TE Lvwg Erkenntnis 2017/8/31 LVwG-2017/34/0923-6

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin MMag. Dr. Barbara Besler über die Beschwerde des DI AA, geboren am xx.xx.xxxx, vertreten durch Dr. BB (em), Dr. CC und Dr. DD MBL, Rechtsanwälte in Z, Adresse 1, gegen die Spruchpunkte 1) bis 5) des Straferkenntnisses der Bürgermeisterin der Stadt Y vom 06.03.2017, Zl ****, betreffend Übertretungen nach dem Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG) in Verbindung mit der Verordnung (EU) Nr 1169/2011 (Lebensmittel-Informationsverordnung – LMIV) nach Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht:

1.   Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde gegen die Spruchpunkte 1) bis 5) des Straferkenntnisses als unbegründet abgewiesen.

2.   Gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer bezüglich der Spruchpunkte 1) bis 5) des angefochtenen Straferkenntnisses jeweils einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Euro 10,00, insgesamt sohin Euro 50,00, zu leisten.

3.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Sie haben die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden kann.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Der Beschwerdeführer war zur Tatzeit handelsrechtlicher Geschäftsführer der EE GmbH in X, Adresse 2.

Das Produkt mit der Bezeichnung „Weizenkeime“ war von der FF GmbH & Co. KG mit Sitz in W, Adresse 3, erzeugt und verpackt worden und wurde von der EE GmbH in X, Adresse 2, nach Österreich verbracht und seitens der EE GmbH in V, Adresse 4, an die EE GmbH in Y, Adresse 5, ausgeliefert worden. Das Lebensmittel war für die Lieferung bzw Abgabe an Endverbraucher bestimmt und wurde am 07.07.2015 um 11.13 Uhr in der angeführten Filiale in Y in einem im Verkaufsraum aufgestellten, der Selbstbedienung zugänglichen Verkaufsregal zum Verkauf angeboten.

Anlässlich der am angeführten Tag und zur genannten Zeit in der Filiale in Y durchgeführten Lebensmittelkontrolle entnahm das Lebensmittelaufsichtsorgan das genannte und am 17.04.2015 hergestellte Produkt.

Aus dem Gutachten des Instituts für Lebensmittelsicherheit Y der GG GmbH vom 02.10.2015 geht hervor, dass das Produkt in folgenden Punkten nicht der LMIV entsprochen habe:

-    In der Nährwertdeklaration sei die Angabe „Transfettsäuren … 0,0 g“ deklariert worden. Da der Stoff „Transfettsäuren“ weder in Art 30 Abs 1 noch in Art 30 Abs 2 genannt sei, dürfe dieser Nährstoff nicht deklariert werden.

-    Die Kennzeichnung weise eine – nach Art 30 Abs 3 Buchstabe b zulässige – Wiederholung der Angaben Brennwert, Mengen an Fett, gesättigten Fettsäuren, Zucker und Salz auf. Nach Art 34 Abs 3 Buchstabe a müssten diese Angaben im Hauptsichtfeld dargestellt werden. Bei der vorliegenden Probe habe sich das Hauptsichtfeld auf der Vorderseite der Verpackung befunden. Die wiederholenden Angaben seien somit nicht im Hauptsichtfeld deklariert worden.

-    Da sich die wiederholenden Angaben nach Art 30 Abs 3 Buchstabe b nur auf die Portion von 10 g bezogen habe, wäre nach Art 33 Abs 2 Unterabs 2 zusätzlich der Brennwert je 100 g auszudrücken gewesen. Der Brennwert je 100 g habe in der wiederholenden Angabe gefehlt.

-    Nach Anhang XV sei der Brennwert in der Nährwertdeklaration in den Maßeinheiten „Kilojoule (kJ)“ und „Kilokalorien (kcal)“ auszudrücken. Beim Brennwert in der wiederholenden Angabe habe die Maßeinheit in „Kilojoule (kJ)“ gefehlt.

-    Im Zusammenhang mit der Nährwertdeklaration von „Vitamin E*“ sei zur Mengenangabe „*133% der empfohlenen Tagesdosis gemäß Lebensmittelinformationsverordnung“ erklärt worden. Laut Anhang XIII würden für Vitamine (aber auch Mineralstoffe) keine Tagesdosen empfohlen. Die Prozentsätze würden sich aus „Referenzmengen“ bzw „Nährstoffbezugswerten“ errechnen. Die Angabe „empfohlene Tagesdosis gemäß Lebensmittelinformationsverordnung“ sei somit keine zutreffende Information im Sinne von Art 7 Abs 2.

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer zur Last gelegt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit satzungsgemäß zur Vertretung der EE GmbH in X, Adresse 2, nach außen berufenes Organ zu verantworten, dass die EE GmbH als Lebensmittelunternehmerin am 07.07.2015 um 11.13 Uhr in deren Betrieb (Handelsgeschäft) in Y, Adresse 5, und zwar in einem dortigen, im Verkaufsraum aufgestellten, der Selbstbedienung zugänglichen Verkaufsregal, ein seitens der FF GmbH & Co. KG mit Sitz in W, Adresse 3, erzeugtes und verpacktes und durch die EE GmbH mit Sitz in X, Adresse 2, nach Österreich verbrachtes und seitens der Niederlassung der EE GmbH in V, Adresse 4, an die Niederlassung der EE GmbH in Y, Adresse 5, ausgeliefertes Lebensmittel, nämlich (in drei verschweißten Klarsichtkunststoffverpackungen verpackt) Weizenkeime (mit einem Bruttogewicht der 3 Verpackungen von je ca 260 Gramm) unter der Bezeichnung „Weizenkeime“ – es sei dieses Lebensmittel für die Lieferung bzw Abgabe an Endverbraucher bestimmt gewesen – durch Anbieten zum Verkauf in Verkehr gebracht habe. Dabei hätten jedoch zufolge nachangeführter Umstände die (auf der Verpackung des Lebensmittels angebrachten) Informationen über dieses Lebensmittel den Anforderungen der LMIV nicht entsprochen bzw seien unter Berücksichtigung dieser Vorschriften unzulänglich gewesen:

