TE Vfgh Erkenntnis 2007/10/11 G177/07 ua

Die Anträge werden abgewiesen.

Entscheidungsgründe:

I. 1. Mit den auf Art140 Abs1 B-VG gestützten Anträgen begehrt der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Vorarlberg (kurz UVS Vlbg.) die Aufhebung der Wortfolge "von 1 000 Euro" in §28 Abs1 Z1 Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. 218/1975, in der Fassung des Wachstums- und Beschäftigungsgesetzes 2005, BGBl. I 103/2005, samt Eventualanträgen.

2. Die angefochtene Bestimmung steht in folgendem rechtlichen Zusammenhang:

Ein Arbeitgeber darf einen Ausländer u.a. nur dann beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung ausgestellt wurde (§3 Abs1 AuslBG).

Die Strafbestimmung des §28 Abs1 Z1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. 218/1975, idF des Wachstums- und Beschäftigungsgesetzes 2005, BGBl. I 103/2005 lautet (der angefochtene Teil ist hervorgehoben):

"§28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen

1. wer,

a) entgegen §3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§3 Abs5) oder eine Arbeitserlaubnis (§14a) oder ein Befreiungsschein (§§15 und 4c) oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' (§8 Abs2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§24 FrG 1997) ausgestellt wurde, oder

b) entgegen dem §18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt wurde, oder

c) entgegen der Untersagung der Beschäftigung eines Inhabers einer Arbeitserlaubnis (§14g) diesen beschäftigt,

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 50 000 Euro;

[...]"

3. Der UVS Vlbg. legt seine Bedenken wie folgt dar:

"Der Unabhängige Verwaltungssenat teilt die in diesem Beschluss angeführten Bedenken des Verwaltungsgerichtshofes. Der Unabhängige Verwaltungssenat verweist auf die Begründung des oberwähnten Beschlusses des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.3.2007 [A2007/0013-1, (2005/09/0164)]. Der hier maßgebende Teil der Begründung lautet wie folgt:

'1. Der Verfassungsgerichtshof hat in Erkenntnissen der letzten Jahre wiederholt ausgesprochen, dass bei Delikten, die sowohl von Unternehmern als auch von Privaten begangen werden können, bei der Mindeststrafdrohung zwischen diesen beiden Gruppen von Adressaten aufgrund der bestehenden sachlichen Unterschiede differenziert werden müsse (vgl. VfSlg. 16819/2003, 16407/2001, 15785/2000). Es werde nämlich mit der gewählten Rechtsetzungstechnik einheitlicher Mindeststrafen weder auf das Gewicht und die Zielrichtung der im Einzelfall verletzten Vorschrift Bedacht genommen, noch auf die konkreten Umstände, unter denen die Verwaltungsübertretung begangen wurde, noch schließlich auf die persönlichen Verhältnisse desjenigen, der die Verwaltungsübertretung begangen habe (VfSlg. 16407/2001).

Im Erkenntnis VfSlg. 13790/1994 hat der Verfassungsgerichtshof (zu den Strafsätzen nach §28 Abs1 Z. 1 AuslBG für die unerlaubte Beschäftigung von Ausländern) festgehalten, dass der Gesetzgeber bei Festsetzung der Strafdrohung für Verwaltungsübertretungen insbesondere für Fälle lang dauernder Fortsetzung oder wiederholter Begehung der Tat den vom Täter aus dem verpönten Verhalten erzielbaren wirtschaftlichen Nutzen in Betracht ziehen darf, weil andernfalls der Strafbetrag als Preis für den erzielten Vorteil eingerechnet und die Strafdrohung ihren Zweck verfehlen würde. In diesem Sinne hat der VfGH im Erkenntnis VfSlg. 15785/2000 auch zum Abfallwirtschaftsgesetz die Auffassung vertreten, dass es im Anwendungsbereich des AWG

'ungeachtet des ... Umstandes, dass die Ausschöpfung der normierten Höchststrafe für die Verwirklichung der durch die Verwaltungsstrafdrohung angestrebten Ziele prinzipiell ausreicht, besondere Situationen für erwerbsmäßige Abfallsammler und Abfallbehandler geben kann, in welchen etwa im Hinblick auf das Gefährdungspotential und das mögliche Einkalkulieren des Strafausmaßes bei Begehung einer tatbestandsmäßigen Handlung die angefochtene Mindestgeldstrafe für einen eingeschränkten Personenkreis gerechtfertigt sein kann'.

