TE OGH 2010/6/30 9Ob50/09g

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hradil, Dr. Hopf, Mag. Ziegelbauer und Dr. Brenn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** Sammelklage-Verein, *****, vertreten durch Mag. Ulrich Salburg, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Anlegerentschädigung von Wertpapierfirmen GmbH, Rainergasse 31/8, 1040 Wien, vertreten durch Preslmayr Rechtsanwälte OG, Wien, wegen 105.244,04 EUR sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 16. März 2009, GZ 4 R 1/09k-47, womit das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 23. September 2008, GZ 11 Cg 92/06a-42, in der Hauptsache bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass die Entscheidungen der Vorinstanzen einschließlich der in Rechtskraft erwachsenen Entscheidungsteile (Zuspruch von 8.177,87 EUR sA sowie Abweisung von 1.094,06 EUR sA) zu lauten haben:

„Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen den Betrag von 91.795,73 EUR samt 4 % Zinsen seit 7. 6. 2006 bei sonstiger Exekution in das Treuhandvermögen zu zahlen.

Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei 13.448,31 EUR samt 4 % Zinsen seit 7. 6. 2006 zu zahlen, wird abgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 22.846,79 EUR (darin 2.781,17 EUR USt und 6.159,78 EUR anteilige Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz sowie die mit 2.261,90 EUR (darin 376,98 EUR USt) abzüglich anteiliger Barauslagen der beklagten Partei von 420,84 EUR, sohin mit 1.841,06 EUR bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

Die beklagte Partei ist weiter schuldig, der klagenden Partei die mit 1.569,90 EUR (darin 261,65 EUR USt) abzüglich anteiliger Barauslagen der beklagten Partei von 607,88 EUR, sohin mit 962,02 EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist ein Verein mit dem Zweck, die Interessen von natürlichen und juristischen Personen zu fördern, die im Zusammenhang mit der Tätigkeit der A***** F***** (im Folgenden kurz A*****-F), FN *****, bzw der A***** A***** (im Folgenden kurz A*****-A), FN *****, die zuvor unter „A*****“ (kurz: A***** AG) firmiert hatte, geschädigt wurden. Die Beklagte ist die nach § 32 Z 8 Wertpapieraufsichtsgesetz, BGBl Nr 753/1996 (kurz: WAG 1996) bzw nach § 75 Abs 2 WAG 2007 eingerichtete Entschädigungseinrichtung (kurz: „AEW“). A*****-A und A*****-F waren Wertpapierdienstleistungsunternehmen (kurz: WPDLU) iSd § 19 Abs 1 WAG 1996, die mit Verfügungsvollmacht im Auftrag vom Kunden die Verwaltung von deren Portfolios durchführen und somit Dienstleistungen nach § 1 Abs 1 Z 19 lit b BWG erbringen durften. Die A*****-A wurde am 16. 10. 1999 als Gesellschafterin der Beklagten im Firmenbuch zu FN ***** eingetragen und am 17. 1. 2003 als Gesellschafterin wieder gelöscht. Der Betrieb „Erbringung von Wertpapierdienstleistungen“ der A*****-A wurde mit 11. 10. 2002 infolge einer Spaltung zur Aufnahme auf die A*****-F übertragen. Die A*****-F trat in die Vertragsverhältnisse der Kunden mit der A*****-A ein. Die A*****-F wurde am 17. 1. 2003 als Gesellschafterin der Beklagten im Firmenbuch eingetragen und am 3. 12. 2005 gelöscht.Der Kläger ist ein Verein mit dem Zweck, die Interessen von natürlichen und juristischen Personen zu fördern, die im Zusammenhang mit der Tätigkeit der A***** F***** (im Folgenden kurz A*****-F), FN *****, bzw der A***** A***** (im Folgenden kurz A*****-A), FN *****, die zuvor unter „A*****“ (kurz: A***** AG) firmiert hatte, geschädigt wurden. Die Beklagte ist die nach Paragraph 32, Ziffer 8, Wertpapieraufsichtsgesetz, Bundesgesetzblatt Nr 753 aus 1996, (kurz: WAG 1996) bzw nach Paragraph 75, Absatz 2, WAG 2007 eingerichtete Entschädigungseinrichtung (kurz: „AEW“). A*****-A und A*****-F waren Wertpapierdienstleistungsunternehmen (kurz: WPDLU) iSd Paragraph 19, Absatz eins, WAG 1996, die mit Verfügungsvollmacht im Auftrag vom Kunden die Verwaltung von deren Portfolios durchführen und somit Dienstleistungen nach Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 19, Litera b, BWG erbringen durften. Die A*****-A wurde am 16. 10. 1999 als Gesellschafterin der Beklagten im Firmenbuch zu FN ***** eingetragen und am 17. 1. 2003 als Gesellschafterin wieder gelöscht. Der Betrieb „Erbringung von Wertpapierdienstleistungen“ der A*****-A wurde mit 11. 10. 2002 infolge einer Spaltung zur Aufnahme auf die A*****-F übertragen. Die A*****-F trat in die Vertragsverhältnisse der Kunden mit der A*****-A ein. Die A*****-F wurde am 17. 1. 2003 als Gesellschafterin der Beklagten im Firmenbuch eingetragen und am 3. 12. 2005 gelöscht.

Bei der A*****-A war Harald L***** vom 3. 3. 1999 bis 11. 7. 2003 als (gemeinsam mit einem weiteren Vorstand oder einem Prokuristen vertretungsbefugter) Vorstand, danach als Aufsichtsratsmitglied im Firmenbuch eingetragen. Mag. Dietmar B***** war vom 3. 3. 1999 bis 5. 8. 2000 als (gemeinsam mit einem Vorstandsmitglied vertretungsbefugter) Prokurist und sodann bis 15. 6. 2005 als (gemeinsam mit einem weiteren Vorstand oder Prokuristen vertretungsbefugter) Vorstand, Mag. Thomas M***** vom 25. 6. 2003 bis 12. 9. 2003 als (gemeinsam mit einem Vorstandsmitglied vertretungsbefugter) Prokurist, danach als (gemeinsam mit einem weiteren Vorstand oder einem Prokuristen vertretungsbefugter) Vorstand eingetragen. Mag. B*****, Harald L***** und Dagmar P***** waren im Zeitpunkt der Gründung zu je einem Drittel Anteilsinhaber der A*****-A (damals noch „A***** AG“). Nach einem Bescheid der FMA im März 2005 übertrug Harald L***** seine Aktien auf Mag. B*****.