1)   In der Nährwertdeklaration sei die Angabe „Transfettsäuren…0,0 g“ deklariert gewesen. Da der Stoff „Transfettsäuren“ weder in Art 30 Abs 1 noch in Abs 2 LMIV genannt werde, sei eine Deklaration dieses Nährstoffes unzulässig.

2)   Die Kennzeichnung des verfahrensgegenständlichen Lebensmittels habe eine – gemäß Art 30 Abs 3 lit b LMIV zulässige – Wiederholung der Angaben Brennwert, Mengen an Fett, gesättigten Fettsäuren, Zucker und Salz aufgewiesen. Nach Art 34 Abs 3 Buchstabe a LMIV müssten diese Angaben im Hauptsichtfeld dargestellt werden. Beim verfahrensgegenständlichen Lebensmittel habe sich das Hauptsichtfeld auf der Vorderseite der Verpackung befunden. Die hier in Rede stehenden, sich wiederholenden Angaben seien jedoch nicht in diesem Hauptsichtfeld angegeben gewesen.

3)   Die sich wiederholenden Angaben nach Art 30 Abs 3 Buchstabe b LMIV hätten sich nur auf die Portion von 10 g bezogen. Daher wäre gemäß Art 33 Abs 2 Unterabs 2 LMIV zusätzlich der Brennwert je 100 g auszudrücken gewesen. Der Brennwert je 100 g habe in der wiederholenden Angabe aber gefehlt.

4)   Gemäß Art 32 Abs 1 in Verbindung mit Anhang XV LMIV sei der Brennwert in der Maßeinheit „Kilojoule“ und „Kilokalorien“ auszudrücken. Bei der im Gegenstandsfall angeführten wiederholenden Angabe des Brennwertes habe jedoch die Angabe der Maßeinheit in „Kilojoule“ gefehlt.

5)   Im Zusammenhang mit der Nährwertdeklaration sei zur Mengenangabe von „Vitamin E*“ die Erklärung „*133% der empfohlenen Tagesdosis“ in Verbindung mit „*gemäß Lebensmittelinformationsverordnung“ erfolgt. Laut Anhang XIII würden für Vitamine (aber auch Mineralstoffe) keine Tagesdosen empfohlen. Die Prozentsätze würden sich gemäß Art 32 Abs 4 in Verbindung mit Anhang XIII LMIV aus den im Anhang angeführten „Referenzmengen“ bzw „Nährstoffbezugswerten“ errechnen. Die Angabe „empfohlene Tagesdosis gemäß Lebensmittelinformationsverordnung“ sei somit keine zutreffende Information im Sinne von Art 7 Abs 2 LMIV.

Dadurch habe er zu 1) gegen § 90 Abs 3 Z 1 LMSVG in Verbindung mit Art 30 Abs 1 und 2 LMIV, zu 2) gegen § 90 Abs 3 Z 1 LMSVG in Verbindung mit Art 34 Abs 3 Buchstabe a LMIV, zu 3) gegen § 90 Abs 3 Z 1 LMSVG in Verbindung mit Art 33 Abs 2 Unterabs 2 LMIV, zu 4) gegen § 90 Abs 3 Z 1 LMSVG in Verbindung mit Art 32 Abs 1 und Anhang XV LMIV und zu 5) gegen § 90 Abs 3 Z 1 LMSVG in Verbindung mit Art 32 Abs 4 und Art 7 Abs 2 LMIV verstoßen, weshalb über ihn jeweils unter Zugrundelegung des § 90 Abs 3 Z 1 LMSVG eine Geldstrafe von jeweils Euro 50,00, im Falle der Uneinbringlichkeit jeweils 12 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe, verhängt wurde. Der von ihm zu leistende Beitrag zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens wurde insgesamt mit Euro 25,00 bestimmt. Gemäß § 71 Abs 3 LMSVG wurde ihm zudem entsprechend der Kostenmitteilung Nr **** die Bezahlung der Kosten für das von der GG eingeholte Gutachten in Höhe von Euro 213,30 aufgetragen.

Den Seiten 9 und 10 des angefochtenen Straferkenntnisses kann wörtlich Folgendes entnommen werden: „[…] Bei der Erstellung von Befund und Gutachten über amtliche Proben ist die GG Sachverständige. Sie hat Tatsachen festzustellen und fachlich zu würdigen. Dies ist im vorliegenden Fall geschehen. Die GG hat anlässlich ihres betreffenden Gutachtens vom 02.10.2015, Auftragsnummer: ****, das Ergebnis der Befundaufnahme aus dem die festgestellten Mängel des untersuchten Lebensmittels hervorgehen, festgehalten und darüber hinaus im Gutachten (im engeren Sinn) den Schluss abgeleitet, dass das gegenständliche Lebensmittel für den menschlichen Verzehr ungeeignet sei. Diese gutachterlichen Feststellungen waren als Beweismittel in diesem Verwaltungsstrafverfahren von maßgeblicher Bedeutung; die geltend gemachten Untersuchungskosten von € 213,60 waren daher der Beschuldigten zum Ersatz vorzuschreiben. […]“.

