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50/01 GewerbeordnungNorm
B-VG Art11 Abs2Leitsatz
Aufhebung einer Bestimmung der GewO 1994 über die Fiktion der Zustellung gewerbebehördlicher Bescheide an Gewerbetreibende; keine unerlässliche und somit keine von den einheitlichen Zustellregelungen in verfassungsrechtlich zulässiger Weise abweichende RegelungSpruch
I. §365l Gewerbeordnung, BGBl Nr 194/1994 idF BGBl I Nr 82/1997, wird als verfassungswidrig aufgehoben.römisch eins. §365l Gewerbeordnung, Bundesgesetzblatt Nr 194 aus 1994, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 82 aus 1997,, wird als verfassungswidrig aufgehoben.
II. Frühere gesetzliche Bestimmungen treten nicht wieder in Kraft.römisch zwei. Frühere gesetzliche Bestimmungen treten nicht wieder in Kraft.
III. Der Bundeskanzler ist zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aussprüche im Bundesgesetzblatt I verpflichtet.römisch drei. Der Bundeskanzler ist zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aussprüche im Bundesgesetzblatt römisch eins verpflichtet.
Begründung
Entscheidungsgründe
I. Anlassverfahren, Antrag und Vorverfahrenrömisch eins. Anlassverfahren, Antrag und Vorverfahren
1. Mit dem vorliegenden, auf Art140 Abs1 erster Satz B-VG gestützten Antrag in der berichtigten Fassung begehrt der Verwaltungsgerichtshof, "§365l Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 (in der Fassung BGBl I Nr 82/1997) samt Überschrift als verfassungswidrig aufzuheben", in eventu "den ersten Satz der genannten Bestimmung als verfassungswidrig aufzuheben". 1. Mit dem vorliegenden, auf Art140 Abs1 erster Satz B-VG gestützten Antrag in der berichtigten Fassung begehrt der Verwaltungsgerichtshof, "§365l Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 (in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 82 aus 1997,) samt Überschrift als verfassungswidrig aufzuheben", in eventu "den ersten Satz der genannten Bestimmung als verfassungswidrig aufzuheben".
2. Diesem Antrag liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Mit Bescheid vom 14. April 2010 wies der Landeshauptmann von Wien eine Berufung der beteiligten Partei gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien vom 13. November 2008, mit dem der beteiligten Partei gemäß §87 Abs1 Z4a iVm §376 Z16a GewO (mangels Nachweises einer Vermögensschadenhaftpflichtversicherung) die Gewerbeberechtigung "Immobilienverwalter" entzogen worden war, gemäß §66 Abs4 AVG als verspätet zurück. Mit Bescheid vom 14. April 2010 wies der Landeshauptmann von Wien eine Berufung der beteiligten Partei gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien vom 13. November 2008, mit dem der beteiligten Partei gemäß §87 Abs1 Z4a in Verbindung mit §376 Z16a GewO (mangels Nachweises einer Vermögensschadenhaftpflichtversicherung) die Gewerbeberechtigung "Immobilienverwalter" entzogen worden war, gemäß §66 Abs4 AVG als verspätet zurück.
Der Berufungsentscheidung wurde zugrunde gelegt, dass der an den Standort der beteiligten Partei in Wien zuzustellende erstinstanzliche Bescheid am 10. Dezember 2008 an die Behörde erster Instanz mit dem Vermerk "verzogen" zurückgestellt worden sei.
In ihrer am 6. Dezember 2009 eingebrachten Berufung hatte die beteiligte Partei die rechtswirksame Zustellung des erstinstanzlichen Bescheides bestritten und dazu vorgebracht, dass die handelsrechtliche Geschäftsführerin der beteiligten Partei zwischen 10. November 2008 und 12. Dezember 2008 nicht in Wien, somit ortsabwesend, gewesen sei.
In der Begründung führte die Berufungsbehörde aus, dass der erstinstanzliche Bescheid gemäß §365l GewO einen Monat nach der Zurückstellung an die Behörde, somit am 12. Jänner 2009 rechtswirksam zugestellt worden sei, sodass die zweiwöchige Berufungsfrist bereits am 26. Jänner 2009 abgelaufen sei. Die erst am 7. Dezember 2009 bei der Behörde erster Instanz eingebrachte Berufung sei daher als verspätet zurückzuweisen gewesen.
In der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof behauptete die beteiligte Partei, in ihrem Recht auf "Unterlassung der Zustellfiktion mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen des §365l GewO 1994" und auf "rechtsrichtige Anwendung der §§8, 17 und 19 Zustellgesetz" verletzt zu sein.
3. Hinsichtlich der Präjudizialität der angefochtenen Bestimmung gibt der Verwaltungsgerichtshof zunächst an, davon auszugehen, dass der vom 14. April 2010 datierende Berufungsbescheid der beteiligten Partei erst am 7. Juni 2011 und nicht, wie die Berufungsbehörde meine, nach §8 Abs2 ZustellG am 26. April 2010 zugestellt worden sei. Die Berufungsbehörde habe nämlich nicht behauptet, vor der Zustellung nach §8 Abs2 ZustellG auch nur mit "einfachen Hilfsmitteln" versucht zu haben, eine neue Abgabestelle auszuforschen; derartige Ermittlungsschritte seien auch aus dem vorgelegten Verwaltungsakt nicht ersichtlich. Die von der belangten Behörde ins Treffen geführte Zustellung schon am 26. April 2010 entspreche somit nicht §8 Abs2 ZustellG.