Zur A*****-F: zunächst wurde am 5. 5. 2001 eine A***** C***** GmbH im Firmenbuch eingetragen, deren Geschäftsführer vom 30. 1. 2002 bis 4. 10. 2002 Mag. B***** bzw vom 1. 3. 2002 bis 4. 10. 2002 Harald L***** waren, die jeweils selbständig vertreten konnten. Aufgrund des Generalversammlungsbeschlusses vom 5. 7. 2002 wurde die A***** C***** GmbH gemäß §§ 245 ff AktienG in die nunmehrige Aktiengesellschaft A***** (kurz: A*****-F) umgewandelt. Die entsprechende Eintragung erfolgte am 4. 10. 2002. Alleingesellschafterin der GmbH war die A*****-A; diese war dann auch als Alleinaktionärin der A*****-F im Firmenbuch eingetragen. Nach Umwandlung in die Aktiengesellschaft war Mag. B***** bis 17. 6. 2005 als (gemeinsam mit einem anderen Vorstandsmitglied oder einem Prokuristen vertretungsbefugter) Vorstand der A*****-F eingetragen; Mag. Thomas M***** vom 18. 10. 2004 bis 17. 6. 2005 als (gemeinsam mit einem anderen Vorstandsmitglied oder einem Prokuristen vertretungsbefugter) Vorstand; Harald L***** war als Vorsitzender des Aufsichtsrats von 4. 10. 2002 bis 31. 12. 2003, danach als Aufsichtsratsmitglied bis 10. 6. 2005 eingetragen. Ab 17. 6. 2006 folgten Wolfgang B***** und Mario H***** als (gemeinsam mit einem anderen Vorstandsmitglied oder einem Prokuristen vertretungsbefugte) Vorstände nach. Davor war von 12. 2. 2005 bis 2. 6. 2005 Mario H***** als (gemeinsam mit einem anderen Vorstandsmitglied oder einem Prokuristen vertretungsbefugter) Vorstand eingetragen.Zur A*****-F: zunächst wurde am 5. 5. 2001 eine A***** C***** GmbH im Firmenbuch eingetragen, deren Geschäftsführer vom 30. 1. 2002 bis 4. 10. 2002 Mag. B***** bzw vom 1. 3. 2002 bis 4. 10. 2002 Harald L***** waren, die jeweils selbständig vertreten konnten. Aufgrund des Generalversammlungsbeschlusses vom 5. 7. 2002 wurde die A***** C***** GmbH gemäß Paragraphen 245, ff AktienG in die nunmehrige Aktiengesellschaft A***** (kurz: A*****-F) umgewandelt. Die entsprechende Eintragung erfolgte am 4. 10. 2002. Alleingesellschafterin der GmbH war die A*****-A; diese war dann auch als Alleinaktionärin der A*****-F im Firmenbuch eingetragen. Nach Umwandlung in die Aktiengesellschaft war Mag. B***** bis 17. 6. 2005 als (gemeinsam mit einem anderen Vorstandsmitglied oder einem Prokuristen vertretungsbefugter) Vorstand der A*****-F eingetragen; Mag. Thomas M***** vom 18. 10. 2004 bis 17. 6. 2005 als (gemeinsam mit einem anderen Vorstandsmitglied oder einem Prokuristen vertretungsbefugter) Vorstand; Harald L***** war als Vorsitzender des Aufsichtsrats von 4. 10. 2002 bis 31. 12. 2003, danach als Aufsichtsratsmitglied bis 10. 6. 2005 eingetragen. Ab 17. 6. 2006 folgten Wolfgang B***** und Mario H***** als (gemeinsam mit einem anderen Vorstandsmitglied oder einem Prokuristen vertretungsbefugte) Vorstände nach. Davor war von 12. 2. 2005 bis 2. 6. 2005 Mario H***** als (gemeinsam mit einem anderen Vorstandsmitglied oder einem Prokuristen vertretungsbefugter) Vorstand eingetragen.

Sowohl über das Vermögen der A*****-A als auch der A*****-F wurde am 7. 11. 2005 das Konkursverfahren eröffnet. Aus- und Absonderungsansprüche von Anlegern können nicht erfüllt werden, weil sich keine Anlegergelder bzw Finanzanlagen in der Masse befinden. Vom Masseverwalter wurde angezeigt, dass die Konkursmasse nicht ausreicht, um die Masseforderungen zu erfüllen (Masseunzulänglichkeit).

Die Anleger Gerhard K*****, Gerhard H*****, Elfriede D*****, Stefanie S*****, Silvia V*****, Brigitte M*****, Daniela T*****, Daniel S*****, Werner W*****, Theodor C*****, Bruno S***** und Pierre W***** hatten mit der A*****-A bzw mit der A*****-F Vermögensverwaltungsverträge abgeschlossen, denen zufolge die von ihnen eingezahlten Gelder im (luxemburgischen) A***** Fund SICAV (früher: T*****) veranlagt werden sollten, was auch geschah. Rudolf K***** hatte einen Vertrag mit der A***** GmbH. Soweit dieser, welche nicht Mitglied der Beklagten war, Gelder zugeführt wurden, konnte es vorkommen, dass diese nicht widmungsgemäß abgeführt und in einen Fonds investiert, sondern von den Mitarbeitern der GmbH durch direkten Zugriff abgezogen wurden. (Möglicherweise betraf dies auch Rudolf K*****, der seine Zahlungen auf ein Konto der GmbH getätigt hatte; dass spätere Einzahlungen dieses Anlegers an A*****-A oder A*****-F bzw in einen Fonds erfolgten, wurde nicht behauptet und konnte auch nicht festgestellt werden.) Mit Ausnahme von Pierre W***** erhielt keine der oben genannten Personen, die ihre Forderungen an den klagenden Verein abgetreten haben, ihr Kapital zurück. In allen Fällen hatte die Vermögensverwaltung zuletzt die A*****-F für die Anleger durchgeführt.

Gerhard K***** hatte den Vermögensverwaltungsvertrag mit der A***** AG (= mit der späteren A*****-A) abgeschlossen. Insgesamt leistete er Zahlungen über 10.089,14 EUR. Gerhard H***** schloss ebenfalls mit der A***** AG einen Vermögensverwaltungsvertrag und leistete bis zum August 2004 Zahlungen von insgesamt 4.505,54 EUR. Die Zahlungen von Elfriede D***** (2.800 EUR), Werner W***** (2.761,57 EUR) und Bruno S***** (2.616 EUR) können für die weiteren Erörterungen außer Betracht bleiben, da diesbezüglich ein rechtskräftiger Zuspruch vorliegt. Rudolf K***** schloss, wie schon erwähnt, den Vertrag mit der A***** GmbH, die weder Mitglied der Beklagten war, noch Rechtsvorgängerin einer der beiden A*****-Gesellschaften (A*****-A bzw A*****-F) ist. Er zahlte insgesamt 12.354,25 EUR, auch bei ihm wurde die „Vermögensverwaltung“ zuletzt formell von der A*****-F geführt (ob da überhaupt noch irgendwelche Gelder oder Finanzmittel des Rudolf K***** vorhanden waren - siehe oben - konnte nicht festgestellt werden). Stefanie S***** schloss ebenfalls mit der A***** AG einen Vertrag, sie leistete eine Einmalzahlung von 100.000 ATS. Silvia V***** schloss mit der A***** AG einen Vermögensverwaltungsvertrag und zahlte insgesamt 6.758,62 EUR. Brigitte M***** schloss den Vertrag ebenfalls mit der A***** AG und leistete eine Einmalzahlung von 200.000 ATS. Daniela T*****, die einen Vertrag mit A*****-F hatte, erlegte einen Einmalbetrag von 7.000 EUR. Daniel S***** schloss den Vermögensverwaltungsvertrag mit A*****-F und leistete insgesamt Zahlungen von 21.656,20 EUR. Theodor C***** schloss den Vertrag mit A*****-A und zahlte insgesamt 5.377,55 EUR. Pierre W***** hatte seinen Vertrag mit A*****-A oder A*****-F geschlossen, er zahlte insgesamt 13.953,07 EUR, erhielt jedoch darauf eine Anzahlung von 5.867,81 EUR zurück.