Selbst wenn aber aus Gründen der General- und Spezialprävention vom Gesetzgeber strenge Strafen intendiert sind, muss auch in diesen Fällen die Strafe in einem angemessenen Verhältnis zum Grad des Verschuldens und zur Höhe des durch das Vergehen bewirkten Schadens stehen (vgl VfSlg. 9901/1983 und 11587/1987).

Der Verfassungsgerichtshof hat im Erkenntnis VfSlg. 15785/2000 der die Mindeststrafdrohung des Abfallwirtschaftsgesetzes verteidigenden Bundesregierung eingeräumt, dass Umweltverstöße durch Unternehmer wirksam nur durch ein 'besonderes, nicht mehr wirtschaftlich einkalkulierbares Strafausmaß hintangehalten werden', können, sowie, dass die Sicherung der Einhaltung der Vorschriften des AWG 1990 und damit der Verwirklichung von dessen Zielen nur dann erreicht werden kann, wenn die für den Fall des rechtswidrigen Verhaltens vorgesehene Strafe derart empfindlich ist, dass ein in der Regel normgemäßes Verhalten durchgesetzt werden kann (Hinweis auch auf VfSlg. 7967/1976). Die Formulierung der Strafbestimmungen der Ziffern 1 und 2 des §39 Abs1 lita AWG 1990 lasse jedoch aufgrund ihres unklaren Wortlautes eine einschränkende Anwendung nur auf gewerbliche Abfallsammler und -behandler, also auf gewerbsmäßig im Bereich der Abfallwirtschaft tätige Unternehmer nicht zu.

2. Daraus lässt sich als gemeinsamer Nenner zumindest ableiten, dass dann, wenn eine Strafdrohung sowohl gewerbsmäßig tätige Unternehmer im Betrieb ihres Unternehmens als auch Private trifft, durch ihre Ausgestaltung zwischen diesen Gruppen unterschieden werden muss, und zwar wegen der Unterschiedlichkeit des durch die Tat erzielbaren Nutzens, sowie der unterschiedlichen Situation in general- und spezialpräventiver Hinsicht, aber auch wegen des aus dem Gleichheitssatz abzuleitenden Gebotes der Beachtung der konkreten Umstände, unter denen die Verwaltungsübertretung begangen wurde, und schließlich der persönlichen Verhältnisse desjenigen, der die Verwaltungsübertretung begangen hat.

Eine solche Differenzierung ist hier umso mehr geboten, als der Gesetzgeber im Ausländerbeschäftigungsgesetz durch die hohen Strafdrohungen den wirtschaftlichen Nutzen der Beschäftigung von Ausländern treffen will. Der Verwaltungsgerichtshof verkennt nicht, dass auch bei der Beschäftigung von Ausländern durch Private, sei es etwa im Haushalt oder in der Pflege, der damit erzielbare wirtschaftliche Nutzen (niedrigere Kosten der Dienstleistungen) in aller Regel der Motor des Handelns ist. Dieser Nutzen ist aber - auch in seinem monetären Wert - ein ganz unterschiedlicher, je nachdem ob er - wie bei Privaten - nur in einem Kostenvorteil besteht, oder ob damit - wie bei einem Unternehmen - typischerweise auch regelmäßig wiederkehrende Gewinnchancen eröffnet werden.

Dementsprechend unterschiedlich sind auch die aus der Sicht der Spezialprävention bezogen auf die Strafhöhe anzustellenden Erwägungen. Eine solche Differenzierung muss das Gesetz unter Gleichheitsgesichtspunkten zulassen. Dem steht aber hier die nicht differenzierende Mindeststrafdrohung entgegen, welche durch die Anordnung, dass zumindest die Mindeststrafe pro beschäftigtem Ausländer zu verhängen ist, schon bei einer Beschäftigung von drei Personen - wie im Beschwerdefall - de facto Euro 3.000,-- beträgt.

Da es bei der nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes erforderlichen Differenzierung um Unterschiede in der Sozialschädlichkeit des Verhaltens geht, kann auch die Anwendung des §20 VStG die aufgezeigte Verfassungswidrigkeit der im dritten Strafsatz des §28 Abs1 Z. 1 AuslBG normierten einheitlichen Mindeststrafe nicht beseitigen, weil die Anwendung der außerordentlichen Milderung einerseits voraussetzt, dass die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe erheblich überwiegen, der bloße Umstand, dass ein Täter Privater ist, aber noch keinen Milderungsgrund darstellt. Überdies müssen die §§20 oder 21 VStG bei Vorliegen der Voraussetzungen durchaus auch bei einem Unternehmen angewendet werden (vgl. dazu etwas jüngst das Erkenntnis vom 4. September 2006, Zl. 2005/09/0073).