In der Folge führt der Verwaltungsgerichtshof zur Präjudizialität Folgendes aus:
"[…] Sowohl bei der Prüfung der allfälligen Verspätung der Beschwerde […] als auch im Fall der inhaltlichen Behandlung der Beschwerde müsste der Verwaltungsgerichtshof die Bestimmung des §365l GewO 1994 anwenden:
[…]
§365l erster Satz GewO 1994 normiert eine gesetzliche Fiktion (vgl. Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO3, §365l Rz 3), wobei die Bestimmung (arg. 'Unzustellbarkeit') an §19 Abs1 erster Fall ZustG anknüpft (vgl. auch Gruber/Paliege-Barfuß, GewO7, §365l Anm. 3).§365l erster Satz GewO 1994 normiert eine gesetzliche Fiktion vergleiche Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO3, §365l Rz 3), wobei die Bestimmung (arg. 'Unzustellbarkeit') an §19 Abs1 erster Fall ZustG anknüpft vergleiche auch Gruber/Paliege-Barfuß, GewO7, §365l Anmerkung 3).
Die beschwerdeführende Partei bringt in der Beschwerde – wie schon im Verwaltungsverfahren – vor, ihre handelsrechtliche Geschäftsführerin sei zwischen 10. November und 12. Dezember 2008 nicht in Wien gewesen, und behauptet weder, dass an ihrem Standort in 1010 Wien, Wipplingerstraße 13, an eine andere vertretungsbefugte Person zugestellt hätte werden können, noch, dass ein Nachsendeauftrag bestanden hätte. Die Beschwerde bestreitet auch nicht die von der belangten Behörde getroffene Feststellung, wonach der vom 13. November 2008 datierende erstinstanzliche Bescheid am 10. Dezember 2008 mit dem Vermerk 'verzogen' an die Erstbehörde zurückgestellt wurde.
Davon ausgehend bestehen gegen die Annahme der belangten Behörde, der erstinstanzliche Bescheid sei zu diesem Zeitpunkt gemäß §19 ZustG wegen Unzustellbarkeit an die Behörde zurückgestellt worden, keine Bedenken.
Vor diesem Hintergrund hängt die vom Verwaltungsgerichtshof zu treffende Entscheidung über die Frage der rechtswirksamen Zustellung des erstinstanzlichen Bescheides am 12. Jänner 2009 (und damit die Frage der Verspätung der Berufung) von §365l GewO 1994 ab."
4. Die Bedenken, die ihn zur Antragstellung beim Verfassungsgerichtshof bestimmt haben, legt der Verwaltungsgerichtshof wie folgt dar:
"4.1. Bedarfskompetenz nach Art11 Abs2 B-VG:
Gemäß Art11 Abs2 B-VG wird (u.a.) das Verwaltungsverfahren, soweit ein Bedürfnis nach Erlassung einheitlicher Vorschriften als vorhanden erachtet wird, auch in den Angelegenheiten, in denen die Gesetzgebung den Ländern zusteht (...), durch Bundesgesetz geregelt; abweichende Regelungen können in den die einzelnen Gebiete der Verwaltung regelnden Bundes- oder Landesgesetzen nur dann getroffen werden, wenn sie zur Regelung des Gegenstandes erforderlich sind.
Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes folgen die Angelegenheiten des Verfahrensrechts einschließlich des Exekutionsrechts grundsätzlich nach dem Adhäsionsprinzip kompetenzrechtlich der Kompetenz in der jeweiligen materiellen Angelegenheit ('Sachkompetenz'), wobei diese Adhäsionskompetenz durch die Inanspruchnahme der Bedarfskompetenz des Art11 Abs2 B-VG durchbrochen wird. Soweit eine Regelung durch ein auf Art11 Abs2 B-VG gestütztes Bedarfsgesetz erfolgt, ist eine abweichende Regelung in einem Materiengesetz nur zulässig, wenn dies durch 'besondere Umstände' erforderlich oder 'unerlässlich' ist (vgl. die Nachweise bei Mayer, B-VG4 Art11 Anm. II.2. und 3.).Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes folgen die Angelegenheiten des Verfahrensrechts einschließlich des Exekutionsrechts grundsätzlich nach dem Adhäsionsprinzip kompetenzrechtlich der Kompetenz in der jeweiligen materiellen Angelegenheit ('Sachkompetenz'), wobei diese Adhäsionskompetenz durch die Inanspruchnahme der Bedarfskompetenz des Art11 Abs2 B-VG durchbrochen wird. Soweit eine Regelung durch ein auf Art11 Abs2 B-VG gestütztes Bedarfsgesetz erfolgt, ist eine abweichende Regelung in einem Materiengesetz nur zulässig, wenn dies durch 'besondere Umstände' erforderlich oder 'unerlässlich' ist vergleiche die Nachweise bei Mayer, B-VG4 Art11 Anmerkung römisch zwei.2. und 3.).
Mit der – im vorliegenden Beschwerdefall anzuwendenden – Bestimmung des §365l GewO 1994 wurde eine gegenüber den allgemeinen Zustellregelungen des ZustG abweichende Regelung, welche für Gewerbetreibende oder deren vertretungsbefugte Organe gilt, geschaffen. Nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers sollte mit dieser Regelung 'verhindert werden, dass durch gezielte Abwesenheiten der Verantwortlichen behördliche Verfügungen ins Leere gehen' (644 BlgNR XX. GP, S. 47).Mit der – im vorliegenden Beschwerdefall anzuwendenden – Bestimmung des §365l GewO 1994 wurde eine gegenüber den allgemeinen Zustellregelungen des ZustG abweichende Regelung, welche für Gewerbetreibende oder deren vertretungsbefugte Organe gilt, geschaffen. Nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers sollte mit dieser Regelung 'verhindert werden, dass durch gezielte Abwesenheiten der Verantwortlichen behördliche Verfügungen ins Leere gehen' (644 BlgNR römisch zwanzig. GP, Sitzung 47).