Nach der Gründung der A***** AG (= später: A*****-A) gab es keine direkten Zugriffe auf Kundengelder mehr. Die eingezahlten Gelder der Anleger waren vielmehr, an die Depotbanken (zunächst Banque C*****, danach I*****, beide in Luxemburg) weitergeleitet und in den A***** Fund SICAV investiert worden. Mag. B***** und Harald L***** griffen in der Folge auf ein ausgeklügeltes System sogenannter „redemptions“ zurück, um entweder sich selbst, A*****-A bzw A*****-F zu bereichern oder (in dieser Höhe mit den Anlegern nicht vereinbarte) Provisionen an Vermittler auszuzahlen. Zu diesem Zweck wurden über Weisung von Mag. B***** oder Harald L***** von den jeweiligen Depotbanken Fondsanteile verkauft, der Erlös jedoch nicht den Kunden gutgeschrieben. Es bestanden auch keine Einzelkundenkonten, sondern es gab nur ein Sammelkonto. Die Depotbanken hielten sich bei der Durchführung dieser „redemptions“ jeweils genau an die Anweisungen, die von Mag. B***** im Namen von A*****-A bzw A*****-F gegeben worden waren. Diese Defaktovollziehung der Anordnungen der Organe von A*****-A bzw A*****-F beruhte auch darauf, dass sich A*****-A und A*****-F die Stellung eines „Investmentadvisors“ bzw „Investmentmanagers“ bei dem A***** Fund bzw dem (hier nicht weiter interessierenden) zweiten Fund, nämlich dem T***** Fund SICAV gesichert hatten. Die Mitarbeiter der A*****-A bzw A*****-F trafen daher im Auftrag von Mag. M*****, Harald L***** und Mag. B***** die ausschließlichen Entscheidungen, wenngleich sie in den jeweiligen Verwaltungsräten keine formelle Mehrheit hatten. Daneben bestand auch eine auf den Cayman-Islands registrierte „T*****“, welche vom 3. 7. 2003 bis 12. 5. 2005 zu 83,33 % im Eigentum einer „U*****“ stand, an der Mag. B***** und Harald L***** zu je 50 % beteiligt waren. Auf den Konten der T***** waren Mag. M***** und Mag. B***** zeichnungsberechtigt (zur näheren Rolle der „T*****“, insbesondere als „Nominee“ der Anleger, wurden zwar keine Feststellungen getroffen; dies ist jedoch für die Beurteilung auch nicht erforderlich, weil nicht eingewendet wurde, welche konkreten Verfügungen diese Institution neben A*****-A oder A*****-F zu Lasten der vom Kläger vertretenen Anleger getroffen hätte).

Mit seiner am 7. 6. 2006 beim Erstgericht eingebrachten Klage begehrte der Kläger - soweit im Revisionsverfahren noch relevant - die Rückzahlung der von den Anlegern geleisteten Zahlungen, wobei die Beklagte bis zu einem Betrag von 20.000 EUR pro Anleger gemäß § 23b WAG 1996 unabhängig davon hafte, ob die von den Anlegern veranlagten Gelder von der A*****-A bzw A*****-F „gehalten“ worden seien. A*****-A und A*****-F haben Kundengelder sowohl direkt als auch über von ihnen durch Beteiligungen oder persönliche Verflechtungen kontrollierte Unternehmen infolge ihrer Zugriffsmöglichkeit mittelbar gehalten. Die zur Verwaltung anvertrauten Beträge seien veruntreut worden. Den geschädigten Anlegern stünden insbesondere auch Schadenersatzansprüche zu. Zum Großteil ungerechtfertigt erfolgte Überweisungen von Erlösen aus Wertpapierverkäufen seien durch Organe der A*****-A und A*****-F auf Konten der A*****-Gesellschaften durchgeführt worden; beispielsweise in Höhe von 52.662.027,74 EUR an die A*****-A und A*****-F. Insoweit liege direktes Halten vor. Überdies sei aber über die als Nominee und Zahlstelle von A*****-A und A*****-F durch deren Organe beherrschte T***** Ltd (kurz: T*****) auch indirektes Halten am SICAV-Fund T***** (später: A*****-Fund) gegeben gewesen. Das Fondsmanagement sei nur eine „Abteilung“ von A***** gewesen. Da die A*****-F weder in der Lage sei, die den Anlegern im Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen geschuldeten Gelder zurückzuzahlen, noch ihnen die ihnen gehörenden und für ihre Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften verwalteten Instrumente zurückzugeben, sei die Beklagte als Entschädigungseinrichtung wegen des durch den Konkurs eingetretenen Sicherungsfalls auch dann verpflichtet, wenn den Anlegern gehörende Finanzinstrumente bei einer Depotbank verwahrt und bloß verwaltet und nicht auch gehalten worden seien. Der Masseverwalter habe sämtliche von den Anlegern im A*****-F-Konkurs angemeldeten Forderungen bestritten.Mit seiner am 7. 6. 2006 beim Erstgericht eingebrachten Klage begehrte der Kläger - soweit im Revisionsverfahren noch relevant - die Rückzahlung der von den Anlegern geleisteten Zahlungen, wobei die Beklagte bis zu einem Betrag von 20.000 EUR pro Anleger gemäß Paragraph 23 b, WAG 1996 unabhängig davon hafte, ob die von den Anlegern veranlagten Gelder von der A*****-A bzw A*****-F „gehalten“ worden seien. A*****-A und A*****-F haben Kundengelder sowohl direkt als auch über von ihnen durch Beteiligungen oder persönliche Verflechtungen kontrollierte Unternehmen infolge ihrer Zugriffsmöglichkeit mittelbar gehalten. Die zur Verwaltung anvertrauten Beträge seien veruntreut worden. Den geschädigten Anlegern stünden insbesondere auch Schadenersatzansprüche zu. Zum Großteil ungerechtfertigt erfolgte Überweisungen von Erlösen aus Wertpapierverkäufen seien durch Organe der A*****-A und A*****-F auf Konten der A*****-Gesellschaften durchgeführt worden; beispielsweise in Höhe von 52.662.027,74 EUR an die A*****-A und A*****-F. Insoweit liege direktes Halten vor. Überdies sei aber über die als Nominee und Zahlstelle von A*****-A und A*****-F durch deren Organe beherrschte T***** Ltd (kurz: T*****) auch indirektes Halten am SICAV-Fund T***** (später: A*****-Fund) gegeben gewesen. Das Fondsmanagement sei nur eine „Abteilung“ von A***** gewesen. Da die A*****-F weder in der Lage sei, die den Anlegern im Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen geschuldeten Gelder zurückzuzahlen, noch ihnen die ihnen gehörenden und für ihre Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften verwalteten Instrumente zurückzugeben, sei die Beklagte als Entschädigungseinrichtung wegen des durch den Konkurs eingetretenen Sicherungsfalls auch dann verpflichtet, wenn den Anlegern gehörende Finanzinstrumente bei einer Depotbank verwahrt und bloß verwaltet und nicht auch gehalten worden seien. Der Masseverwalter habe sämtliche von den Anlegern im A*****-F-Konkurs angemeldeten Forderungen bestritten.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Zunächst müsse bezweifelt werden, ob die Anlegerentschädigung des WAG 1996 überhaupt einen Sinn habe, weil die europäische Richtlinie über die Anlegerentschädigung (RL 97/9/EG = „AE-RL“) eine Anlegerentschädigung überhaupt nur für den Fall verpflichtend vorschreibe, dass Gelder oder Instrumente von einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen (WPDLU) gehalten würden, dh die Wertpapierfirma zum Schuldner der Anleger geworden ist. Genau dies sei aber nach der österreichischen Rechtslage den reinen WPDLU, wie auch A*****-A oder A*****-F, ausdrücklich verboten. Selbst wenn man konzessionswidriges Handeln auch unter den Entschädigungsbegriff subsumieren wolle, könne im vorliegenden Fall von einem „Halten“ nicht die Rede sein. Es sei nicht ausreichend, wenn „mittelbares Halten“, sei es über die Organe der WPDLU, sei es über komplizierte Schachtelkonstruktionen, erfolge. Die Rückzahlungen aus Fondsverkäufen hätten nur mit Zustimmung der Depotbanken erfolgen können, diese seien teilweise sogar auch an die Anleger erfolgt. Soweit solche Rückzahlungen nicht an Anleger durchgeführt worden seien, lägen einerseits zulässige Provisions- und Gebührenzahlungen vor, zum anderen hafte die Anlegerentschädigungseinrichtung nicht für vertragswidrig den A*****-Gesellschaften oder Dritten zugegangene Erlöse.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit Ausnahme einer in Rechtskraft erwachsenen Teilabweisung statt. Es ging dabei von der ihm durch das Berufungsgericht im ersten Rechtsgang überbundenen Rechtsauffassung aus, dass die Anlegerentschädigung grundsätzlich nur dann greifen könne, wenn ein WPDLU konzessionswidrig Gelder oder Finanzinstrumente von Anlegern selbst halte. Da reine Wertpapierfirmen in Österreich dies aber nicht dürften, komme die Haftung der Beklagten nur für den Fall des konzessionswidrigen Haltens in Frage, das heißt dann, wenn ein WPDLU Schuldner geworden und deshalb zur „Rückzahlung“ verpflichtet sei. Dabei reiche es aber, wenn die Gelder oder Instrumente auch mittelbar gehalten würden, wie es im vorliegenden Fall geschehen sei, wo sich die Organe der A*****-A bzw A*****-F die Einflussnahme auf den Fonds gesichert haben und damit in die Lage versetzt worden seien, aus Wertpapierverkäufen erlangte Gelder sich selbst bzw der A*****-A oder A*****-F zukommen zu lassen. Da die Einzahlungen der einzelnen Anleger und die Rückforderungszessionen an den Kläger feststehen, weiters, dass aus dem Konkurs der A*****-F bzw aus den luxemburgischen SICAVS bisher nichts geleistet worden und keine Zahlung zu erwarten sei, könnten die Anleger ihre veranlagten Gelder mit Erfolg von der Beklagten bis zum Haftungshöchstbetrag von 20.000 EUR zurückverlangen.

Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts in der Hauptsache. Es vertrat die dem Erstgericht schon im ersten Rechtsgang überbundene Rechtsauffassung, der zufolge zwar mit der Anlegerentschädigung des WAG nicht jede Betrügerei abgedeckt werden solle, jedenfalls aber das „Halten“ von Anlegergeldern oder -instrumenten. Darunter könne nicht nur das unmittelbare Halten durch das WPDLU verstanden werden, sondern müssten auch jene Fälle erfasst sein, in welchen das WPDLU Umgehungskonstruktionen wähle, um letztlich durch seine Organe dennoch Einfluss auf Gelder und Instrumente nehmen zu können, wie zB im vorliegenden Fall durch das Veräußern von Fondsanteilen und Behalten bzw Überweisen von Erlösgeldern, die sonst den Anlegern zustünden, an die A*****-A bzw A*****-F. Wesentlich sei, dass die Depotbanken die Anweisungen der A*****-A bzw A*****-F unwidersprochen durchgeführt haben, auf konkrete Mehrheitsverhältnisse in den Verwaltungsräten der Fonds käme es nicht an. Es wäre im Übrigen an der Beklagten gelegen, zu beweisen, dass die aus den „redemptions“ gewonnenen Gelder nicht nur A*****-A bzw A*****-F zugekommen seien, worin ein „Halten“ durch diese zu erblicken sei, sondern dass Gelder auch rechtmäßig verwendet worden seien. Diesen Beweis habe die Beklagte aber nicht erbracht, der diesbezüglich die Beweislast zukomme. Die Anleger könnten nur auf - unstrittig - unrichtige Aufstellungen der WPDLU zurückgreifen. Wollte man ihnen daher die Beweislast zumessen, wäre einer funktionierenden Anlegerentschädigung jeder Boden entzogen. Zutreffend habe die Beklagte in ihrer Berufung jedoch auf einen Abänderungsantrag (AA-85 23. GP) zur Regierungsvorlage (RV 286) hingewiesen, welcher dazu geführt habe, dass mit BGBl I 107/2007 der Beklagten nur mehr eine Treuhänderstellung zugewiesen werde. Wenngleich Gesetze in der Regel nicht zurückwirkten, sei gerade aus den Materialien ersichtlich, dass die Treuhänderstellung der Beklagten sich auch auf anhängige Fälle beziehen solle, um - nicht zuletzt wegen der zu erwartenden „A*****-Haftungen“ - den Fortbestand der Anlegerentschädigung zu sichern. Die Beklagte sei daher mit der Maßgabe zur Zahlung zu verurteilen gewesen, dass sie bei sonstiger Exekution in das Treuhandvermögen zu zahlen habe.Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts in der Hauptsache. Es vertrat die dem Erstgericht schon im ersten Rechtsgang überbundene Rechtsauffassung, der zufolge zwar mit der Anlegerentschädigung des WAG nicht jede Betrügerei abgedeckt werden solle, jedenfalls aber das „Halten“ von Anlegergeldern oder -instrumenten. Darunter könne nicht nur das unmittelbare Halten durch das WPDLU verstanden werden, sondern müssten auch jene Fälle erfasst sein, in welchen das WPDLU Umgehungskonstruktionen wähle, um letztlich durch seine Organe dennoch Einfluss auf Gelder und Instrumente nehmen zu können, wie zB im vorliegenden Fall durch das Veräußern von Fondsanteilen und Behalten bzw Überweisen von Erlösgeldern, die sonst den Anlegern zustünden, an die A*****-A bzw A*****-F. Wesentlich sei, dass die Depotbanken die Anweisungen der A*****-A bzw A*****-F unwidersprochen durchgeführt haben, auf konkrete Mehrheitsverhältnisse in den Verwaltungsräten der Fonds käme es nicht an. Es wäre im Übrigen an der Beklagten gelegen, zu beweisen, dass die aus den „redemptions“ gewonnenen Gelder nicht nur A*****-A bzw A*****-F zugekommen seien, worin ein „Halten“ durch diese zu erblicken sei, sondern dass Gelder auch rechtmäßig verwendet worden seien. Diesen Beweis habe die Beklagte aber nicht erbracht, der diesbezüglich die Beweislast zukomme. Die Anleger könnten nur auf - unstrittig - unrichtige Aufstellungen der WPDLU zurückgreifen. Wollte man ihnen daher die Beweislast zumessen, wäre einer funktionierenden Anlegerentschädigung jeder Boden entzogen. Zutreffend habe die Beklagte in ihrer Berufung jedoch auf einen Abänderungsantrag (AA-85 23. Gesetzgebungsperiode zur Regierungsvorlage Regierungsvorlage 286, ) hingewiesen, welcher dazu geführt habe, dass mit Bundesgesetzblatt Teil eins, 107 aus 2007, der Beklagten nur mehr eine Treuhänderstellung zugewiesen werde. Wenngleich Gesetze in der Regel nicht zurückwirkten, sei gerade aus den Materialien ersichtlich, dass die Treuhänderstellung der Beklagten sich auch auf anhängige Fälle beziehen solle, um - nicht zuletzt wegen der zu erwartenden „A*****-Haftungen“ - den Fortbestand der Anlegerentschädigung zu sichern. Die Beklagte sei daher mit der Maßgabe zur Zahlung zu verurteilen gewesen, dass sie bei sonstiger Exekution in das Treuhandvermögen zu zahlen habe.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Revision (hinsichtlich der 4.000 EUR übersteigenden Anlegeransprüche) zulässig sei, weil Rechtsprechung zur Auslegung der Anlegerentschädigung nach dem WAG fehle.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Beklagten aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit den Anträgen, das angefochtene Urteil hinsichtlich der bekämpften Ansprüche dahin abzuändern, dass diese Teilforderungen abgewiesen werden in eventu, die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben; in eventu, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass eine Verurteilung zur Zahlung der Teilforderungen - soweit anfechtbar - nur bis zu einem Betrag von insgesamt höchsten 20.000 EUR pro Anleger bei sonstiger Exekution in das Treuhandvermögen der Beklagten, bestehend aus den Beiträgen ihrer beitragspflichtigen Mitglieder, für den Fall A***** höchstens 10 % deren Eigenkapital, ausgesprochen wird; in eventu, dass eine Verurteilung zur Zahlung der Teilforderungen - soweit anfechtbar - bis zu einem Betrag von höchstens 20.000 EUR pro Anleger bei sonstiger Exekution in das Treuhandvermögen der beklagten Partei, das durch § 76 WAG idF BGBl I 39/2009 begrenzt ist und in exekutionsfähiger Weise beschrieben werden müsse, ausgesprochen wird; in eventu das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass eine Verurteilung zur Zahlung der Teilforderungen - soweit anfechtbar - samt 4 % Zinsen ab Rechtskraft des Urteils bis zu einem Betrag von insgesamt höchstens 20.000 EUR pro Anleger bei sonstiger Exekution in das Treuhandvermögen der beklagten Partei ausgesprochen wird.Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Beklagten aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit den Anträgen, das angefochtene Urteil hinsichtlich der bekämpften Ansprüche dahin abzuändern, dass diese Teilforderungen abgewiesen werden in eventu, die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben; in eventu, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass eine Verurteilung zur Zahlung der Teilforderungen - soweit anfechtbar - nur bis zu einem Betrag von insgesamt höchsten 20.000 EUR pro Anleger bei sonstiger Exekution in das Treuhandvermögen der Beklagten, bestehend aus den Beiträgen ihrer beitragspflichtigen Mitglieder, für den Fall A***** höchstens 10 % deren Eigenkapital, ausgesprochen wird; in eventu, dass eine Verurteilung zur Zahlung der Teilforderungen - soweit anfechtbar - bis zu einem Betrag von höchstens 20.000 EUR pro Anleger bei sonstiger Exekution in das Treuhandvermögen der beklagten Partei, das durch Paragraph 76, WAG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 39 aus 2009, begrenzt ist und in exekutionsfähiger Weise beschrieben werden müsse, ausgesprochen wird; in eventu das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass eine Verurteilung zur Zahlung der Teilforderungen - soweit anfechtbar - samt 4 % Zinsen ab Rechtskraft des Urteils bis zu einem Betrag von insgesamt höchstens 20.000 EUR pro Anleger bei sonstiger Exekution in das Treuhandvermögen der beklagten Partei ausgesprochen wird.