In seiner dagegen erhobenen Beschwerde führte der Beschwerdeführer aus, dass er erstmals mit Zustellung des angefochtenen Straferkenntnisses von den gegen ihn anhängigen Verwaltungsstrafverfahren Kenntnis erlangt habe. Eine Hinterlegungsanzeige betreffend die Aufforderung zur Rechtfertigung sei am 18.01.2016 nicht in seinem Postkasten gewesen. Andernfalls hätte er das Schriftstück abgeholt und fristgerecht durch seine ausgewiesenen Rechtsvertreter bereits damals zu den Vorwürfen Stellung genommen. Vorauszuschicken sei, dass die LMIV – abgesehen von Art 9 Abs 1 Buchstabe l LMIV, der ab dem 13.12.2016 gelte und Anhang VI Teil B, der ab dem 01.01.2014 gelte – gemäß deren Art 55 ab dem 13.12.2014 gelte. Die Übergangsbestimmungen würden vorsehen, dass gemäß Art 54 LMIV Lebensmittel, die vor dem 13.12.2014 in Verkehr gebracht oder gekennzeichnet worden seien, die den Anforderungen dieser Verordnung jedoch nicht entsprechen würden, weiterhin vermarktet werden dürften bis die jeweiligen Bestände erschöpft seien. Diese Übergangsbestimmungen würden auch Lebensmittel erfassen, die im Rahmen des Herstellungsprozesses gekennzeichnet, aber noch nicht gemäß Art 3 Z 8 LMBV in Verkehr gebracht worden seien. Im Hinblick auf den Tatzeitpunkt 07.07.2015 sei aber der Umstand, wann die gegenständlichen Weizenkeime gekennzeichnet worden seien, unabdingbares Tatbestandselement um abschließend prüfen zu können, ob die einzelnen Bestimmungen der LMIV auf den gegenständlichen Sachverhalt überhaupt Anwendung finden. Das Herstellungs- bzw Kennzeichnungsdatum des beanstandeten Produktes sei im Spruch nicht angeführt. Innerhalb der Verfolgungsverjährung sei ihm ein Sachverhaltselement, wonach die beanstandeten Weizenkeime erst nach dem 13.12.2014 gekennzeichnet worden seien, aber nicht angelastet worden, sodass das Strafverfahren jedenfalls einzustellen sei. Selbst wenn die Bestimmungen der LMIV Anwendung finden würden, würden die Verstöße aber gar nicht vorliegen: Vorauszuschicken sei, dass die EE GmbH ein vollkommen selbstständiges Unternehmen und nicht ident mit dem Hersteller, der deutschen FF GmbH & Co. KG, welche unter der Eigenmarke „II“ Produkte zum Thema Gesundheit vertreibe und an die EE GmbH Österreich verkaufe, sei. Die EE GmbH Österreich und er als einer ihrer handelsrechtlichen Geschäftsführer hätten damit keinerlei Einfluss auf die Kennzeichnung der Eigenmarke der FF GmbH & Co. KG. Zu Spruchpunkt 1) gab der Beschwerdeführer an, dass hinsichtlich der Nährwertdeklaration im Sinne des Art 9 Abs 1 Buchstabe l LMIV ein längerer Übergangszeitraum gewährt worden sei, sie gelte erst seit 13.12.2016. Nach Art 54 Abs 2 LMIV müssten im Zeitraum von 13.12.2014 bis 13.12.2016 nur freiwillig bereitgestellte Nährwertdeklarationen den Art 30 bis 35 LMIV entsprechen. Im Straferkenntnis sei das Tatbestandselement „freiwillig bereitgestellt“ nicht enthalten. Da mittlerweile Verfolgungsverjährung eingetreten sei, könne der Spruch auch nicht mehr entsprechend ergänzt werden. Die Nährwertkennzeichnung habe den gesetzlichen Anforderungen entsprochen. Für ihn sei nicht erkennbar gewesen und hätte dies auch nicht sein müssen, dass der Hersteller eine freiwillige Nährwertdeklaration nach Art 9 Abs 1 Buchstabe l LMIV vornehmen hätte wollen. Der europäische Gesetzgeber habe zwar (noch) keine verpflichtende Kennzeichnung der Trans-Fettsäuren in den Katalog der Pflichtangaben aufgenommen, dies aber mit Art 30 Abs 7 LMIV ins Auge gefasst. Die Aufnahme widerspreche auch nicht Art 30 Abs 2 LMIV. Europäischer Vorreiter in der Begrenzung der Tans-Fettsäuren sei Dänemark gewesen. Österreich sei das zweite EU-Land mit einer solchen Begrenzung. Die 2009 veröffentlichte „Österreichische Trans-Fettsäuren Verordnung“ gelte für alle Fette und Öle bzw Lebensmittel, die Fett und Öle enthalten. Diese schreibe vor, dass ein Inverkehrbringen von Fetten und Ölen sowie sonstigen Lebensmitteln in Österreich mit mehr als zwei Prozent trans-Fettsäuren verboten werde. Bei zusammengesetzten Lebensmitteln mit einem Gesamtfettgehalt von weniger als 20 Prozent sei ein trans-Fettsäuregehalt von bis zu vier Prozent (4 % im Gesamtfett) erlaubt, bei Produkten mit maximal 3 Prozent Gesamtfett betrage der Grenzwert für die trans-Fettsäuren 10 Prozent (10 % im Gesamtfett). Die Angabe der Transfettsäuren sei damit jedenfalls zulässig und sei insbesondere auch mit dem Normzweck der LMIV und der Österreichischen Trans-Fettsäuren Verordnung vereinbar. Zu Spruchpunkt 2) brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass auch der seitliche Bereich der Vorderseite der Verpackung vom Verbraucher höchstwahrscheinlich beim Kauf auf den ersten Blick wahrgenommen werden könne und die wiederholenden Angaben damit (noch) im Hauptsichtfeld nach Art 2 Abs 2 Buchstabe l LMIV angeführt gewesen seien. Zu Spruchpunkt 3) führte der Beschwerdeführer ins Treffen, dass der Spruch insoweit mangelhaft sei, als sich daraus nicht beurteilen lasse, dass ein Abverkauf der Bestände gemäß Art 54 LMIV am 07.07.2015 nicht erlaubt gewesen sei. Dass das Datum der Kennzeichnung des beanstandeten Produktes nach dem 13.12.2014 erfolgt sei, habe die Behörde aber nicht festgestellt. Zu Spruchpunkt 4) führte der Beschwerdeführer ins Treffen, dass Verbraucher überwiegend mit Kilokalorien rechnen würden. Zu Spruchpunkt 5) gab der Beschwerdeführer an, dass die Angabe „% der empfohlenen Tagesdosis“ den gesetzlichen Bestimmungen entsprechen würde. Weiters sei er davon ausgegangen, dass die Bestände des beanstandeten Produkts gemäß Art 54 LMIV noch abverkauft werden durften. Zur Kostenmitteilung verwies der Beschwerdeführer auf die oben wörtlich wiedergegebenen Passagen der Seiten 9 und 10 des angefochtenen Straferkenntnisses und hielt fest, dass die GG in ihrem Gutachten nicht zum Schluss gekommen sei, dass das Lebensmittel für den menschlichen Verzehr ungeeignet gewesen sei. Insofern hätten ihm aber nicht die gesamten Kosten auferlegt werden dürfen. Der Beschwerdeführer beantragte die Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens.

Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren wurden Auszüge aus dem Unternehmensregister und ein Verwaltungsstrafregisterauszug eingeholt.

Die öffentliche mündliche Verhandlung fand am 31.08.2017 in Abwesenheit der Parteien statt (vgl OZ 4, 5 und Verhandlungsschrift in OZ 6).

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in das Probenbegleitschreiben, das Gutachten der GG vom 02.10.2015 samt Anlage und Kostenmitteilung Nr ****, die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 13.01.2016 und den diesbezüglichen Rückschein, den Aktenvermerk der belangten Behörde vom 12.04.2017, die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eingeholten Dokumente sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, der der Beschwerdeführer fern blieb.

I.   Demnach steht – ergänzend zum obigen unstrittigen Sachverhalt – nachfolgender weiterer entscheidungswesentlicher Sachverhalt als erwiesen fest:

Die mit 13.01.2016 datierte Aufforderung zur Rechtfertigung entsprach inhaltlich dem angefochtenen Straferkenntnis. Gemäß dem im Akt einliegenden Rückschein über die eigenhändige Zustellung wurde die Verständigung über die Hinterlegung am 15.01.2016 in der Abgabeeinrichtung am damaligen Hauptwohnsitz des Beschwerdeführers eingelegt, fand an diesem Tag ein Zustellversuch statt und wurde als erster Tag der Abholfrist der 18.01.2016 angegeben. Die Aufforderung zur Rechtfertigung wurde beim Postamt in **** hinterlegt, vom Beschwerdeführer aber nicht behoben, sondern am 09.02.2016 an die belangte Behörde retourniert.

Gemäß der Kostenmitteilung Nr **** setzen sich die Kosten für die Untersuchung und Begutachtung durch die GG aus „amtl Gutachten / Fachexpertise“ (EUR 173,80) und „Beschreibung von Lebensmitteln“ (EUR 39,50) zusammen. Eine Untersuchung, ob das Lebensmittel für den menschlichen Verzehr ungeeignet ist, wurde nicht durchgeführt. Kosten für eine diesbezügliche Untersuchung wurden auch nicht verrechnet.

Auf der Verpackung des Produkts war eine Nährwertdeklaration nach Art 9 Abs 1 Buchstabe l LMIV enthalten. Es hätte auffallen müssen und können, dass auf der Verpackung des Produkts eine solche Nährwertdeklaration bereitgestellt wird und das Lebensmittel nach dem 13.12.2014 hergestellt worden war.

Spruchpunkt 1) – Deklaration von „Transfettsäuren“ in der Nährwertdeklaration:

In der Nährwertdeklaration war „Transfettsäuren…0,0 g“ angeführt.