Mit Blick auf die angeführte Verfassungsrechtsprechung sind beim Verwaltungsgerichtshof Bedenken entstanden, ob eine derartige – von den Bestimmungen des §17 Abs3 dritter Satz ZustG und des §25 Abs1 zweiter Satz ZustG abweichende – besonders strenge Zustellfiktion durch besondere Umstände erforderlich oder unerlässlich ist. Die angeführten Bestimmungen des ZustG enthalten ja für den Fall vorübergehender Abwesenheiten bzw. der Nichtfeststellbarkeit einer Abgabestelle bereits relativ strenge Regelungen, um ein Unterlaufen von Zustellungen zu vermeiden.
Da nicht ersichtlich ist, warum darüber hinaus gehende, noch strengere Spezialregelungen überhaupt notwendig sind, erscheint es dem Verwaltungsgerichtshof als fraglich, ob der Bundesgesetzgeber durch Art11 Abs2 zweiter Satz B-VG zur Erlassung des §365l GewO 1994 überhaupt ermächtigt war.
4.2. Gleichheitssatz (Art7 Abs1 B-VG und Art2 StGG):
Der in der Bundesverfassung verankerte Gleichheitsgrundsatz bindet auch den Gesetzgeber, welcher demnach nur sachlich gerechtfertigte Differenzierungen vornehmen darf; eine solche setzt relevante Unterschiede im Tatsachenbereich (objektive Unterscheidungsmerkmale) voraus. Nach ständiger Judikatur des Verfassungsgerichtshofes muss der Gesetzgeber daher an gleiche Tatbestände gleiche Rechtsfolgen knüpfen. Bei der Sachlichkeitsprüfung von Gesetzen ist, wenn differenzierende Regelungen vorliegen, ein Normenvergleich durchzuführen; es ist zu fragen, ob die jeweils erfassten Sachverhalte so unterschiedlich sind, dass sie die unterschiedlichen Rechtsfolgen zu 'tragen' vermögen (vgl. etwa die Nachweise bei Mayer, B-VG4 Art2 StGG Anm. III.1. und IV.1.).Der in der Bundesverfassung verankerte Gleichheitsgrundsatz bindet auch den Gesetzgeber, welcher demnach nur sachlich gerechtfertigte Differenzierungen vornehmen darf; eine solche setzt relevante Unterschiede im Tatsachenbereich (objektive Unterscheidungsmerkmale) voraus. Nach ständiger Judikatur des Verfassungsgerichtshofes muss der Gesetzgeber daher an gleiche Tatbestände gleiche Rechtsfolgen knüpfen. Bei der Sachlichkeitsprüfung von Gesetzen ist, wenn differenzierende Regelungen vorliegen, ein Normenvergleich durchzuführen; es ist zu fragen, ob die jeweils erfassten Sachverhalte so unterschiedlich sind, dass sie die unterschiedlichen Rechtsfolgen zu 'tragen' vermögen vergleiche etwa die Nachweise bei Mayer, B-VG4 Art2 StGG Anmerkung römisch drei.1. und römisch vier.1.).
Auch in diesem Zusammenhang ist darauf zu verweisen, dass die hier Bedenken auslösende Norm des §365l GewO 1994 nur für Gewerbetreibende und deren vertretungsbefugte Organe eine besonders einschneidende gesetzliche Fiktion vorsieht, welche lediglich an die Voraussetzungen einer Zurückstellung eines Bescheides an die Behörde wegen Unzustellbarkeit und des Zeitablaufes von einem Monat anknüpft. Eine Zustellfiktion dieser Schärfe ist dem für gerichtliche Verfahren und Verwaltungsverfahren im allgemeinen geltenden ZustG (vgl. dessen §1) fremd, obwohl sich das Problem einer absichtlichen Zustellungsvereitelung – auf die die Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage zur Gewerberechts-Novelle 1997 abzustellen scheinen – in anderen Verwaltungsverfahren als dem Gewerbeverfahren genauso stellen kann; insofern scheint es an ausreichenden Unterschieden im Tatsachenbereich zu mangeln, welche erst nach der wiedergegebenen Rechtsprechung eine differenzierende Regelung rechtfertigen würden.Auch in diesem Zusammenhang ist darauf zu verweisen, dass die hier Bedenken auslösende Norm des §365l GewO 1994 nur für Gewerbetreibende und deren vertretungsbefugte Organe eine besonders einschneidende gesetzliche Fiktion vorsieht, welche lediglich an die Voraussetzungen einer Zurückstellung eines Bescheides an die Behörde wegen Unzustellbarkeit und des Zeitablaufes von einem Monat anknüpft. Eine Zustellfiktion dieser Schärfe ist dem für gerichtliche Verfahren und Verwaltungsverfahren im allgemeinen geltenden ZustG vergleiche , dessen §1) fremd, obwohl sich das Problem einer absichtlichen Zustellungsvereitelung – auf die die Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage zur Gewerberechts-Novelle 1997 abzustellen scheinen – in anderen Verwaltungsverfahren als dem Gewerbeverfahren genauso stellen kann; insofern scheint es an ausreichenden Unterschieden im Tatsachenbereich zu mangeln, welche erst nach der wiedergegebenen Rechtsprechung eine differenzierende Regelung rechtfertigen würden.