Der Kläger beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig; sie ist aber lediglich im Umfang des Zuspruchs eines Teilbetrags von 12.354,25 EUR sA (= hinsichtlich des Anlegers Rudolf K*****) berechtigt.

Die mit BGBl I 63/1999 ins nationale Recht für WPDLU eingeführte Anlegerentschädigung versteht sich nach den Materialien (ErläutRV 1614 BlgNR 20. GP 17, 18; AB 1672 BlgNR 20. GP, 1) als notwendige Umsetzung der EU-Richtline 97/9/EG über die Systeme für die Entschädigung der Anleger (AE-RL). Der Gesetzgeber hat somit ein besonderes Anlegerentschädigungssystem ergänzend zu jenem nach dem BWG etabliert, das nur WPDLU erfasst, die die Verwaltung von Kundenportefeuilles mit Verfügungsmacht im Auftrag des Kunden iSd § 1 Abs 1 Z 19 lit b BWG durchführen. Die Pflichtmitgliedschaft in einer Entschädigungseinrichtung bezog sich nach der hier noch anzuwendenden Fassung des WAG 1996 nur auf Vermögensverwalter, nicht auch auf Vermögensberater und -vermittler (§ 1 Abs 1 Z 19 lit a und lit c BWG). Die Materialien begründen diese Einschränkung damit, dass bei der bloßen Vermittlung zwischen Käufer und Verkäufer oder Beratung kein „Unterschlagungsrisiko“ wie bei der Vermögensverwaltung bestehe (ErläutRV 1614 BlgNR 20. GP 28; s auch Kalss/Linder „Ausgewählte Fragen zur Anlegerentschädigung gemäß §§ 23b ff WAG“, in ÖBA 2006, 824 f, 828).Die mit Bundesgesetzblatt Teil eins, 63 aus 1999, ins nationale Recht für WPDLU eingeführte Anlegerentschädigung versteht sich nach den Materialien (ErläutRV 1614 BlgNR 20. Gesetzgebungsperiode 17, 18; Ausschussbericht 1672, BlgNR 20. GP, 1) als notwendige Umsetzung der EU-Richtline 97/9/EG über die Systeme für die Entschädigung der Anleger (AE-RL). Der Gesetzgeber hat somit ein besonderes Anlegerentschädigungssystem ergänzend zu jenem nach dem BWG etabliert, das nur WPDLU erfasst, die die Verwaltung von Kundenportefeuilles mit Verfügungsmacht im Auftrag des Kunden iSd Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 19, Litera b, BWG durchführen. Die Pflichtmitgliedschaft in einer Entschädigungseinrichtung bezog sich nach der hier noch anzuwendenden Fassung des WAG 1996 nur auf Vermögensverwalter, nicht auch auf Vermögensberater und -vermittler (Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 19, Litera a und Litera c, BWG). Die Materialien begründen diese Einschränkung damit, dass bei der bloßen Vermittlung zwischen Käufer und Verkäufer oder Beratung kein „Unterschlagungsrisiko“ wie bei der Vermögensverwaltung bestehe (ErläutRV 1614 BlgNR 20. Gesetzgebungsperiode 28, ; s auch Kalss/Linder „Ausgewählte Fragen zur Anlegerentschädigung gemäß Paragraphen 23 b, ff WAG“, in ÖBA 2006, 824 f, 828).