Spruchpunkt 2) – Angaben im Hauptsichtfeld:

Die Kennzeichnung des gegenständlichen vorverpackten Lebensmittels enthielt die verpflichtende Nährwertdeklaration gemäß Art 30 Abs 1 LMIV. Es wurden die folgenden Angaben darauf wiederholt: Brennwert (Energie) zusammen mit den Mengen an Fett, gesättigten Fettsäuren, Zucker und Salz. Diese Angaben wurden nicht im Sichtfeld der Verpackung, das vom Verbraucher beim Kauf höchstwahrscheinlich auf den ersten Blick wahrgenommen wird und ihm ermöglicht, die Beschaffenheit oder die Art und gegebenenfalls die Handelsmarke eines Produkts sofort zu erkennen, wiederholt.

Spruchpunkt 3) – Brennwert je 100 g:

Die Kennzeichnung des gegenständlichen vorverpackten Lebensmittels enthielt die verpflichtende Nährwertdeklaration gemäß Art 30 Abs 1 LMIV. Es wurden die folgenden Angaben darauf wiederholt: Brennwert (Energie) zusammen mit den Mengen an Fett, gesättigten Fettsäuren, Zucker und Salz. Die wiederholenden Angaben bezogen sich nur auf die Portion von 10 g. Der Brennwert je 100 g war in der wiederholenden Angabe nicht enthalten.

Spruchpunkt 4) – Angabe der Maßeinheit:

Bei der wiederholenden Angabe des Brennwertes fehlte die Angabe der Maßeinheit in „Kilojoule“.

Spruchpunkt 5) – Referenzmengen:

In Zusammenhang mit der Nährwertdeklaration erfolgte zur Mengenangabe von „Vitamin E*“ die Erklärung „*133% der empfohlenen Tagesdosis“ in Verbindung mit „*gemäß Lebensmittelinformationsverordnung“.

II.  Den obigen Tatsachenfeststellungen liegt nachstehende Beweiswürdigung zugrunde:

Die Feststellungen zur Aufforderung zur Rechtfertigung stützen sich auf den im Akt einliegenden Rückschein. Der Beweis, dass eine Zustellung vorschriftsmäßig erfolgt ist, wird durch den eine öffentliche Urkunde darstellenden Zustellnachweis (Rückschein) erbracht, gegen den jedoch gemäß § 47 AVG in Verbindung mit § 292 Abs 2 ZPO der Gegenbeweis zulässig ist. Behauptet jemand, es liege ein Zustellmangel vor, so hat er diese Behauptung entsprechend zu begründen und Beweise dafür anzuführen, welche die vom Gesetz aufgestellte Vermutung zu widerlegen geeignet sind. Die bloße Behauptung des Beschwerdeführers, er habe keine Verständigung über die Hinterlegung erhalten, ist nicht geeignet diese gesetzliche Vermutung zu widerlegen (vgl VwGH 23.11.2016, 2013/05/0175).

Die Feststellungen zum Produkt stützen sich auf das Gutachten der GG vom 02.10.2015, insbesondere den im Anhang enthaltenen Lichtbildern. Den Lichtbildern im Anhang des Gutachtens kann eindeutig entnommen werden, dass die Angabe „Transfettsäuren…0,0 g“ deklariert war, sich das Hauptsichtfeld auf der Vorderseite der Verpackung befand, sich die wiederholenden Angaben nur auf die Portion von 10 g bezogen und der Brennwert je 100 g in der wiederholenden Angabe fehlte, bei der wiederholenden Angabe des Brennwertes die Maßeinheit „Kilojoule“ fehlte und zur Mengenangabe von „Vitamin E*“ die obige Erklärung erfolgte.

Dass auffallen hätte müssen und können, dass auf der Verpackung des Produkts eine Nährwertdeklaration bereitgestellt und das Lebensmittel nach dem 13.12.2014 hergestellt worden war, stützt sich auf die allgemeine Lebenserfahrung. Schließlich ist zum einen davon auszugehen, dass das Produkt nach dessen Lieferung ausgepackt, in das Verkaufsregal eingeräumt und dabei zumindest von außen begutachtet wird. Zum anderen ist von der EE GmbH als Drogerieunternehmen zu erwarten, dass sie sich über die gesetzlichen Vorschriften erkundigt und sich die erforderlichen Informationen vom Hersteller einholt.

III. Der obige unstrittige und darüber hinaus festgestellte Sachverhalt ist rechtlich wie folgt zu beurteilen:

Vorauszuschicken ist, dass die Aufforderung zur Rechtfertigung dem Beschwerdeführer infolge der getroffenen Feststellungen am 18.01.2016 gemäß § 17 Abs 3 ZustG durch Hinterlegung beim Postamt **** zugestellt wurde. Für die Wirksamkeit der Zustellung ist es ohne Belang, ob ihm die Verständigung von der Hinterlegung in der Folge tatsächlich zugekommen ist oder nicht (vgl § 17 Abs 4 ZustG).

Schuldspruch:

Nach § 90 Abs 3 Z 1 LMSVG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 100 000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen, wer den in der Anlage genannten unmittelbar anwendbaren Rechtsakten der Europäischen Union oder den näheren Vorschriften zur Durchführung dieser Rechtsakte gemäß § 4 Abs 3 oder § 15 zuwiderhandelt.

Teil 1 Z 35 der Anlage zum LMSVG (Verordnungen der Europäischen Union gemäß § 4 Abs 1) führt die Verordnung (EU) Nr 1169/2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel und zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr 1924/2006 und (EG) Nr 1925/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 87/250/EWG der Kommission, der Richtlinie 90/496/EWG des Rates, der Richtlinie 1999/10/EG der Kommission, der Richtlinie 2000/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, der Richtlinien 2002/67/EG und 2008/5/EG der Kommission und der Verordnung (EG) Nr 608/2004 der Kommission (ABl Nr L 304 vom 22. November 2011) (kurz: Lebensmittel-Informationsverordnung oder LMIV) als unmittelbar anwendbaren Rechtsakt der Europäischen Union auf.