Der Gleichheitssatz gebietet aber auch differenzierende Regelungen für Sachverhalte, die sich in wesentlicher Aspekten voneinander unterscheiden (vgl. etwa die Nachweise bei Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht10, Rz 1357).Der Gleichheitssatz gebietet aber auch differenzierende Regelungen für Sachverhalte, die sich in wesentlicher Aspekten voneinander unterscheiden vergleiche etwa die Nachweise bei Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht10, Rz 1357).
Unter diesem Aspekt ist problematisch, dass §356l GewO nicht nur auf die in den Gesetzesmaterialien genannten Fälle von 'gezielten' Ortsabwesenheiten Anwendung findet, sondern auch auf jene, in denen sich die Ortsabwesenheit aus durchaus legitimen Gründen ergibt und nicht die Verhinderung von Zustellungen zum Ziel hat. Man kann auch nicht ohne Weiteres sagen, dass es sich bei jenen Fällen, in denen an sich gutgläubige und gutwillige Gewerbetreibende von einer solchen Situation betroffen sind, um bloße vernachlässigbare Härtefälle (vgl. die Nachweise bei Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, a.a.O. Rz 1359) handelt.Unter diesem Aspekt ist problematisch, dass §356l GewO nicht nur auf die in den Gesetzesmaterialien genannten Fälle von 'gezielten' Ortsabwesenheiten Anwendung findet, sondern auch auf jene, in denen sich die Ortsabwesenheit aus durchaus legitimen Gründen ergibt und nicht die Verhinderung von Zustellungen zum Ziel hat. Man kann auch nicht ohne Weiteres sagen, dass es sich bei jenen Fällen, in denen an sich gutgläubige und gutwillige Gewerbetreibende von einer solchen Situation betroffen sind, um bloße vernachlässigbare Härtefälle vergleiche die Nachweise bei Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, a.a.O. Rz 1359) handelt.
Der Verwaltungsgerichtshof geht daher davon aus, dass der Gesetzgeber mit §356l GewO keine den Anforderungen des Gleichheitssatzes genügende differenzierende Regelung getroffen hat.
Dem Gleichheitssatz ist nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes schließlich auch ein allgemeines Sachlichkeitsgebot (vgl. Die Nachweise bei Mayer, B-VG4 Art2 StGG Anm. III.1.) zu entnehmen, das im Kern darauf hinausläuft, dass zur Erreichung der gesetzgeberischen Zielsetzungen keine unverhältnismäßigen Maßnahmen eingesetzt werden dürfen.Dem Gleichheitssatz ist nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes schließlich auch ein allgemeines Sachlichkeitsgebot vergleiche Die Nachweise bei Mayer, B-VG4 Art2 StGG Anmerkung römisch drei.1.) zu entnehmen, das im Kern darauf hinausläuft, dass zur Erreichung der gesetzgeberischen Zielsetzungen keine unverhältnismäßigen Maßnahmen eingesetzt werden dürfen.
Als unverhältnismäßig erscheint die Bestimmung des §356l GewO insofern, als den von der Zustellfiktion Betroffenen zwar die Möglichkeit von Wiedereinsetzungsanträgen nach der Versäumung von Rechtsmittelfristen offensteht, sie aber unter Umständen schwerwiegende nachteilige Folgen auf Grund der bereits eingetretenen Rechtskraft eines nach dieser Bestimmung zugestellten Bescheides gewärtigen müssen (z.B. Verlust der Gewerbeberechtigung nach einer Gewerbeentziehung). Diese Unverhältnismäßigkeit dürfte in besonderer Weise für jene Fälle gelten, in denen die Ortsabwesenheit nicht darauf zurückzuführen ist, dass eine Zustellung verhindert werden soll (etwa wenn sich ein Einzelunternehmer vier Wochen krankheitsbedingt in einem Krankenhaus und daher nicht an seiner Abgabestelle aufhält).
Aus diesen Gründen hegt der Verwaltungsgerichtshof auch gleichheitsrechtliche Bedenken an der angefochtenen Bestimmung."
5. Zum Anfechtungsumfang führt der Verwaltungsgerichtshof Folgendes aus:
"Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes bestehen die ausgeführten verfassungsrechtlichen Bedenken an sich gegen die in §365l erster Satz GewO 1994 enthaltene Regelung. Da im Fall einer Aufhebung nur des ersten Satzes der Bestimmung die Bestimmungen des zweiten und dritten Satzes des §365l GewO 1994 inhaltsleer und unanwendbar wären (vgl. etwa den Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 7. Oktober 1991, G247/91 = VfSlg 12.859), richtet sich der vorliegende Hauptantrag auf die Aufhebung der gesamten Bestimmung des §365l GewO 1994 (samt Überschrift). Der Eventualantrag erfolgt aus prozessualer Vorsicht (vgl. etwa den Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 11. Juni 2012, G139/11, mwN).""Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes bestehen die ausgeführten verfassungsrechtlichen Bedenken an sich gegen die in §365l erster Satz GewO 1994 enthaltene Regelung. Da im Fall einer Aufhebung nur des ersten Satzes der Bestimmung die Bestimmungen des zweiten und dritten Satzes des §365l GewO 1994 inhaltsleer und unanwendbar wären vergleiche etwa den Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 7. Oktober 1991, G247/91 = VfSlg 12.859), richtet sich der vorliegende Hauptantrag auf die Aufhebung der gesamten Bestimmung des §365l GewO 1994 (samt Überschrift). Der Eventualantrag erfolgt aus prozessualer Vorsicht vergleiche etwa den Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 11. Juni 2012, G139/11, mwN)."