§ 23b Abs 1 WAG in der hier anzuwendenden Fassung („Anlegerentschädigung“) lautet: „Wertpapierdienstleistungsunternehmen, die die Verwaltung von Kundenportefeuilles mit Verfügungsvollmacht im Auftrag des Kunden (§ 1 Abs 1 Z 9 lit b BWG) durchführen, haben einer Entschädigungseinrichtung anzugehören. Gehört ein solches Wertpapierdienstleistungsunternehmen der Entschädigungseinrichtung nicht an, so erlischt seine Berechtigung (Konzession) zum Betrieb des Finanzdienstleistungsgeschäfts gemäß § 1 Abs 1 Z 19 lit b BWG; § 7 Abs 2 BWG ist anzuwenden.“ § 23b Abs 2 WAG aF lautet: „Die Entschädigungseinrichtung hat alle Wertpapierdienstleistungsunternehmen mit der Berechtigung zum Betrieb des Vermögensverwaltungsgeschäfts gemäß § 1 Abs 1 Z 19 lit b BWG als Mitglieder aufzunehmen. … Die Entschädigungseinrichtung hat zu gewährleisten, dass falls über ein Mitgliedsinstitut der Konkurs eröffnet wird oder die Mitteilung der zuständigen Behörde gemäß Anhang II Buchstabe b der Richtlinie 97/9/EG erfolgt, Forderungen eines Anlegers aus Wertpapierdienstleistungen gemäß § 93 Abs 2a BWG bis zu einem Höchstbetrag von 20.000 EUR oder Gegenwert in fremder Währung pro Anleger auf dessen Verlangen und nach Legitimierung innerhalb von drei Monaten ab dem Zeitpunkt, zu dem Höhe und Berechtigung der Forderung festgestellt wurden, ausbezahlt werden. ...“ Gemäß § 23b Abs 3 WAG aF hat die Entschädigungseinrichtung nach Maßgabe der §§ 23c bis 23e WAG und der anzuwendenden Bestimmungen des BWG Anleger für Forderungen aus Wertpapierdienstleistungen zu entschädigen, die dadurch entstanden sind, dass ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen nicht in der Lage war, entsprechend den gesetzlichen oder vertraglichen Regelungen 1. Gelder zurückzuzahlen, die Anlegern im Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen geschuldet werden oder 2. den Anlegern Instrumente zurückzugeben, die diesen gehören und für deren Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften verwaltet werden.Paragraph 23 b, Absatz eins, WAG in der hier anzuwendenden Fassung („Anlegerentschädigung“) lautet: „Wertpapierdienstleistungsunternehmen, die die Verwaltung von Kundenportefeuilles mit Verfügungsvollmacht im Auftrag des Kunden (Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 9, Litera b, BWG) durchführen, haben einer Entschädigungseinrichtung anzugehören. Gehört ein solches Wertpapierdienstleistungsunternehmen der Entschädigungseinrichtung nicht an, so erlischt seine Berechtigung (Konzession) zum Betrieb des Finanzdienstleistungsgeschäfts gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 19, Litera b, BWG; Paragraph 7, Absatz 2, BWG ist anzuwenden.“ Paragraph 23 b, Absatz 2, WAG aF lautet: „Die Entschädigungseinrichtung hat alle Wertpapierdienstleistungsunternehmen mit der Berechtigung zum Betrieb des Vermögensverwaltungsgeschäfts gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 19, Litera b, BWG als Mitglieder aufzunehmen. … Die Entschädigungseinrichtung hat zu gewährleisten, dass falls über ein Mitgliedsinstitut der Konkurs eröffnet wird oder die Mitteilung der zuständigen Behörde gemäß Anhang römisch zwei Buchstabe b der Richtlinie 97/9/EG erfolgt, Forderungen eines Anlegers aus Wertpapierdienstleistungen gemäß Paragraph 93, Absatz 2 a, BWG bis zu einem Höchstbetrag von 20.000 EUR oder Gegenwert in fremder Währung pro Anleger auf dessen Verlangen und nach Legitimierung innerhalb von drei Monaten ab dem Zeitpunkt, zu dem Höhe und Berechtigung der Forderung festgestellt wurden, ausbezahlt werden. ...“ Gemäß Paragraph 23 b, Absatz 3, WAG aF hat die Entschädigungseinrichtung nach Maßgabe der Paragraphen 23 c bis 23 e WAG und der anzuwendenden Bestimmungen des BWG Anleger für Forderungen aus Wertpapierdienstleistungen zu entschädigen, die dadurch entstanden sind, dass ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen nicht in der Lage war, entsprechend den gesetzlichen oder vertraglichen Regelungen 1. Gelder zurückzuzahlen, die Anlegern im Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen geschuldet werden oder 2. den Anlegern Instrumente zurückzugeben, die diesen gehören und für deren Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften verwaltet werden.

§ 23c WAG aF lautet:Paragraph 23 c, WAG aF lautet:

„Abs 1 Die Entschädigungseinrichtung hat ihre Mitgliedsinstitute zu verpflichten, für den Fall einer Einzahlung von Entschädigungen unverzüglich anteilsmäßige Beiträge zu leisten. Die Entschädigungseinrichtung hat jene organisatorischen Vorkehrungen zu treffen, die die unverzügliche Bemessung und Auszahlung der gesicherten Forderungen ermöglichen.

Abs 2 Forderungsberechtigte aus Wertpapierdienstleistungen können während eines Zeitraums von einem Jahr ab Eröffnung des Konkurses oder der Mitteilung der zuständigen Behörde gemäß Anhang II Buchstabe b der Richtlinie 97/9/EG ihre Ansprüche bei der Entschädigungseinrichtung anmelden. § 93 Abs 3 c letzter Satz BWG ist anzuwenden.Absatz 2, Forderungsberechtigte aus Wertpapierdienstleistungen können während eines Zeitraums von einem Jahr ab Eröffnung des Konkurses oder der Mitteilung der zuständigen Behörde gemäß Anhang römisch zwei Buchstabe b der Richtlinie 97/9/EG ihre Ansprüche bei der Entschädigungseinrichtung anmelden. Paragraph 93, Absatz 3, c letzter Satz BWG ist anzuwenden.

