprachen, insbesondere die Eingliederung der Pflegerinnen in die Betriebsorganisation, die persönlichen Arbeitspflicht, das generelle Vertretungsrecht, die Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort und Arbeitszeit sowie das arbeitsbezogene Verhalten sowie die wirtschaftliche Abhängigkeit und Entgeltlichkeit der Tätigkeit betreffend, ausführlich ein.
Zum Abschluss wurde im bekämpften Bescheid ausgeführt, dass sich der Beginn und die Dauer der Pflichtversicherung der Pflegekraft aus der von der K OEG vorgelegten Beschäftigungsnachweisen ergäben. Es sei davon ausgegangen worden, dass die Pflichtversicherung nur an den Tagen bzw. Zeiträumen der tatsächlichen Tätigkeit für die OEGs eingetreten und kein durchgehendes Beschäftigungsverhältnis vorgelegen sei.
2. Gegen diese Bescheide hat der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer rechtzeitig und zulässig einen (nunmehr als Beschwerde zu behandelnden) Einspruch erhoben.
Er begründete diesen im Wesentlichen damit, dass trotz der nunmehr durchgeführten Vernehmungen das Ermittlungsverfahren mangelhaft geblieben sei und es die belangte Behörde unterlassen habe, den Sachverhalt umfassend zu erheben. Die Vernehmung des Beschwerdeführers werde zwar wortgleich wiedergegeben, jedoch seien die sich daraus ergebenden Feststellungen unvollständig geblieben bzw. seien sie unrichtig. So sei es nicht richtig, dass die I GmbH der I OEG ihren Gewerbeschein zur Verfügung gestellt hätte. Vielmehr sei für die I OEG ein eigenes Gewerbe angemeldet worden. Daher hätten alle Pflegerinnen einen Gewerbeschein gehabt, wobei sich dies aus den im Ermittlungsverfahren vorgelegten Urkunden ergebe. Die belangte Behörde habe festgehalten, dass es nur einer Pflegerin gelungen sei, ein Gewerbe mit diesem Wortlaut anzumelden, jedoch nicht darauf hingewiesen, dass nicht mehr weiter versucht worden sei einen Gewerbeschein für eine einzelne Pflegerin zu erlangen, weil es 2005 bereits Medienberichte gegeben habe, dass eine umfassende neue Gesetzesänderung im Pflegebereich erfolgen werde.Er begründete diesen im Wesentlichen damit, dass trotz der nunmehr durchgeführten Vernehmungen das Ermittlungsverfahren mangelhaft geblieben sei und es die belangte Behörde unterlassen habe, den Sachverhalt umfassend zu erheben. Die Vernehmung des Beschwerdeführers werde zwar wortgleich wiedergegeben, jedoch seien die sich daraus ergebenden Feststellungen unvollständig geblieben bzw. seien sie unrichtig. So sei es nicht richtig, dass die römisch eins GmbH der römisch eins OEG ihren Gewerbeschein zur Verfügung gestellt hätte. Vielmehr sei für die römisch eins OEG ein eigenes Gewerbe angemeldet worden. Daher hätten alle Pflegerinnen einen Gewerbeschein gehabt, wobei sich dies aus den im Ermittlungsverfahren vorgelegten Urkunden ergebe. Die belangte Behörde habe festgehalten, dass es nur einer Pflegerin gelungen sei, ein Gewerbe mit diesem Wortlaut anzumelden, jedoch nicht darauf hingewiesen, dass nicht mehr weiter versucht worden sei einen Gewerbeschein für eine einzelne Pflegerin zu erlangen, weil es 2005 bereits Medienberichte gegeben habe, dass eine umfassende neue Gesetzesänderung im Pflegebereich erfolgen werde.
Die Behörde habe auch keine Feststellungen dazu getroffen, dass die OEG nach dem Vorbild bereits bestehender (angeführter) Pool-Dienste oder der Skischulen in Tirol und Vorarlberg gegründet worden sei. Alle Gesellschafterinnen der OEG seien als Selbständige tätig und bei der Versicherung der gewerblichen Wirtschaft pflichtversichert gewesen. Die Pflegerinnen hätten ihre Arbeitsleistung in die OEG eingebracht. Die Rechtsform der stillen Gesellschaft sei deshalb gewählt worden, um die Verwaltungsaufgaben, wie Rechnungslegung, Internetauftritte und dergleichen, gemeinschaftlich und damit kostengünstiger organisieren zu können. Zum Teil habe es sich bei den Gesellschafterinnen um ausgebildete Krankenschwestern, die nur mehr kurze Praxiszeit benötigt hätten, um als Krankenschwester freiberuflich tätig sein zu können, aber auch um Altenfachbetreuerinnen, Pflegehelferinnen und Heimhilfen, die sich zu einer berufsfähigen Gesellschaft im Sinne des Unternehmensgesetzbuches zusammengeschlossen hätten, gehandelt. Die Tätigkeiten der Gesellschafterinnen entsprächen jenem Tätigkeitsbild, wie es die Gewerbeordnung für den selbständigen Personenbetreuer vorgesehen habe.
Die Möglichkeit der Vertretung sei ausdrücklich vereinbart worden, wobei bei der Pflegestelle H. als Vertretung nur eine diplomierte Krankenschwester in Frage gekommen sei. Die Dienste seien zwischen den Gesellschafterinnen auf der Pflegestelle eingeteilt worden. All diese entscheidungswesentlichen Sachverhaltsfeststellungen würden fehlen, obwohl sie sich zweifelsfrei aus den vorgelegten Urkunden und den Niederschriften ergeben hätten. Ebenso würden jene Sachverhaltsfeststellungen fehlen, die sich aus den glaubwürdigen Angaben der erstmitbeteiligten Partei ergäben. So habe sie angegeben, dass eine generelle Vertretungsbefugnis vereinbart gewesen sei, wobei sie sich auch von einer Nichtkollegin (außerhalb der OEG) hätte vertreten lassen können.
Was den Vertrag über die Gründung einer stillen Gesellschaft/Arbeitsgesellschaft der Pflegerinnen mit der K OEG und ihrer Vorgängergesellschaft betreffe, entferne sich entgegen der Ansicht der belangten Behörde der zwischen Gesellschafterin und der OEG abgeschlossene Vertrag keineswegs vom gesetzlichen Regelfall, herrsche doch Vertragsfreiheit. Gegenst