6. Die Bundesregierung erstattete eine Äußerung, in der sie den im Antrag erhobenen Bedenken wie folgt entgegentritt und für den Fall der Aufhebung die Setzung einer Frist von einem Jahr beantragt:
"1. Zu den Bedenken hinsichtlich Art11 Abs2 B-VG:
1.1 Der Verwaltungsgerichtshof hegt in seinem Gesetzesprüfungsantrag Zweifel, ob eine derartige – von den Bestimmungen des §17 Abs3 dritter Satz ZustG und des §25 Abs1 zweiter Satz ZustG abweichende – besonders strenge Zustellfiktion aufgrund besonderer Umstände erforderlich oder unerlässlich sei. Begründend führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass die angeführten Bestimmungen des ZustG für den Fall vorübergehender Abwesenheiten bzw. der Nichtfeststellbarkeit einer Abgabestelle bereits relativ strenge Regelungen enthalten würden, um ein Unterlaufen von Zustellungen zu vermeiden. Da nicht ersichtlich sei, warum über die Regelungen des Zustellgesetzes hinaus gehende, noch strengere Spezialregelungen überhaupt notwendig seien, erscheine es fraglich, ob der Bundesgesetzgeber durch Art11 Abs2 zweiter Satz B-VG zur Erlassung des §365I GewO 1994 überhaupt ermächtigt war.
1.2. Dieses Vorbringen trifft nach Ansicht der Bundesregierung nicht zu:
Nach Art11 Abs2 B-VG kann das Verwaltungsverfahren, die allgemeinen Bestimmungen des Verwaltungsstrafrechtes, das Verwaltungsstrafverfahren und die Verwaltungsvollstreckung auch in den Angelegenheiten, in denen die Gesetzgebung den Ländern zusteht, durch Bundesgesetz geregelt werden, soweit ein Bedürfnis nach Erlassung einheitlicher Vorschriften als vorhanden erachtet wird. Durch die Inanspruchnahme dieser Bedarfskompetenz wird die Adhäsionskompetenz zur Regelung von Angelegenheiten des Verfahrensrechts von Bund und Ländern eingeschränkt (Mayer, B-VG Kurzkommentar4, Art11 B-VG, 71). Abweichende Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen können nur dann getroffen werden, wenn sie zur Regelung des Gegenstandes erforderlich sind.
Auch das Zustellgesetz, sofern es von Verwaltungsbehörden zu vollziehen ist, stellt eine 'einheitliche Vorschrift' im Sinne des Art11 Abs2 B-VG dar, weshalb eine von ihm abweichende Regelung auch zur Regelung des jeweiligen Gegenstandes erforderlich sein muss (vgl. VfSlg 13.831/1994). Nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ist eine abweichende Regelung in einem Materiengesetz nur zulässig, wenn dies durch 'besondere Umstände' erforderlich (VfSlg 8583/1979, 13.831/1994, 13.838/1994, 14.381/1995, 15.529/1999, 15.369/1998) oder im Regelungszusammenhang mit den materiellen Vorschriften unerlässlich ist (vgl VfSlg 11.564/1987, 14.153/1994, 15.351/1998, 16.414/2002, 16.460/2002, 17.340/2004). Auch das Zustellgesetz, sofern es von Verwaltungsbehörden zu vollziehen ist, stellt eine 'einheitliche Vorschrift' im Sinne des Art11 Abs2 B-VG dar, weshalb eine von ihm abweichende Regelung auch zur Regelung des jeweiligen Gegenstandes erforderlich sein muss vergleiche VfSlg 13.831/1994). Nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ist eine abweichende Regelung in einem Materiengesetz nur zulässig, wenn dies durch 'besondere Umstände' erforderlich (VfSlg 8583/1979, 13.831/1994, 13.838/1994, 14.381/1995, 15.529/1999, 15.369/1998) oder im Regelungszusammenhang mit den materiellen Vorschriften unerlässlich ist vergleiche VfSlg 11.564/1987, 14.153/1994, 15.351/1998, 16.414/2002, 16.460/2002, 17.340/2004).
1.3. Die Bundesregierung geht davon aus, dass die angefochtene Bestimmung diesen Vorgaben entspricht: Mit dieser Regelung soll ausweislich der Erläuterungen verhindert werden, dass durch 'gezielte' Abwesenheiten der Verantwortlichen behördliche Verfügungen ins Leere gehen. Die Monatsfrist wurde vorgesehen, um Härtefälle zB in Fällen von Urlaub oder Geschäftsreisen zu vermeiden (RV 644 BlgNR 20. GP, 47).1.3. Die Bundesregierung geht davon aus, dass die angefochtene Bestimmung diesen Vorgaben entspricht: Mit dieser Regelung soll ausweislich der Erläuterungen verhindert werden, dass durch 'gezielte' Abwesenheiten der Verantwortlichen behördliche Verfügungen ins Leere gehen. Die Monatsfrist wurde vorgesehen, um Härtefälle zB in Fällen von Urlaub oder Geschäftsreisen zu vermeiden Regierungsvorlage 644 BlgNR 20. GP, 47).