Abs 3 Die Entschädigungseinrichtung hat unverzüglich nach Ablauf des Anmeldungszeitraums Beiträge der Mitgliedsinstitute zur Deckung der Entschädigungsansprüche einzuheben. Die nach § 93b Abs 4 BWG zu bemessenden Beiträge sind für das einzelne Mitgliedsinstitut dadurch begrenzt, dass es im Geschäftsjahr höchstens zu Beitragsleistungen im Ausmaß von 10 von 100 des Eigenkapitals (§ 22 Abs 3) verpflichtet ist.Absatz 3, Die Entschädigungseinrichtung hat unverzüglich nach Ablauf des Anmeldungszeitraums Beiträge der Mitgliedsinstitute zur Deckung der Entschädigungsansprüche einzuheben. Die nach Paragraph 93 b, Absatz 4, BWG zu bemessenden Beiträge sind für das einzelne Mitgliedsinstitut dadurch begrenzt, dass es im Geschäftsjahr höchstens zu Beitragsleistungen im Ausmaß von 10 von 100 des Eigenkapitals (Paragraph 22, Absatz 3,) verpflichtet ist.

Abs 4 Die Entschädigungseinrichtung hat zu gewährleisten, dass Forderungen eines Anlegers aus Wertpapierdienstleistungen gemäß § 23b Abs 3 WAG bis zu einem Höchstbetrag von 20.000 EUR oder Gegenwert in fremder Währung pro Anleger auf dessen Verlangen und nach Legitimierung innerhalb von drei Monaten ab dem Zeitpunkt, zu dem Höhe und Berechtigung der Forderung festgestellt wurden, ausbezahlt werden. Die Entschädigungseinrichtung ist berechtigt, Entschädigungsforderungen mit Forderungen des Mitgliedsinstituts aufzurechnen. § 19 Abs 2 KO ist anzuwenden.“Absatz 4, Die Entschädigungseinrichtung hat zu gewährleisten, dass Forderungen eines Anlegers aus Wertpapierdienstleistungen gemäß Paragraph 23 b, Absatz 3, WAG bis zu einem Höchstbetrag von 20.000 EUR oder Gegenwert in fremder Währung pro Anleger auf dessen Verlangen und nach Legitimierung innerhalb von drei Monaten ab dem Zeitpunkt, zu dem Höhe und Berechtigung der Forderung festgestellt wurden, ausbezahlt werden. Die Entschädigungseinrichtung ist berechtigt, Entschädigungsforderungen mit Forderungen des Mitgliedsinstituts aufzurechnen. Paragraph 19, Absatz 2, KO ist anzuwenden.“

§ 23b Abs 2 und § 23c Abs 2 WAG zeigen somit klar, dass dem Gesetzgeber als Entschädigungsfall vor allem der Konkurs des Vermögensverwalters vor Augen stand (Kalss/Linder ÖBA 2006, 828).Paragraph 23 b, Absatz 2 und Paragraph 23 c, Absatz 2, WAG zeigen somit klar, dass dem Gesetzgeber als Entschädigungsfall vor allem der Konkurs des Vermögensverwalters vor Augen stand (Kalss/Linder ÖBA 2006, 828).

Die Anlegerentschädigungs-Richtlinie 97/9/EG dehnt das System der schon vorhandenen Einlagensicherung für Kreditinstitute auf Wertpapierdienstleistungen aus. Die AE-RL legt den Begriff der Wertpapierfirma gemäß Art 1 Z 2 ISD (RL 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen) zu Grunde (Art 1 Z 1 AE-RL). Da aber auch Kreditinstituten im Sinn der zweiten Bankenrechtsrichtlinie die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen erlaubt ist, sind auch sie von der AE-RL erfasst, sofern sie entsprechende Wertpapierdienstleistungen erbringen (Art 1 Z 1 TS 2 AE-RL). Zweck der AE-RL ist es, Anleger vor „Betrügereien“ zu schützen (Erwägungsgrund 3 der AE-RL; Kalss/Linder ÖBA 2006, 825). Insbesondere kleine Anleger haben regelmäßig keine Möglichkeit, die Bonität der Wertpapierfirmen ausreichend zu prüfen und sind oft auch nicht in der Lage, ihre Mittel zu diversifizieren, um eine entsprechende Risikosteuerung zu erreichen. Ein wesentliches Anliegen ist zudem, das Vertrauen der Kunden in das Finanzsystem zu bewahren; Anlegerentschädigungseinrichtungen dienen daher nicht nur dem Individualschutz, sondern auch dem Funktionsschutz. Abgesehen von der abstrakten Ebene des Schutzes der Institution Markt bedeutet dies daher auch, dass die Funktionsfähigkeit der anbietenden Dienstleister, dh der Wertpapierdienstleistungsunternehmen gesichert bleiben soll; die gesetzlich vorgesehene Entschädigung von Anlegern darf jedoch nicht dazu führen, die einzelnen Wertpapierdienstleistungsanbieter finanziell vollkommen auszuhöhlen bzw vom Markt zu drängen (Kalss/Linder ÖBA 2006, 825 mwN). Das Anlegerentschädigungssystem bezweckt (ebenso wie die Einlagensicherung) somit eine Sicherung des Insolvenzrisikos eines Finanzdienstleisters; einer möglichen Zahlungsunfähigkeit soll schon im Vorfeld entgegengewirkt werden. Die AE-RL verpflichtet die Mitgliedstaaten, Anlegerentschädigungssysteme einzuführen oder anzuerkennen, denen Wertpapierfirmen (iSd Art 1 Z 2) anzugehören haben und die Anlegern eine Entschädigung zuerkennen, wenn eine Wertpapierfirma nicht in der Lage ist, ihren Verpflichtungen aus den Forderungen der Anleger nachzukommen und gegenwärtig keine Aussicht auf eine spätere Erfüllung besteht oder Forderungen der Anleger aufgrund einer gerichtlichen Verfügung ruhen (Art 2 Abs 2 TS 1 und 2 AE-RL). Eine Forderungsdeckung ist nach der Richtlinie konkret in zwei Fällen vorgeschrieben, die der österreichische Gesetzgeber als Grundtatbestände - mehr oder weniger wörtlich - in das Anlegerentschädigungssystem des WAG (wie auch des BWG) übernommen hat (Kalss/Linder ÖBA 2006, 826): Der Entschädigungsanspruch des Anlegers besteht, wenn eine Wertpapierfirma (ein Kreditinstitut) nicht in der Lage ist, Geld zurückzuzahlen, das Anlegern geschuldet wird oder gehört und für deren Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten wird oder den Anlegern Instrumente zurückzugeben, die diesen gehören und für deren Rechnung gehalten, verwahrt oder verwaltet werden (Art 2 Abs 2 TS 3 und 4 AE-RL). In einem Entschädigungsfall ist Anlegern eine Entschädigung von mindestens 20.000 EUR je Anleger zu gewähren (Art 4 Abs 1 AE-RL). Die RL gewährt dem einzelnen Anleger einen durchsetzbaren Anspruch (Art 13).Die Anlegerentschädigungs-Richtlinie 97/9/EG dehnt das System der schon vorhandenen Einlagensicherung für Kreditinstitute auf Wertpapierdienstleistungen aus. Die AE-RL legt den Begriff der Wertpapierfirma gemäß Artikel eins, Ziffer 2, ISD (RL 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen) zu Grunde (Artikel eins, Ziffer eins, AE-RL). Da aber auch Kreditinstituten im Sinn der zweiten Bankenrechtsrichtlinie die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen erlaubt ist, sind auch sie von der AE-RL erfasst, sofern sie entsprechende Wertpapierdienstleistungen erbringen (Artikel eins, Ziffer eins, TS 2 AE-RL). Zweck der AE-RL ist es, Anleger vor „Betrügereien“ zu schützen (Erwägungsgrund 3 der AE-RL; Kalss/Linder ÖBA 2006, 825). Insbesondere kleine Anleger haben regelmäßig keine Möglichkeit, die Bonität der Wertpapierfirmen ausreichend zu prüfen und sind oft auch nicht in der Lage, ihre Mittel zu diversifizieren, um eine entsprechende Risikosteuerung zu erreichen. Ein wesentliches Anliegen ist zudem, das Vertrauen der Kunden in das Finanzsystem zu bewahren; Anlegerentschädigungseinrichtungen dienen daher nicht nur dem Individualschutz, sondern auch dem Funktionsschutz. Abgesehen von der abstrakten Ebene des Schutzes der Institution Markt bedeutet dies daher auch, dass die Funktionsfähigkeit der anbietenden Dienstleister, dh der Wertpapierdienstleistungsunternehmen gesichert bleiben soll; die gesetzlich vorgesehene Entschädigung von Anlegern darf jedoch nicht dazu führen, die einzelnen Wertpapierdienstleistungsanbieter finanziell vollkommen auszuhöhlen bzw vom Markt zu drängen (Kalss/Linder ÖBA 2006, 825 mwN). Das Anlegerentschädigungssystem bezweckt (ebenso wie die Einlagensicherung) somit eine Sicherung des Insolvenzrisikos eines Finanzdienstleisters; einer möglichen Zahlungsunfähigkeit soll schon im Vorfeld entgegengewirkt werden. Die AE-RL verpflichtet die Mitgliedstaaten, Anlegerentschädigungssysteme einzuführen oder anzuerkennen, denen Wertpapierfirmen (iSd Artikel eins, Ziffer 2,) anzugehören haben und die Anlegern eine Entschädigung zuerkennen, wenn eine Wertpapierfirma nicht in der Lage ist, ihren Verpflichtungen aus den Forderungen der Anleger nachzukommen und gegenwärtig keine Aussicht auf eine spätere Erfüllung besteht oder Forderungen der Anleger aufgrund einer gerichtlichen Verfügung ruhen (Artikel 2, Absatz 2, TS 1 und 2 AE-RL). Eine Forderungsdeckung ist nach der Richtlinie konkret in zwei Fällen vorgeschrieben, die der österreichische Gesetzgeber als Grundtatbestände - mehr oder weniger wörtlich - in das Anlegerentschädigungssystem des WAG (wie auch des BWG) übernommen hat (Kalss/Linder ÖBA 2006, 826): Der Entschädigungsanspruch des Anlegers besteht, wenn eine Wertpapierfirma (ein Kreditinstitut) nicht in der Lage ist, Geld zurückzuzahlen, das Anlegern geschuldet wird oder gehört und für deren Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten wird oder den Anlegern Instrumente zurückzugeben, die diesen gehören und für deren Rechnung gehalten, verwahrt oder verwaltet werden (Artikel 2, Absatz 2, TS 3 und 4 AE-RL). In einem Entschädigungsfall ist Anlegern eine Entschädigung von mindestens 20.000 EUR je Anleger zu gewähren (Artikel 4, Absatz eins, AE-RL). Die RL gewährt dem einzelnen Anleger einen durchsetzbaren Anspruch (Artikel 13,).

