TE Lvwg Beschluss 2017/11/30 VGW-151/085/14698/2017

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin MMag. Dr. Salamun über die Beschwerde des Herrn F. K., geb. 1994, StA: Kosovo, vom 20.09.2017 gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 02.08.2017, Zl.: MA 35-9/3170162-01 den

BESCHLUSS

gefasst:

I. Die Beschwerde wird gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG iVm § 10 Abs. 2 letzter Satz und § 13 Abs. 3 AVG als unzulässig zurückgewiesen.

II. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

Begründung

I.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers, Herrn F. K., vom 22.05.2017 auf Erteilung eines Aufenthaltstitels für den Zweck „Studierender“ nach dem Bundesgesetz über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich (Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG) ab.

II.

Die von Herrn R. L., Avokat in G., Kosovo, dagegen fristgerecht eingebrachte Beschwerde lautet in der von einem Gerichtsübersetzer übersetzten Version im Wesentlichen wie folgt:

„Nach dem Mitteilung betreffend der Abweisung der Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels für den Zweck Studierender für F. K. von D. von 22.05.2017 erhebe ich fristwahrend folgendes

Beschwerde

Wegen der nicht Richtige feststellung der Tatsachen für Lebensunterhalt.

Begründung

Die wahrheit ist, dass der Student F. K. geboren am … 1994 in D. in Universität Wien, Ökonomische Fakultät, Studienrichtung: Betriebswirtschaft zu studieren bewerben hat.

Während der Ausbildung in Kosovo, die finanzierung hat Herr M. K. übernommen ,der in der Schweiz – Basel beschäftigt und wohnhaft ist.

Seiner Onkel hat im Name des Students F. eine Summe von 9.100 Euro Überweisen aber der student hat nicht das Verfahren gewusst und mit verspätung die Abweisungsgründe verstanden hat. Der Garant garantiert , dass im jeder zeit zur finanzierung der Student F. K. bereit ist.

1.   Mit verstand der verfahrensverlauf, der Garant M. K. , das Geldmittel im Höhe von CHF 9.980,19 aus seiner Konto Nr. CH65 ... im name des Neffe F. K. Konto Nr. XK05… bei der NLB Bank überweissen hat.

Nachweis: Einzahlunsschein

2.   Bezüglich der Herkunft der Geldmittel wird die Lohnabrechungen der letzte 3 monate : Juni,juli, August 2017 im Name des M. K. bestätigen.

3.   Auch der Garant M. K. hat eine Eidesstättige Erklärung vor dem Unterzeichnete Notar gemacht, wodurch garantiert, dass während des Studium in Österreich , in Ökonomische Fakultät in Wien , Studienrichtung Betriebswirtschaft alle finanzielle mittel ubernehmen will.

Der Garant M. K. in der Schweiz – Basel beschäftigt und wohnhaft ist und bereit ist die Studienfinanzierung zu machen , infolgedessen der Student die Lebensführung von Geldmittels seiner Onkel bestreiten kann , ohne inanspruchnahme von andere Behörden.

Hiermit Beantragen ich , dass meine schriftliche Beschwerde in Betracht zu nehmen und alle Nachweise zu prüfen , zu analysieren und zu verwalten , mit dem bestem zweck eines Aufenthaltstitels für den Zweck Studierender in Wien , Fachrichtung : Betribswirtschaft zu erteilen.

Mit freundlichen Grüßen

Rechtsanwalt R. H. L.“

[unkorrigierter Originalwortlaut]

III.

Mit Schreiben vom 15.11.2017 trug das Verwaltungsgericht Wien Herrn R. L., Avokat in G., Kosovo, auf, eine schriftliche Vollmacht vorzulegen sowie die Bevollmächtigung zum Einbringungszeitpunkt der Beschwerde glaubhaft zu machen und erteilte ihm hierfür gemäß § 13 Abs. 3 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes - AVG, eine Frist von zwei Wochen ab Zustellung des Schreibens. Gleichzeitig wurde dieser darauf hingewiesen, dass der fruchtlose Ablauf der Frist zur Folge habe, dass das Anbringen zurückgewiesen werde.