Demgegenüber kommt die Zustellung durch Hinterlegung gemäß §17 Abs1 ZustG und die daran angeknüpfte Zustellfiktion dann zum Tragen, wenn der Zusteller Grund zur Annahme hat, dass sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinne des §13 Abs3 ZustG regelmäßig an der Abgabestelle aufhält. Wenn das Dokument durch Hinterlegung zugestellt werden kann, kommt §365l GewO 1994 (arg: 'wegen Unzustellbarkeit an die Behörde zurückgestellt') gar nicht zur Anwendung. Die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung erfolgt gemäß §25 Abs1 ZustG nur, wenn es sich um Zustellungen an Personen handelt, deren Abgabestelle unbekannt ist.
Mit der angefochtenen Bestimmung wollte der Gesetzgeber nicht das Problem der unbekannten Abgabestelle, sondern die zur Vereitelung einer Zustellung erfolgende Abwesenheit von einer an sich bekannten Abgabestelle einer Lösung zuführen. Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Gewerbeordnung 1994 zahlreiche Regelungen zur Gefahrenabwehr sowie Regelungen, die der Qualitätssicherung dienen, enthält. Beides sind Umstände, die eine besondere zustellrechtliche Regelung für die Fälle absichtlicher Zustellvereitelung durch Gewerbetreibende zu rechtfertigen vermögen. Nicht zuletzt kommt die angefochtene Bestimmung insbesondere – wie sich auch in dem dem Gesetzesprüfungsantrag zugrundeliegenden Verfahren zeigt – bei Entziehungsbescheiden gemäß den §§87 und 88 GewO 1994 in Betracht (vgl. Grabler/Stolzlechner/Wendl, Gewerbeordnung, §365I, Rz. 1), also jenen Fällen, welche gerade die genannte Gefahrenabwehr bzw. Qualitätssicherung vor Augen haben. Speziell in diesen Fällen – und dafür spricht auch, dass sich vergleichbare Regelungen in §360 GewO 1994 finden, der die Anordnung einstweiliger Zwangs- und Sicherheitsmaßnahmen normiert – wurde es als erforderlich gesehen, in der Gewerbeordnung Vorschriften zu erlassen, bei denen sich die Zustellung an einer bekannten und auch nicht geänderten Abgabestelle als nicht durchführbar erwiesen hat um dem behördlichen Akt Wirksamkeit zu verleihen und dadurch der Gefahrenabwehr und Qualitätssicherung zum Durchbruch zu verhelfen. Dabei ist insbesondere zu beachten, dass der Wirtschaftstreibende weiterhin am Wirtschaftsleben teilnimmt und potenziell Kunden akquiriert.Mit der angefochtenen Bestimmung wollte der Gesetzgeber nicht das Problem der unbekannten Abgabestelle, sondern die zur Vereitelung einer Zustellung erfolgende Abwesenheit von einer an sich bekannten Abgabestelle einer Lösung zuführen. Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Gewerbeordnung 1994 zahlreiche Regelungen zur Gefahrenabwehr sowie Regelungen, die der Qualitätssicherung dienen, enthält. Beides sind Umstände, die eine besondere zustellrechtliche Regelung für die Fälle absichtlicher Zustellvereitelung durch Gewerbetreibende zu rechtfertigen vermögen. Nicht zuletzt kommt die angefochtene Bestimmung insbesondere – wie sich auch in dem dem Gesetzesprüfungsantrag zugrundeliegenden Verfahren zeigt – bei Entziehungsbescheiden gemäß den §§87 und 88 GewO 1994 in Betracht vergleiche Grabler/Stolzlechner/Wendl, Gewerbeordnung, §365I, Rz. 1), also jenen Fällen, welche gerade die genannte Gefahrenabwehr bzw. Qualitätssicherung vor Augen haben. Speziell in diesen Fällen – und dafür spricht auch, dass sich vergleichbare Regelungen in §360 GewO 1994 finden, der die Anordnung einstweiliger Zwangs- und Sicherheitsmaßnahmen normiert – wurde es als erforderlich gesehen, in der Gewerbeordnung Vorschriften zu erlassen, bei denen sich die Zustellung an einer bekannten und auch nicht geänderten Abgabestelle als nicht durchführbar erwiesen hat um dem behördlichen Akt Wirksamkeit zu verleihen und dadurch der Gefahrenabwehr und Qualitätssicherung zum Durchbruch zu verhelfen. Dabei ist insbesondere zu beachten, dass der Wirtschaftstreibende weiterhin am Wirtschaftsleben teilnimmt und potenziell Kunden akquiriert.
2. Zu den Bedenken im Hinblick auf den Gleichheitssatz (Art7 Abs1 B-VG und Art2 StGG):
2.1. Der Verwaltungsgerichtshof hegt vor dem Hintergrund des Gleichheitssatzes zusammengefasst folgende Bedenken: Zum einen könne sich das Problem der absichtlichen Zustellvereitelung in anderen Verfahren als dem Gewerbeverfahren genauso stellen, weshalb es insofern an hinreichenden Unterschieden im Tatsachenbereich mangle, welche erst eine differenzierende Regelung rechtfertigen würden. Zum anderen beziehe die Regelung auch Ortsabwesenheiten aus legitimen Gründen mit ein und differenziere insofern nicht ausreichend. In den Fällen, in denen die Ortsabwesenheit nicht darauf zurückzuführen sei, dass eine Zustellung absichtlich vereitelt werden solle, sei sie zudem unverhältnismäßig und widerspreche dem allgemeinen Sachlichkeitsgebot.