Dies alles leistet die hier angefochtene Strafdrohung nicht:

es ist auch bei Anerkennung aller general- und spezialpräventiven Motive des Gesetzgebers nicht adäquat, dieselbe Strafdrohung gegen gewerblich tätige Unternehmer und Private anzuwenden, die Unternehmen und Private typischerweise unterschiedlich stark treffen. Der Beschwerdefall ist nach den Feststellungen der Behörde dadurch charakterisiert, dass die mit insgesamt € 2.250,-- bestrafte Beschwerdeführerin (eine bislang verwaltungsstrafrechtlich unbescholtene Pensionistin mit einem Monatseinkommen von - laut belangte Behörde - 'knapp € 600,--') eine Art 'Haustürgeschäft' mit einer Gruppe dreier von Haus zu Haus gehender und sich zu diversen Reparaturarbeiten erbötig machender polnischer Staatsangehörigen abgeschlossen hat. Die Mindeststrafdrohung von 3 x € 1.000,-- ist in diesem Fall und vergleichbaren Fällen selbst unter Anwendung des §20 VStG bei weitem überschießend (vgl vor allem VfSlg. 15.785/2000).'

Diese Erwägungen des Verwaltungsgerichtshofes begründen nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Vorarlberg Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der angefochtenen Gesetzesbestimmung."

4. Die Bundesregierung verweist auf die zu G41/07 erstattete Äußerung.

II. Der Verfassungsgerichtshof hat über die mit Blick auf die Novellierung des Straftatbestandes - zulässigen - Anträge erwogen:

1. In beiden Anträgen werden vom UVS Vlbg. Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der Mindeststrafe wegen Verstoßes gegen das Sachlichkeitsgebot des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes erhoben.

1.1. Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes begrenzt das Sachlichkeitsgebot den Spielraum des Gesetzgebers bei der Festlegung von Sanktionen für rechtswidriges Verhalten. Der Verfassungsgerichtshof hat es insbesondere für unzulässig angesehen, wenn eine absolute Strafdrohung unabhängig vom Grad des Verschuldens und unabhängig von der Höhe des durch eine Gesetzesübertretung bewirkten Schadens vorgesehen ist (VfSlg. 9901/1983 zur Strafe des Verfalls), mit der Folge, dass eine Regelung ihrem System nach ein exzessives Missverhältnis zwischen der Höhe der Strafe einerseits und dem Grad des Verschuldens und der Höhe des verursachten Schadens andererseits einschließt (VfSlg. 10.904/1986, ähnlich bereits VfSlg. 10.597/1985).

1.2. In Fortführung dieser Rechtsprechung sprach der Verfassungsgerichtshof aus, dass das Sachlichkeitsgebot auch den Fall verpöne, in dem ein exzessives Missverhältnis zwischen dem unter Strafsanktion gestellten Verhalten und der als primäre Rechtsfolge vorgesehenen Geldstrafe gegeben ist (VfSlg. 12.151/1989). Dagegen sei es nicht unsachlich, wenn sich die Strafhöhe vor allem am Strafzweck orientiere (VfSlg. 7967/1976), welcher nur dann erreicht werden könne, wenn die für den Fall des vorsätzlichen rechtswidrigen Verhaltens vorgesehene Strafe derart empfindlich sei, dass ein in der Regel normgemäßes Verhalten durchgesetzt werden könne. Im Erkenntnis VfSlg. 15.677/1999 hielt der Verfassungsgerichtshof fest, dass diese Strafdrohung noch keine betragsmäßige Höhe erreicht hätte, die mit den hergebrachten, der Rechtsordnung immanenten Zwecken der Verwaltungsstrafe nicht mehr vereinbar wäre.

