TE OGH 2010/1/14 6Ob256/09d

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei S***** F*****, vertreten durch Dr. Raimund Hora, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei und Gegner der gefährdeten Partei Ing. E***** F*****, vertreten durch Dr. Walter Mardetschläger, Dr. Peter Mardetschläger und Mag. August Schulz, Rechtsanwälte in Wien, wegen einstweiligen Unterhalts, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Beklagten und Gegners der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Korneuburg als Rekursgericht vom 8. September 2009, GZ 20 R 106/09t-30, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Akt wird dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Mit einstweiliger Verfügung sprach das Erstgericht der klagenden und gefährdeten Partei bis zur rechtskräftigen Entscheidung im streitigen Verfahren einen monatlichen Unterhalt in Höhe von 762,30 EUR zu. Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs nicht zu.

Dagegen erhob der Beklagte und Gegner der gefährdeten Partei ein als „außerordentlicher Revisionsrekurs" bezeichnetes Rechtsmittel, das das Erstgericht unmittelbar dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung vorlegte.

Die Aktenvorlage ist im derzeitigen Verfahrensstadium unzulässig:

Der Streitwert bei Ansprüchen auf den gesetzlichen Unterhalt ist das Dreifache der begehrten Jahresleistung (RIS-Justiz RS0042366), im vorliegenden Fall sohin 27.442 EUR. Damit übersteigt der Entscheidungsgegenstand, über den das Rekursgericht entschieden hat, zwar 5.000 EUR, nicht jedoch 30.000 EUR. In diesem Fall ist der Revisionsrekurs gemäß § 528 Abs 2 Z 1a ZPO jedenfalls unzulässig, wenn das Rekursgericht den ordentlichen Revisionsrekurs nicht zugelassen hat. Eine Partei kann dann lediglich einen Antrag nach § 508 Abs 1 ZPO iVm § 528 Abs 2a ZPO an das Rekursgericht stellen, seinen Ausspruch dahin abzuändern, dass der ordentliche Revisionsrekurs doch für zulässig erklärt werde, und gleichzeitig den ordentlichen Revisionsrekurs ausführen. Dem Obersten Gerichtshof fehlt in einem derartigen Fall die funktionelle Entscheidungskompetenz, solange das Rekursgericht seinen Ausspruch nicht abgeändert hat. Dies gilt auch dann, wenn das Rechtsmittel als „außerordentlicher Revisionsrekurs" bezeichnet und an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist und wenn der Rechtsmittelwerber keinen Antrag iSd § 508 Abs 1 ZPO auf Abänderung des Zulässigkeitsausspruchs gestellt hat, zumal dieser Mangel gemäß § 84 Abs 3 ZPO verbesserungsfähig ist (RIS-Justiz RS0109623). Ob der Rechtsmittelschriftsatz einer Verbesserung bedarf, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen vorbehalten (RIS-Justiz RS0109623 [T8]).