2.2. Die Bundesregierung geht aus folgenden Gründen von der Gleichheitskonformität sowie der Sachlichkeit der angefochtenen Bestimmung aus:
2.2.1 Gemäß §2 Z4 ZustG ist Abgabestelle die Wohnung oder sonstige Unterkunft, die Betriebsstätte, der Sitz, der Geschäftsraum, die Kanzlei oder auch der Arbeitsplatz des Empfängers. Ändert eine Partei während eines Verfahrens, von dem sie Kenntnis hat, ihre bisherige Abgabestelle, so hat sie dies der Behörde unverzüglich mitzuteilen (§8 Abs1 ZustG). Hierzu ist festzuhalten, dass eine gewerbliche Tätigkeit grundsätzlich nur am Standort der Gewerbeberechtigung ausgeübt werden darf. Dieser ist der Behörde insofern bekannt, als er in der Gewerbeanmeldung enthalten sein muss (§339 Abs2 GewO 1994) bzw. der Bewilligungsbescheid der Gewerbebehörde auf den Standort lautet (vgl. Potacs, in Holoubek/Potacs, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Band 12, Gewerberecht, 74). Der Gewerbeinhaber hat die Verlegung des Betriebes eines Gewerbes in einen anderen Standort der Behörde generell – also unabhängig von der Kenntnis von einem laufenden Verfahren – anzuzeigen (§46 Abs2 Z2 GewO 1994). Diese Anzeige ist so rechtzeitig zu erstatten, dass sie spätestens mit dem Tag der Aufnahme der Gewerbeausübung im neuen Standort bei der Behörde einlangt.2.2.1 Gemäß §2 Z4 ZustG ist Abgabestelle die Wohnung oder sonstige Unterkunft, die Betriebsstätte, der Sitz, der Geschäftsraum, die Kanzlei oder auch der Arbeitsplatz des Empfängers. Ändert eine Partei während eines Verfahrens, von dem sie Kenntnis hat, ihre bisherige Abgabestelle, so hat sie dies der Behörde unverzüglich mitzuteilen (§8 Abs1 ZustG). Hierzu ist festzuhalten, dass eine gewerbliche Tätigkeit grundsätzlich nur am Standort der Gewerbeberechtigung ausgeübt werden darf. Dieser ist der Behörde insofern bekannt, als er in der Gewerbeanmeldung enthalten sein muss (§339 Abs2 GewO 1994) bzw. der Bewilligungsbescheid der Gewerbebehörde auf den Standort lautet vergleiche Potacs, in Holoubek/Potacs, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Band 12, Gewerberecht, 74). Der Gewerbeinhaber hat die Verlegung des Betriebes eines Gewerbes in einen anderen Standort der Behörde generell – also unabhängig von der Kenntnis von einem laufenden Verfahren – anzuzeigen (§46 Abs2 Z2 GewO 1994). Diese Anzeige ist so rechtzeitig zu erstatten, dass sie spätestens mit dem Tag der Aufnahme der Gewerbeausübung im neuen Standort bei der Behörde einlangt.
Der Gewerbetreibende muss zudem gemäß §93 Abs1 GewO 1994 das Ruhen und die Wiederaufnahme der Gewerbeausübung binnen drei Wochen der Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft anzeigen. Über diese allgemeine Bestimmung hinaus enthält die Gewerbeordnung 1994 besondere Regelungen betreffend die Anzeige des Ruhens der Gewerbeausübung bei bestimmten Gewerben, mit deren Ausübung besondere Gefahren verbunden sind. So haben Immobilientreuhänder gemäß §117 GewO 1994 das Ruhen und die Wiederaufnahme der Gewerbeausübung der Behörde im Vorhinein anzuzeigen (§93 Abs3 GewO 1994, siehe mit weiteren Beispielen Potacs, in Holoubek/Potacs, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Band 12, Gewerberecht, 82).
Auf Grund dieser rechtlichen Rahmenbedingungen kann die Gewerbebehörde in der Regel davon ausgehen, dass der Gewerbeinhaber, der die Ausübung nicht ruhend gemeldet hat und auch keine Sitzverlegung bekannt gegeben hat, am Standort seiner Gewerbeberechtigung ortanwesend bzw. nicht abwesend ist. Hinzu kommt, dass ein Unternehmer, der eine gewerberechtliche Tätigkeit ausübt, sein Unternehmen mit Gewinnerzielungsabsicht führt (vgl. §1 Abs2 GewO 1994). Der Unternehmer nimmt am Wirtschaftsverkehr teil, wobei er Aufträge akquiriert und mit Kunden, Lieferanten, Kreditinstituten, Behörden, Sozialversicherungsträgern ua. kontinuierlich in Kontakt ist. Auch dies begründet ein verstärktes Interesse des Gewerbetreibenden an seinem Standort regelmäßig anzutreffen zu sein.Auf Grund dieser rechtlichen Rahmenbedingungen kann die Gewerbebehörde in der Regel davon ausgehen, dass der Gewerbeinhaber, der die Ausübung nicht ruhend gemeldet hat und auch keine Sitzverlegung bekannt gegeben hat, am Standort seiner Gewerbeberechtigung ortanwesend bzw. nicht abwesend ist. Hinzu kommt, dass ein Unternehmer, der eine gewerberechtliche Tätigkeit ausübt, sein Unternehmen mit Gewinnerzielungsabsicht führt vergleiche §1 Abs2 GewO 1994). Der Unternehmer nimmt am Wirtschaftsverkehr teil, wobei er Aufträge akquiriert und mit Kunden, Lieferanten, Kreditinstituten, Behörden, Sozialversicherungsträgern ua. kontinuierlich in Kontakt ist. Auch dies begründet ein verstärktes Interesse des Gewerbetreibenden an seinem Standort regelmäßig anzutreffen zu sein.