Am 23.11.2017 langte eine undatierte bzw. lediglich mit dem Datum der Übersetzung vom 21.11.2017 versehene Vollmacht ein, welche im Wesentlichen lautet:

„Ich bevollmächtige hiermit Rechtsanwalt R. L. mit register nr. 1176/2010 , dass alle Rechtshandlungen bezüglich meines Unterlagen für mich F. K. vorzunehmen.

Der Bevollmächtigte hat das Recht in meine Namen und für mich zur alle erforderlichen Dokumente , im empfang zu nehmen. Er kann weiterhin alle nötigen Schritte für mich betreffend der fortdauert meiner Ausbildung in Ökonomische Fakultät in Wien – Österrich einleiten.

Dies kann in der gleichen Wirkung geschehen, als ob ich persönlich gehandelt hätte.

Der Bevollmächtigte soll alle Unterzeichnungen , Antragstellungen und rechtshandlungen unternehmen , als seien sie durch mich persönlich erfolgt.

Das Vollmacht gilt nur für Unterlagen regelung für F. K. und kann bis zum wiederuf von Vollmachtgeber verwenwerden.

Vollmachtgeber

F. K. personal nt. …““

Eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien konnte gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG entfallen, da die gegenständliche Beschwerde zurückzuweisen war.

IV. Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen:

IV.1. Rechtliche Grundlagen

Gemäß § 17 VwGVG sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren anzuwenden hat oder anzuwenden gehabt hätte, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist.

Gemäß § 10 Abs. 1 AVG können sich die Beteiligten und ihre gesetzlichen Vertreter, sofern nicht ihr persönliches Erscheinen ausdrücklich gefordert wird, durch eigenberechtigte natürliche Personen, juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften vertreten lassen. Bevollmächtigte haben sich durch eine schriftliche, auf Namen oder Firma lautende Vollmacht auszuweisen. Vor der Behörde kann eine Vollmacht auch mündlich erteilt werden; zu ihrer Beurkundung genügt ein Aktenvermerk. Schreitet eine zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Person ein, so ersetzt die Berufung auf die ihr erteilte Vollmacht deren urkundlichen Nachweis.

Gemäß § 10 Abs. 2 AVG richten sich Inhalt und Umfang der Vertretungsbefugnis nach den Bestimmungen der Vollmacht; hierüber auftauchende Zweifel sind nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts zu beurteilen. Die Behörde hat die Behebung etwaiger Mängel unter sinngemäßer Anwendung des § 13 Abs. 3 AVG von Amts wegen zu veranlassen.

Infolge § 13 Abs. 3 AVG ermächtigen Mängel schriftlicher Anbringen die Behörde nicht zur sofortigen Zurückweisung. Die Behörde hat vielmehr von Amts wegen unverzüglich deren Behebung zu veranlassen und kann dem Einschreiter die Behebung des Mangels innerhalb einer angemessenen Frist mit der Wirkung auftragen, dass das Anbringen nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist zurückgewiesen wird. Wird der Mangel rechtzeitig behoben, so gilt das Anbringen als ursprünglich richtig eingebracht.

IV.2. Sachverhalt

Herr R. L., Avokat in G., Kosovo, erhob am 20.09.2017 Beschwerde gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien, Magistratsabteilung 35, vom 02.08.2017, Zl. MA 35-9/3170162-01, mit welchem der Antrag von Herrn F. K. auf Erteilung eines Erstaufenthaltstitels nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) abgewiesen wurde.

Mit Schreiben des Verwaltungsgerichtes Wien vom 15.11.2017 wurde Herrn R. L. gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufgetragen, innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung des Schreibens eine schriftliche Vollmacht vorzulegen sowie die Bevollmächtigung zum Einbringungszeitpunkt glaubhaft zu machen. Zudem wurde er aufgefordert, eine ladungsfähige Adresse bekannt zu geben. Dieser Mängelbehebungsauftrag wurde dem Einschreiter an die von ihm angeführte elektronische Zustelladresse zugestellt, von welcher aus auch die Beschwerde übermittelt worden war.

Am 22.11.2017 langte eine Vollmacht ein, welcher zu entnehmen ist, dass Herr F. K., Herrn R. L. bevollmächtigt, alle Rechtshandlungen betreffend seiner Unterlagen vorzunehmen. Bspw. könne er alle erforderlichen Dokumente empfangen und weiterhin alle nötigen Schritte für seine Ausbildung in Wien einleiten. Die Vollmacht ist nicht datiert und nimmt auf die Beschwerde vom 20.09.2017 nicht Bezug. Auf der Übersetzung der Vollmacht findet sich als Datum der Übersetzung der 21.11.2017.