Nach Art 55 LMIV gilt diese ab dem 13. Dezember 2014, mit Ausnahme des Artikels 9 Absatz 1 Buchstabe l, der ab dem 13. Dezember 2016 gilt, und Anhang VI Teil B, der ab dem 1. Januar 2014 gilt. Die Übergangsmaßnahme in Art 54 LMIV sieht vor, dass eine Nährwertdeklaration, die zwischen dem 13. Dezember 2014 und dem 13. Dezember 2016 freiwillig bereitgestellt wird, den Artikeln 30 bis 35 entsprechen muss.

Aus den getroffenen Feststellungen geht hervor, dass das Produkt am 17.04.2015 produziert wurde und eine Nährwertdeklaration enthielt. Insofern musste es zur Tatzeit den Art 30 bis 35 LMIV entsprechen.

Nach Art 1 Abs 3 LMIV gilt diese Verordnung für Lebensmittelunternehmer auf allen Stufen der Lebensmittelkette, sofern deren Tätigkeiten die Bereitstellung von Information über Lebensmittel an die Verbraucher betreffen.

Art 8 Abs 1 LMIV bestimmt, dass der Lebensmittelunternehmer, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel vermarktet wird, oder, wenn dieser Unternehmer nicht in der Union niedergelassen ist, der Importeur, der das Lebensmittel in die Union einführt, für die Information über ein Lebensmittel verantwortlich ist.

Für die Zwecke der LMIV gelten nach Art 2 Abs 1 lit a LMIV die Begriffsbestimmungen für „Lebensmittelunternehmen“ und „Lebensmittelunternehmer“ in Artikel 3 Abs 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr 178/2002 des Europäischen Parlamentes und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (kurz: Lebensmittelbasisverordnung oder LMBV). Nach Art 3 Z 3 LMBV bezeichnet der Ausdruck „Lebensmittelunternehmer“ die natürlichen oder juristischen Personen, die dafür verantwortlich sind, dass die Anforderungen des Lebensmittelrechts in dem ihrer Kontrolle unterstehenden Lebensmittelunternehmen erfüllt werden. Der Ausdruck „Lebensmittelunternehmen“ bezeichnet nach Art 3 Z 2 LMBV alle Unternehmen, gleichgültig, ob sie auf Gewinnerzielung ausgerichtet sind oder nicht und ob sie öffentlich oder privat sind, die eine mit der Produktion, der Verarbeitung und dem Vertrieb von Lebensmitteln zusammenhängende Tätigkeit ausführen. Nach Art 3 Z 16 LMBV bezeichnet der Ausdruck „Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen“ alle Stufen, einschließlich der Einfuhr von – einschließlich Primärprodukten eines Lebensmittels bis – einschließlich zu seiner Lagerung, seiner Beförderung, seinem Verkauf oder zu seiner Abgabe an Endverbraucher und, soweit relevant, die Einfuhr, die Erzeugung, die Herstellung, die Lagerung, die Beförderung, den Vertrieb, den Verkauf und die Lieferung von Futtermitteln.

In Anbetracht oben wiedergegebener Begriffsbestimmungen und der getroffenen Feststellungen ist die EE GmbH, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführer ist, als nach Art 8 Abs 1 LMIV für die Information über ein Lebensmittel verantwortliche Lebensmittelunternehmerin zu qualifizieren.

Spruchpunkt 1) – Deklaration von „Transfettsäuren“ in der Nährwertdeklaration:

Kapitel IV LMIV enthält Regelungen zu den verpflichtenden Informationen über Lebensmittel. Nach Art 9 Abs 1 Buchstabe l LMIV ist eine Nährwertdeklaration nach Maßgabe der Art 10 bis 35 und vorbehaltlich der in diesem Kapitel vorgesehenen Ausnahmen verpflichtend. Nach Art 30 Abs 1 LMIV enthält die verpflichtende Nährwertdeklaration folgende Angaben: a) Brennwert und b) die Mengen an Fett, gesättigten Fettsäuren, Kohlenhydraten, Zucker, Eiweiß und Salz. Gegebenenfalls kann in unmittelbarer Nähe zur Nährwertdeklaration eine Angabe erscheinen, wonach der Salzgehalt ausschließlich auf die Anwesenheit natürlich vorkommenden Natriums zurückzuführen ist. Nach Art 30 Abs 2 LMIV kann der Inhalt der verpflichtenden Nährwertdeklaration gemäß Absatz 1 durch die Angabe der Mengen eines oder mehrerer der nachfolgenden Stoffe ergänzt werden: a) einfach ungesättigte Fettsäuren, b) mehrfach ungesättigte Fettsäuren, c) mehrwertige Alkohole, d) Stärke, e) Ballaststoffe, f) jegliche in Anhang XIII Teil A Nummer 1 aufgeführten und gemäß den in Anhang XIII Teil A Nummer 2 angegebenen Werten in signifikanten Mengen vorhandenen Vitamine oder Mineralstoffe. Nach Anhang XV LMIV („Abfassung und Darstellung der Nährwertdeklaration“) sind in der Nährwertdeklaration für die Energiewerte (Kilojoule (kJ) und Kilokalorien (kcal)) und für die Masse (Gramm (g), Milligramm (mg) oder Mikrogramm (µg)) folgende Maßeinheiten zu verwenden und die entsprechenden Angaben müssen in der nachstehenden Reihenfolge erscheinen:

Energie

kJ/kcal

Fett

g

davon:

-    gesättigte Fettsäuren

g

-    einfach ungesättigte Fettsäuren

g

-    mehrfach ungesättigte Fettsäuren

g

Kohlenhydrate

g

davon:

-    Zucker

g

-    mehrwertige Alkohole

g

-    Stärke

g

Ballaststoffe

g

Eiweiß

g

Salz

g

Vitamine und Mineralstoffe

in Anhang XIII Teil A Nummer 1 angegebene Maßeinheiten

Aus den getroffenen Feststellungen geht hervor, dass hier entgegen Art 30 Abs 1 und 2 LMIV die Angabe „Transfettsäuren… 0,0 g“ deklariert war. Insofern hat der Beschwerdeführer den objektiven Tatbestand der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung verwirklicht.

Spruchpunkt 2) – Angaben im Hauptsichtfeld:

Nach Art 2 Abs 2 Buchstabe l LMIV bezeichnet der Ausdruck „Hauptsichtfeld“ das Sichtfeld einer Verpackung, das vom Verbraucher höchstwahrscheinlich auf den ersten Blick wahrgenommen wird und ihm ermöglicht, die Beschaffenheit oder die Art und gegebenenfalls die Handelsmarke eines Produkts sofort zu erkennen. Nach Art 30 Abs 3 LMIV können a) der Brennwert oder b) der Brennwert zusammen mit den Mengen an Fett, gesättigten Fettsäuren, Zucker und Salz wiederholt werden, wenn die Kennzeichnung eines vorverpackten Lebensmittels die verpflichtende Nährwertdeklaration gemäß Absatz 1 enthält. Art 34 Abs 3 lit a LMIV bestimmt, dass die Angaben gemäß Artikel 30 Absatz 3 im Hauptsichtfeld dargestellt werden müssen.

Infolge der getroffenen Feststellungen wurden die Angaben nach Art 30 Abs 3 lit b LMIV zwar zulässigerweise wiederholt, allerdings nicht im Hauptsichtfeld dargestellt. Insofern hat der Beschwerdeführer den objektiven Tatbestand der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung verwirklicht.

Spruchpunkt 3) – Brennwert je 100 g:

Nach Art 30 Abs 3 LMIV können a) der Brennwert oder b) der Brennwert zusammen mit den Mengen an Fett, gesättigten Fettsäuren, Zucker und Salz wiederholt werden, wenn die Kennzeichnung eines vorverpackten Lebensmittels die verpflichtende Nährwertdeklaration gemäß Absatz 1 enthält. Nach Art 33 Abs 2 LMIV dürfen in den Fällen gemäß Artikel 30 Absatz 3 Buchstabe b abweichend von Artikel 32 Absatz 2 die Nährstoffmengen und/oder der Prozentsatz der in Anhang XIII Teil B festgelegten Referenzmengen auch nur je Portion oder je Verzehreinheit ausgedrückt werden. Sind die Nährstoffmengen gemäß Unterabsatz 1 lediglich je Portion oder je Verzehreinheit ausgedrückt, wird der Brennwert je 100 g oder je 100 ml und je Portion oder je Verzehreinheit ausgedrückt.

Wie festgestellt, bezogen sich die wiederholenden Angaben nur auf die Portion von 10 g und fehlte der Brennwert je 100 g in der wiederholenden Angabe. Insofern hat der Beschwerdeführer den objektiven Tatbestand der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung verwirklicht.

Spruchpunkt 4) – Angabe der Maßeinheit:

Nach Art 32 Abs 1 LMIV sind der Brennwert und die Nährstoffmengen gemäß Artikel 30 Absätze 1 bis 5 unter Verwendung der in Anhang XV aufgeführten Maßeinheiten auszudrücken. Hinsichtlich der in Anhang XV aufgeführten Maßeinheiten wird auf die obige Darstellung (vgl Spruchpunkt 1) der rechtlichen Beurteilung) verwiesen.

Wie festgestellt, fehlte hier bei der wiederholenden Angabe des Brennwertes die Angabe der Maßeinheit in „Kilojoule“. Insofern hat der Beschwerdeführer den objektiven Tatbestand der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung verwirklicht.

Spruchpunkt 5) – Referenzmengen:

Nach Art 32 Abs 4 LMIV können der Brennwert und die Nährstoffmengen gemäß Art 30 Absätze 1, 3, 4 und 5 zusätzlich zu der in Absatz 2 dieses Artikels genannten Form der Angabe gegebenenfalls als Prozentsatz der in Anhang XIII Teil B festgelegten Referenzmengen im Verhältnis zu 100 g oder zu 100 ml ausgedrückt werden. Nach Art 7 Abs 2 LMIV müssen Informationen über Lebensmittel zutreffend, klar und für die Verbraucher leicht verständlich sein. In Anhang XIII („Referenzmengen“) werden für Vitamine und Mineralstoffe keine Tagesdosen empfohlen.

Wie festgestellt, erfolgte in Zusammenhang mit der Nährwertdeklaration zur Mengenangabe von „Vitamin E*“ die Erklärung „*133% der empfohlenen Tagesdosis“ in Verbindung mit „*gemäß Lebensmittelinformationsverordnung“. Zumal eine Angabe für Vitamine und Mineralstoffe als „empfohlene Tagesdosis“ in Anhang XIII LMIV nicht vorgesehen ist, hat der Beschwerdeführer die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung begangen.