Im Erkenntnis VfSlg. 15.785/2000 befand der Verfassungsgerichtshof sodann eine Mindestgeldstrafe in der Höhe von S 50.000 in §39 Abs1 lita AWG 1990 als verfassungswidrig. Er verwies darauf, dass (selbst wenn aus Gründen der General- und Spezialprävention strenge Strafen erforderlich sein sollten) die Strafe in einem angemessenen Verhältnis zum Grad des Verschuldens und zur Höhe des durch das Vergehen bewirkten Schadens stehen müsse. Die Sicherung der Einhaltung der Vorschriften des AWG und damit der Verwirklichung von dessen Zielen könne nur dann erreicht werden, wenn die für den Fall des rechtswidrigen Verhaltens vorgesehene Strafe derart empfindlich sei, dass ein in der Regel normgemäßes Verhalten durchgesetzt werden könne. Ein aus präventiven Erwägungen für erforderlich befundenes Strafausmaß könne aber auch ohne die angefochtene Mindestgeldstrafe erreicht werden, weil die angestrebten general- und spezialpräventiven Ziele auch durch die Normierung einer empfindlichen Höchststrafe (in der Höhe von S 500.000) verwirklicht werden könnten.

Im Erkenntnis VfSlg. 16.407/2001 fand der Verfassungsgerichtshof schließlich eine Mindeststrafe in der Höhe von S 20.000 für Verwaltungsübertretungen gemäß §23 Abs1 Z8 Güterbeförderungsgesetz 1995 für unsachlich, da mit der gewählten Rechtsetzungstechnik weder auf das Gewicht und die Zielrichtung der im Einzelfall verletzten Vorschriften noch auf die konkreten Umstände Bedacht genommen wurde, unter denen die Verwaltungsübertretung begangen wurde, noch auf die persönlichen Verhältnisse desjenigen, der die Verwaltungsübertretung begangen hat. Eine Rechtfertigung im Hinblick auf den durch derartige Straftaten erzielbaren wirtschaftlichen Vorteil scheide von vornherein deshalb aus, weil keinesfalls davon ausgegangen werden könne, dass der Lenker des LKW aus der Begehung der Verwaltungsübertretung einen unmittelbaren Nutzen ziehe.

1.3. Bereits im Erkenntnis VfSlg. 13.790/1994 hielt der Verfassungsgerichtshof die Strafsätze des §28 Abs1 Z1 AuslBG idF BGBl. 231/1988 von (damals) S 5.000 bis zu S 60.000 für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer sowie im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 10.000 bis zu S 120.000 und - bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern - für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer von S 10.000 bis zu S 120.000 für verfassungsrechtlich unbedenklich. Er hielt fest, dass der Gesetzgeber bei der Festsetzung der Strafdrohung für Verwaltungsübertretungen dieser Art, insbesondere für Fälle einer lang andauernden Fortsetzung oder wiederholten Begehung der Straftat, den möglichen wirtschaftlichen Nutzen in Betracht ziehen dürfe, den der Täter durch das verbotene Verhalten erziele. Andernfalls könne es bei ausreichend hohem wirtschaftlichem Interesse dazu kommen, dass der Strafbetrag als bloßer Preis des erwarteten Nutzens kalkuliert werde, und die Strafdrohung ihren Zweck verfehle.

Der Verfassungsgerichtshof konnte nicht erkennen, dass das öffentliche Interesse an der Durchsetzung der Vorschriften über die Kontrolle der Ausländerbeschäftigung Strafen dieser Höhe nicht rechtfertigen würde. Von einem Exzess könne in Ansehung der Strafsätze angesichts des möglichen Nutzens einer länger dauernden Beschäftigung und im Hinblick darauf, dass im einzelnen Strafsatz auch sehr lange Zeit hindurch fortgesetzte Straftaten erfasst werden müssen, nicht die Rede sein.

2. Der Verfassungsgerichtshof sieht keinen Grund, von seiner Rechtsprechung abzugehen. Zwar wurden die Mindeststrafdrohungen in §28 Abs1 Z1 AuslBG gegenüber der Rechtslage, wie sie der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis VfSlg. 13.790/1994 zu beurteilen hatte, angehoben. Diese Anhebung folgte jedoch nicht in einem Ausmaß, dass das Gewicht der Mindeststrafdrohungen nunmehr außer Verhältnis zum Gewicht der damit verfolgten Ziele stünde. Auch vermag der Verfassungsgerichtshof nicht zu erkennen, dass sich die tatsächlichen Umstände in den letzten Jahren derart geändert hätten, dass die mit der Mindeststrafdrohung verfolgten Ziele nicht mehr erreicht werden könnten.