Aus der Vollmacht geht somit nicht hervor, seit welchem Zeitpunkt Herr R. L. bevollmächtigt ist. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass Herr R. L. bereits zum Einbringungszeitpunkt (Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung) bevollmächtigt war.

Gemäß § 11 Abs. 1 Zustellgesetz - ZustG sind Zustellungen im Ausland nach den bestehenden internationalen Vereinbarungen oder allenfalls auf dem Weg, den die Gesetze oder sonstigen Rechtsvorschriften des Staates, in dem zugestellt werden soll, oder die internationale Übung zulassen, erforderlichenfalls unter Mitwirkung der österreichischen Vertretungsbehörden, vorzunehmen.

Kosovo hat das Europäische Übereinkommen über die Zustellung von Schriftstücken in Verwaltungssachen im Ausland, Sammlung Europäischer Verträge - Nr. 94, nicht ratifiziert. Auch besteht kein bilaterales Rechtshilfeabkommen der Republik Österreich in Verwaltungssachen. Soweit der Vertrag zwischen der Republik Österreich und der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über den wechselseitigen rechtlichen Verkehr vom 16.12.1954 aufgrund von Rechtsnachfolge im Kosovo noch anwendbar sein mag, fände dieser nicht für die Zustellung in Verwaltungssachen Anwendung, da dessen Art. 7 den Umfang der Rechtshilfe auf Zivilprozesssachen und Außerstreitsachen einschließlich von Fragen des Familienrechtes, der Vormundschaft und der Pflegschaft beschränkt.

Das Gesetz über das Verwaltungsverfahren Nr. 2005/02-L28 in Verbindung mit der UNMIK Regulation Nr. 2006/33 vom 13.05.2006 enthält keine Regelung der Zustellung in Verwaltungssachen durch Behörden ausländischer Staaten, die behördliche Schriftstücke in Kosovo zuzustellen gedenken.

Wenn weder internationale Vereinbarungen (Staatsverträge) noch auch nationale Rechtsvorschriften des Staates, in dem zugestellt werden soll, bestehen, bestimmt sich die Zulässigkeit und Form der Zustellung von Schriftstücken österreichischer Behörden im Ausland nach der internationalen Übung, d.h. danach, ob und gegebenenfalls welche Form der Zustellung der betreffende ausländische Staat auf seinem Gebiet üblicherweise ohne Protest zulässt und damit stillschweigend seine Zustimmung zu diesem Vorgehen zum Ausdruck bringt (vgl. dazu Walter - Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze, I2, S. 1935, Anm. 5 und 6 zu § 11 Abs. 1 ZustG; VwGH 19.3.2003, 2001/03/0045).

Die Duldung eines bestimmten Verhaltens setzt die Kenntnis desselben voraus. Von einer solchen Kenntnis wird regelmäßig dann ausgegangen werden können, wenn die Zustellung unter Einbindung der jeweiligen (zumeist staatlichen oder doch staatsnahen) Posteinrichtungen des Staats, in dem sie bewirkt werden soll, erfolgt. Ob eine dem Drittstaat bewusste Praxis von diesem auch geduldet wird, ist insbesondere anhand der Rechtsordnung dieses Staats, aber auch anhand allfälliger völkerrechtlicher Erklärungen zu beurteilen (vgl. Raschauer in Frauenberger-Pfeiler/Raschauer/Sander/Wessely (Hrsg), Österreichisches Zustellrecht Aufl. 2 (2011) zu § 11 ZustG, Rz. 6).

Das Gesetz über das Verwaltungsverfahren Nr. 2005/02-L28 der Republik Kosovo sieht in Art. 113.1 lit. a die Zustellung auf dem Postweg, sofern eine solche im Gebiet, Wohnsitz oder Arbeitsplatz des Empfängers verfügbar ist, vor. Da die Rechtsordnung eine solche Zustellung ausdrücklich vorsieht und dagegen kein Protest erhoben wurde, kann davon ausgegangen werden, dass eine Zustellung durch internationalen Rückschein der internationalen Übung entspricht.