Auch die speziellen Regelungen betreffend die Bekanntgabe der Sitzverlegung und des Ruhens der Gewerbeberechtigung deuten darauf hin, dass die Situation im Gewerbeverfahren anders gelagert ist als in anderen Verwaltungsverfahren und unterstreichen die besondere Bedeutung des Standortes der Gewerbeausübung für das Gewerbeverfahren. Wenn die Gewerbeordnung nun besondere zustellrechtliche Regelungen dahingehend trifft, dass die Fälle der absichtlichen Vereitelung einer Zustellung einer vom ZustG abweichenden Regelung unterworfen werden, so ist dies auch vor dem Hintergrund der Regelungsanliegen der Gefahrenabwehr sowie der Qualitätssicherung zu sehen.
Wenn der Verwaltungsgerichtshof nun vorbringt, die angefochtene Regelung differenziere nicht zwischen Fällen der gezielten Ortsabwesenheiten und jenen der Ortsabwesenheiten aus legitimen Gründen bzw. sie sei unverhältnismäßig, so ist dem entgegenzuhalten, dass die Regelung vor dem Hintergrund der Pflichten des Gewerbetreibenden, Sitzverlegungen bzw. das Ruhen der Gewerbeberechtigung der Behörde bekannt zu geben, als konsequent angesehen werden kann. Darüber hinaus ist es dem Gesetzgeber zuzugestehen, davon auszugehen, dass sich der Gewerbetreibende bei Ortsabwesenheiten aus legitimen Gründen den üblichen Gepflogenheiten entsprechend verhält und, wenn er seinen Standort nicht verlegt bzw. die Gewerbeberechtigung nicht für ruhend erklärt, entsprechende Vorkehrungen – zu denken wäre etwa an einen Nachsendeauftrag – trifft, dass ihn Zusendungen nach wie vor erreichen. Die Annahme des Vorliegens eines zielgerichteten Vermeidungsverhaltens ist nicht von der Hand zu weisen, wenn Gewerbetreibende im Fall einer einen Monat andauernden Abwesenheit keine Vorsorge treffen, dass sie für an sie gerichtete Zusendungen auch postalischer Art erreichbar bleiben. Auch in Fällen, in denen die Ortsabwesenheit zwar aus legitimen Gründen aber unerwartet eintritt, sind jene Situationen, in denen es dem Gewerbetreibenden nicht möglich ist, die Behörde über Änderungen der Abgabestelle gemäß §8 Abs1 ZustG zu informieren, wohl selten, weshalb sie insofern als Härtefälle gesehen werden können.
3. Zusammenfassend wird daher festgehalten, dass §365I der Gewerbeordnung 1994, BGBl Nr 194 idF BGBl I Nr 82/1997, nach Ansicht der Bundesregierung nicht verfassungswidrig ist."3. Zusammenfassend wird daher festgehalten, dass §365I der Gewerbeordnung 1994, BGBl Nr 194 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 82 aus 1997,, nach Ansicht der Bundesregierung nicht verfassungswidrig ist."
7. Die beim Verwaltungsgerichtshof beschwerdeführende Partei erstattete eine Äußerung, in der sie sich im Wesentlichen den Bedenken des Verwaltungsgerichtshofes hinsichtlich des Gleichheitsgrundsatzes anschließt:
§365l GewO schaffe eine rechtliche Differenzierung, die nicht mit tatsächlichen Unterschieden in einer Weise korrespondiere, die sachlich gerechtfertigt werden könne. Bereits das Zustellgesetz sehe in §17 Abs3 und §25 Abs1 Regelungen vor, die eine hinreichend strenge Zustellfiktion enthalten würden. Im Unterschied dazu normiere §365l GewO eine Zustellfiktion, die lediglich an die Zurückstellung des Bescheides iSd §19 ZustellG sowie den Ablauf eines Zeitraums von einem Monat anknüpfe. Die Regelung des §365l GewO sei somit weitaus strenger als die vergleichbaren Bestimmungen des allgemeinen Zustellrechts, die den Behörden und Gerichten bereits ausreichend Handhabe einräumen würden, um bewussten Zustellvereitelungen entgegenzuwirken.
Weiters differenziere §365l GewO nicht zwischen beabsichtigten und berechtigten Fällen einer Abwesenheit von der Abgabestelle. Im vorliegenden Fall habe sich die Geschäftsführerin der beteiligten Partei auf Grund von gesundheitlichen Problemen auf einem Rekonvaleszenzaufenthalt in Niederösterreich befunden. Darüber liege eine schriftliche Bestätigung vor, sodass der Geschäftsführerin der beteiligten Partei keinesfalls die Intention unterstellt werden könne, eine Zustellung verhindern zu wollen. Ungeachtet dessen würde die Anwendung von §365l GewO dazu führen, dass eine – weitreichende Rechtsfolgen auslösende – Zustellfiktion zum Tragen käme.
II. Rechtslagerömisch zwei. Rechtslage
1. Die angefochtene Bestimmung des §365l Gewerbeordnung 1994, BGBl 194 idF BGBl I 82/1997, lautet wie folgt: 1. Die angefochtene Bestimmung des §365l Gewerbeordnung 1994, BGBl 194 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 82 aus 1997,, lautet wie folgt:
"q) Erlassung von Bescheiden an Empfänger unbekannten Aufenthalts