2.1. Der Verwaltungsgerichtshof erblickt die Unsachlichkeit der Regelung des §28 Abs1 Z1 AuslBG unter Hinweis auf die jüngere Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes darin, dass sie für Private dieselbe Strafdrohung vorsieht wie für Unternehmer. Soweit sich der Verwaltungsgerichtshof dabei auf das Erkenntnis VfSlg. 16.407/2001 beruft, ist daraus für seinen Standpunkt nichts zu gewinnen. Wie der Verfassungsgerichtshof in diesem Erkenntnis ausdrücklich festhielt, konnte die Mindeststrafsanktion im Güterbeförderungsgesetz nicht durch den mit der Verwaltungsübertretung erzielbaren Vorteil gerechtfertigt werden, da der Lenker des LKW - im Gegensatz zum Privaten, der einen Ausländer beschäftigt - regelmäßig keinen Nutzen aus der Verwaltungsübertretung zieht.

Im Erkenntnis VfSlg. 15.785/2000 sah der Verfassungsgerichtshof zwar die Mindeststrafdrohung im Hinblick auf gewerbsmäßig tätige Abfallsammler u.a. deshalb für gerechtfertigt an, weil sie das Strafausmaß möglicherweise einkalkulieren könnten, eine generelle Mindeststrafe (und damit auch für Private) hielt er für unsachlich. Auch daraus lässt sich für den Verwaltungsgerichtshof nichts für die Unsachlichkeit der angefochtenen Regelung gewinnen, weil hier anders als dort auch der Private regelmäßig einen erheblichen wirtschaftlichen Nutzen aus der Verwaltungsübertretung ziehen kann. Ebenso wenig ist der Hinweis von der Hand zu weisen, dass auch die kumulierte Beschäftigung von Ausländern durch Private der Volkswirtschaft im Allgemeinen und dem österreichischen Arbeitsmarkt im Besonderen einen nicht zu vernachlässigenden Schaden zufügt.

2.2. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Strafdrohung nach der Schädlichkeit dadurch differenziert ist, dass bei gleichzeitiger Beschäftigung von mehr als drei Arbeitnehmern die doppelte Mindeststrafe vorgesehen ist. Wenn der Gesetzgeber bei dieser Differenzierung nicht an die Unternehmereigenschaft anknüpft, sondern höhere Strafen ab einer bestimmten Anzahl beschäftigter Ausländer vorsieht, die im Regelfall eher bei Unternehmen als bei Privaten gegeben ist, kann ihm nicht entgegengetreten werden, weil und insoweit er damit einerseits typischerweise organisierte (und mit qualifizierter Strafhöhe im Wiederholungsfall auch wiederholte) Übertretungen des Gesetzes erfasst und andererseits zahlreiche Situationen vergleichbarer Beschäftigung von Ausländern mit gleicher Schädlichkeit bestehen, die nicht im Rahmen eines Unternehmens erfolgt.

2.3. Auch der Umstand, dass bei gleichzeitiger Beschäftigung von mehreren Ausländern die Mindeststrafe mehrfach droht, bedeutet nicht - wie der Verwaltungsgerichtshof meint - , dass sich die Mindeststrafe bei Beschäftigung von mehreren Personen vervielfältigt. Dieses Ergebnis ist nur die Folge des Umstandes, dass die Straftatbestände auf die - gegebenenfalls lange fortgesetzte - Beschäftigung mehrerer Ausländer und die darin liegende Vervielfachung des Unrechtsgehaltes auf eine Weise Bedacht nehmen, die der Häufung von Straftaten und damit dem für das Verwaltungsstrafverfahren charakteristischen Kumulationsprinzip entspricht. Was die Strafsätze betrifft, führt das hier gewählte System nämlich zu einem ähnlichen Ergebnis wie der in §22 VStG niedergelegte Grundsatz, dass die durch mehrere Übertretungen verwirkten Strafen nebeneinander zu verhängen sind (so bereits iZm §28 AuslBG VfSlg. 13.790/1994). Gegen das Kumulationsprinzip aber hat der Verwaltungsgerichtshof keine Bedenken erhoben.

2.4. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber in den §§20 und 21 VStG die Möglichkeit eröffnet hat, unter bestimmten Voraussetzungen trotz Mindeststrafe eine geringere als diese oder gar keine Strafe zu verhängen. Dass die §§20 und 21 VStG auch bei Beschuldigten, die für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch Unternehmen verantwortlich sind, zur Anwendung kommen können, ändert entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes nichts daran, dass sie im Fall der Mindeststrafen des §28 Abs1 Z1 AuslBG geeignet sind, die Verhängung verfassungswidriger, weil überschießender Strafen gegenüber Privaten abzuwenden (vgl. auch VfGH vom 27.9.2007, G24/07 ua).

3. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.