TE OGH 2010/4/20 4Ob59/10w

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H***** GmbH, *****, vertreten durch Ploil, Krepp & Partner, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei P***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Marcella Prunbauer, Rechtsanwältin in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 60.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 26. Jänner 2010, GZ 15 R 200/09f-15, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß § 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Die Behauptung, auf einem bestimmten Markt die „Nummer 1“ zu sein, wird in der Regel als Tatsachenbehauptung verstanden (4 Ob 402/85 = SZ 59/25 - Nummer 1 im Fensterbau; zuletzt etwa 4 Ob 245/07v = ÖBl 2008, 230 [Gamerith] - Die neue Nummer 1 der ÖAK). Sie ist als irreführende Geschäftspraktik zu werten, wenn der belangte Mitbewerber die damit behauptete Spitzenstellung nicht nachweisen kann (4 Ob 81/04x = ÖBl 2004, 267 - Nr 1 - Preise; RIS-Justiz RS0078519; zuletzt etwa 4 Ob 19/10p). Die gegenteilige Auffassung des Rekursgerichts ist nicht von der Rechtsprechung gedeckt.

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte allerdings nur behauptet, auf einem bestimmten Markt „zur Nummer 1 gewählt“ worden zu sein. Mit dieser Ankündigung wird ein Durchschnittsverbraucher die Vorstellung verbinden, dass die Wahl durch eine für den Markt repräsentative Gruppe erfolge. Da das nicht zutraf, lag insofern eine irreführende Geschäftspraktik vor. Der Unrechtsgehalt dieses Verhaltens ist aber durch das von den Vorinstanzen ohnehin erlassene Verbot zur Gänze abgedeckt.

Eine nach objektiven Kriterien bestehende Spitzenstellung (Alleinstellung) hat die Beklagte demgegenüber durch den Hinweis auf die „Wahl“ zur „Nummer 1“ nicht behauptet. Das Rekursgericht hat daher das auf das generelle Verbot einer solchen Behauptung gerichtete Mehrbegehren im Ergebnis zutreffend abgewiesen.