Gemäß Art. 113.1 lit. c des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren ist bei Dringlichkeit eine Übermittlung durch Telegramm, Telefon, Telex oder Telefax zulässig, allerdings muss in einem solchen Fall gemäß Art. 113.3 des Gesetzes eine Bestätigung durch Postzustellung oder persönliche Übergabe am folgenden Tag erfolgen. Eine Übermittlung durch E-Mail ist darin nicht vorgesehen.

Für die Frage der Heilung von Mängeln einer im Ausland erfolgten Zustellung ist grundsätzlich § 7 ZustG maßgeblich ist, es sei denn aus einem internationalen Abkommen ergäbe sich ausdrücklich oder von seiner Zwecksetzung her Gegenteiliges (vgl. VwGH 19.3.2003, 2001/03/0045). Ein internationales Abkommen, aus welchem sich ausdrücklich oder von seiner Zielsetzung her Gegenteiliges ergäbe, liegt hier nicht vor. Da der Mängelbehebungsauftrag somit Herrn R. L. zugekommen ist und dieser darauf dem Zustellinhalt gemäß mit der Übermittlung einer Vollmacht reagiert und auch zu keinem Zeitpunkt im Verfahren behauptet hat, den Inhalt des Schreibens auf Grund sprachlicher Probleme nicht erfassen zu können, kann davon ausgegangen werden, dass der durch die Übermittlung des Mängelbehebungsauftrages durch E-Mail erfolgte Zustellmangel geheilt ist.

Eine ladungsfähige Adresse wurde zwar nicht bekannt gegeben. Es wurde jedoch eine Kopie des Rechtsanwaltsausweises der Rechtsanwaltskammer Kosovos übermittelt, auf welchem deren Adresse in der Rr. Q. in Prishtina aufgedruckt ist. Auf der Internetseite findet sich unter dem Eintrag von Herr R. L. die Adresse Rr. Mu. (vgl. http://oak-ks.org/sq/lista-e-avokateve...). Da sich somit der Arbeitsplatz von Herrn L. in G. befindet – und nicht in Prishtina – ist an die Adresse Rr. Mu. in G. zuzustellen.

Da sich in G. insgesamt sechs Postfilialen befinden (vgl. http://www.postakosoves.com/) und die Zustellung von behördlichen Schriftstücken ohne den Ausschluss bestimmter Gebiete auf der Internetseite der Post Kosovos ausdrücklich angeführt ist, kann davon ausgegangen werden, dass eine Zustellung durch internationalen Rückschein an die Adresse von Herr R. L. auch möglich ist.

Diese Feststellungen gründen auf folgenden Erwägungen:

Die obigen Feststellungen sind dem vorliegenden Akteninhalt zu entnehmen, an dessen Echtheit, Vollständigkeit und Richtigkeit kein Zweifel besteht.

IV.3. Rechtliche Beurteilung

Für die Zurechnung prozessualen Handelns vor der Behörde zu einer Person, die ein von der handelnden Person verschiedenes Rechtsubjekt ist, muss das Vertretungsverhältnis der Behörde gegenüber ausdrücklich offen gelegt werden, also vom Handelnden eine unmissverständliche Willenserklärung abgegeben werden, nicht (nur) im eigenen Namen, sondern (auch) im Namen des Vertretenen zu handeln (vgl. VwGH 1.6.2006, 2005/07/0035 unter Hinweis auf Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren 2. Aufl., E 53 zu § 10 AVG).

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist für die Wirksamkeit einer durch einen Vertreter vorgenommenen Verfahrenshandlung das Vorliegen einer entsprechenden Bevollmächtigung durch den Vertretenen zum Zeitpunkt der Vornahme der Verfahrenshandlung erforderlich (vgl. etwa VwGH 8. Juli 2004, 2004/07/0101). Ein Vertreter muss schon zum Zeitpunkt seines Handelns zumindest schlüssig zu erkennen geben, dass er als Vertreter einer bestimmten anderen Person tätig wird. Der Mangel an Vollmacht bei einer auf ein Vertretungsverhältnis hinweisenden Eingabe ist als Mangel im Sinne des § 13 Abs. 3 AVG zu werten, der durch einen entsprechenden Verbesserungsauftrag zu beheben ist (vgl. etwa VwGH 24.2.2005, 2004/07/0170).