Bei den gegenständlichen Verwaltungsübertretungen (vgl Spruchpunkte 1) bis 5) des angefochtenen Straferkenntnisses) handelt es sich um Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs 1 zweiter Satz VStG, weshalb es am Beschwerdeführer gelegen war, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft; ihm oblag es, alles seiner Entlastung Dienende vorzubringen.

Infolge der getroffenen Feststellungen und dem obigen Vorbringen zur subjektiven Tatseite ist gemäß § 5 Abs 1 zweiter Satz VStG jeweils von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.

Die Bestrafung erfolgte daher dem Grunde nach jeweils zu Recht.

Strafbemessung zu den Spruchpunkten 1) bis 5) des angefochtenen Straferkenntnisses:

Gemäß § 19 Abs 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach Abs 2 leg cit sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Nach Art 1 Abs 1 LMIV bildet diese Verordnung die Grundlage für die Gewährleistung eines hohen Verbraucherschutzniveaus in Bezug auf Informationen über Lebensmittel unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Erwartungen der Verbraucher und ihrer unterschiedlichen Informationsbedürfnisse bei gleichzeitiger Gewährleistung des reibungslosen Funktionierens des Binnenmarktes. Die LMIV legt nach deren Art 1 Abs 2 allgemeine Grundsätze, Anforderungen und Zuständigkeiten für die Information über Lebensmittel und insbesondere für die Kennzeichnung von Lebensmitteln fest. Unter Berücksichtigung der Notwendigkeit einer hinreichenden Flexibilität, damit künftigen Entwicklungen und neuen Informationserfordernissen Rechnung getragen werden kann, legt sie die Mittel zur Wahrung des Rechts der Verbraucher auf Information und die Verfahren für die Bereitstellung von Informationen über Lebensmittel fest. Indem die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen begangen wurden, wurde diesem Schutzzweck in nicht unerheblichem Ausmaß zuwidergehandelt.

Mildernd war die Unbescholtenheit des Beschwerdeführers zu werten. Erschwerungsgründe sind keine hervorgekommen.

Wie oben ausgeführt, ist von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.

Obwohl hierfür insbesondere in der öffentlichen mündlichen Verhandlung Gelegenheit gewesen wäre, hat der Beschwerdeführer keine Angaben zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen und allfälligen Sorgepflichten gemacht. Es war daher eine Schätzung vorzunehmen, wobei mangels gegenteiliger Anhaltspunkte von durchschnittlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen ausgegangen werden konnte.

Aufgrund der oben angeführten – für die Strafzumessung relevanten – Kriterien ergeben sich gegen die verhängten Geldstrafen insgesamt keine Bedenken. Mit den verhängten Geldstrafen wurde der gesetzliche Strafrahmen jeweils nicht einmal zu einem Prozent ausgeschöpft. Geldstrafen in dieser Höhe waren jedenfalls geboten, um dem Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretungen hinreichend Rechnung zu tragen.

Die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach §§ 20 und 45 Abs 1 letzter Satz VStG liegen nicht vor. Die Anwendung des § 20 VStG ist bereits deshalb ausgeschieden, weil kein beträchtliches Überwiegen von Milderungsgründen festgestellt werden konnte. Hinsichtlich des § 45 Abs 1 letzter Satz VStG fehlt es an dem hier geforderten geringfügigen Verschulden. Der Beschwerdeführer hat vielmehr den typischen Unrechts- und Schuldgehalt der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen verwirklicht.

Der Beschwerde gegen das Straferkenntnis kommt insgesamt keine Berechtigung zu, sodass der Beschwerdeführer gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG jeweils zur Leistung eines Kostenbeitrages für das Beschwerdeverfahren zu verpflichten ist.

Gemäß § 71 Abs 3 LMSVG ist im Verwaltungsstrafverfahren im Straferkenntnis der zum Kostenersatz verpflichteten Partei der Ersatz der Kosten an die Agentur oder an die jeweilige Untersuchungsanstalt der Länder vorzuschreiben. Die Kosten der Untersuchung sind gemäß § 71 Abs 4 LMSVG nach dem Gebührentarif (§ 66) zu berechnen.

Zumal der Beschwerdeführer die ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen begangen hat, war ihm der Ersatz der Kosten der GG vorzuschreiben. Die GG ist befugt, die Kennzeichnung eines Produkts auf ihre Übereinstimmung mit den lebensmittelrechtlichen Vorschriften zu überprüfen. Es handelt sich dabei um eine gutachtliche Stellungnahme (vgl § 2 Abs 3 Gebührentarifverordnung). Aufgrund der getroffenen Feststellungen ist die Gebührennote insgesamt nicht zu beanstanden.

IV.  Begründung für die Nichtzulassung der ordentlichen Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Gemäß Art 133 Abs 4 B-VG ist die Revision gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere wenn das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Im vorliegenden Fall wurden dem Beschwerdeführer Übertretungen des LMSVG in Verbindung mit der LMIV zur Last gelegt. Dabei war im Wesentlichen der Sachverhalt zu klären. Insofern liegen Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung nicht vor und ist auszusprechen, dass die ordentliche Revision unzulässig ist.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

MMag. Dr. Barbara Besler

(Richterin)