In Entsprechung eines derartigen Auftrages kann eine (fehlerfreie) Vollmachtsurkunde nicht nur nachgereicht, sondern auch – bei mündlicher Bevollmächtigung im Innenverhältnis – erst im Nachhinein errichtet werden. Entscheidend ist nämlich nicht die – möglicherweise nach der Setzung der Verfahrenshandlung liegende – Datierung der Bevollmächtigungsurkunde, sondern dass das Vertretungsverhältnis tatsächlich im Zeitpunkt der Setzung der Verfahrenshandlung durch den Einschreiter bereits bestanden hat. Dies bedeutet aber, dass nur der Mangel des Vollmachtnachweises, nicht aber jener der Bevollmächtigung – zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung – selbst behebbar ist (vgl. VwGH 21.5.2012, 2008/10/0085).

Erfolgt hingegen die Begründung des Vollmachtsverhältnisses zur Vertretung bei einer fristgebundenen Verfahrenshandlung erst nach Fristablauf, so bewirkt dies nicht die Rechtswirksamkeit der von dem noch nicht Bevollmächtigten seinerzeit gesetzten Verfahrenshandlungen (vgl. VwGH 26.5.1986, 86/08/0016). Da in den Verwaltungsverfahrensgesetzen eine dem § 38 ZPO vergleichbare Regelung nicht getroffen ist, kommt die nachträgliche Genehmigung einer (bis dahin) von einem Scheinvertreter gesetzten fristgebundenen Verfahrenshandlung nicht in Frage (vgl. etwa VwGH 23.6.2003, 2003/17/0096).

Das Vollmachtverhältnis selbst muss daher vor dem Ablauf der Frist für eine Verfahrenshandlung begründet oder die Verfahrenshandlung innerhalb dieser Frist nachträglich genehmigt werden (vgl. etwa VwGH 8.7.2004, 2004/07/0101; 8.9.2009, 2009/21/0072). Ist dies nicht der Fall, so kann der vom Einschreiter gesetzte Akt der Partei selbst dann nicht zugerechnet werden, wenn die Bevollmächtigung innerhalb der Verbesserungsfrist erfolgt (vgl. VwGH 24.2.1995, 94/09/0296).

Im gegenständlichen Fall wurde Herr R. L. aufgefordert, eine Vollmacht beizubringen, aus welcher hervorgeht, dass er zur Einbringung der Beschwerde berechtigt war, sowie glaubhaft zu machen, dass die Vollmacht bereits zum Zeitpunkt der Einbringung der Beschwerde bestanden hat. Herr R. L. legte hierzu jedoch am 22.11.2017 eine undatierte Vollmacht vor. Aus dieser geht hervor, dass Herr F. K. Herrn R. L. „hiermit“ bevollmächtige für ihn tätig zu werden. Die Übersetzung aus dem Albanischen erfolgte am 21.11.2017. Da Herr R. L. die Beschwerde im eigenen Namen (und nicht namens und auftrags seines Mandanten) erhob, wurde durch die Vorlage einer undatierten Vollmacht nicht glaubhaft gemacht, dass Herr R. L. bereits im Zeitpunkt der Erhebung der Beschwerde bevollmächtigt war, für Herrn F. K. das Rechtsmittel der Beschwerde zu erheben. Es konnte daher aufgrund der fehlenden Datierung der Vollmacht vom Vorliegen einer Vollmacht erst nach Zustellung des Mängelbehebungsauftrags vom 15.11.2017 ausgegangen werden. Das Wort „weiterhin“ in der deutschen Übersetzung ist dem albanischen Original nicht zu entnehmen, in welchem im Übrigen auch die Sätze 4 und 5 der deutschen Übersetzung fehlen). Daraus kann geschlossen werden, dass eine Bevollmächtigung für das Beschwerdeverfahren erst innerhalb der gerichtlich gesetzten Verbesserungsfrist erfolgt ist.

Es ist somit festzuhalten, dass Herr R. L. im Zeitpunkt der Erhebung der Beschwerde am 20.9.2017 nicht bevollmächtigt war, für Herrn F. K. Beschwerde zu erheben.

Die Beschwerde war daher aus den dargelegten Gründen zurückzuweisen.

IV.4. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen (obzitierten) Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor, zumal auch die Gesetzeslage eindeutig ist (vgl. etwa VwGH 4.11.1986, 86/05/0036; 10.10.1991, 91/06/0090).