Zunächst fällt auf, dass WPDLU gemäß § 20 Abs 1 Z 4 WAG aF keine Dienstleistungen erbringen dürfen, die das Halten von Geld, Wertpapieren oder sonstigen Instrumenten von Kunden umfassen, sodass das Unternehmen diesbezüglich zu keiner Zeit Schuldner seiner Kunden werden kann. Im Erwägungsgrund 8 der AE-RL, die der Gesetzgeber umsetzen wollte, heißt es demgegenüber aber ausdrücklich: „Alle Mitgliedstaaten sollten daher verpflichtet sein, ein Anlegerentschädigungssystem oder -systeme zu haben, denen alle diese Wertpapierfirmen angehören. Das System sollte Gelder und Instrumente abdecken, die von einer Wertpapierfirma im Rahmen der Wertpapiergeschäfte eines Anlegers gehalten werden und die in dem Fall, dass eine Wertpapierfirma nicht in der Lage ist, ihren Verpflichtungen gegenüber ihren Anleger-Kunden nachzukommen, nicht an den Anleger zurückgegeben werden können. ...“Zunächst fällt auf, dass WPDLU gemäß Paragraph 20, Absatz eins, Ziffer 4, WAG aF keine Dienstleistungen erbringen dürfen, die das Halten von Geld, Wertpapieren oder sonstigen Instrumenten von Kunden umfassen, sodass das Unternehmen diesbezüglich zu keiner Zeit Schuldner seiner Kunden werden kann. Im Erwägungsgrund 8 der AE-RL, die der Gesetzgeber umsetzen wollte, heißt es demgegenüber aber ausdrücklich: „Alle Mitgliedstaaten sollten daher verpflichtet sein, ein Anlegerentschädigungssystem oder -systeme zu haben, denen alle diese Wertpapierfirmen angehören. Das System sollte Gelder und Instrumente abdecken, die von einer Wertpapierfirma im Rahmen der Wertpapiergeschäfte eines Anlegers gehalten werden und die in dem Fall, dass eine Wertpapierfirma nicht in der Lage ist, ihren Verpflichtungen gegenüber ihren Anleger-Kunden nachzukommen, nicht an den Anleger zurückgegeben werden können. ...“

Diesem Erwägungsgrund im Zusammenhalt mit dem Erwägungsgrund 3 des Richtliniengebers kann daher entnommen werden, dass gerade beim „Halten“ von Geldern und Finanzinstrumenten ein besonderes Anlegerrisiko durch Betrügereien gesehen wird.

Klärungsbedürftig ist nun der genaue Anwendungsbereich der vom WAG vorgesehenen Anlegerentschädigung für Vermögensverwalter. Geschäfte, die das Halten von Geld und Wertpapieren von Kunden umfassen, sind Bankgeschäfte im Sinn des BWG, deren Erbringung WPDLU ausdrücklich untersagt ist (§ 19 Abs 1 Z 1 WAG iVm § 1 Abs 1 Z 19 BWG; § 20 Abs 1 Z 4 WAG). Konzessionsträger, die gemäß § 23b WAG mitgliedschaftspflichtig sind, dürfen insofern daher gar nicht „Schuldner“ ihrer Kunden werden. Sie sind nur mit der Vermögensverwaltung (bzw Beratung oder Vermittlung) beauftragt; das Kundenvermögen - Wertpapiere bzw sonstige Finanzinstrumente und Kundengeld - befindet sich nach der gesetzlichen Konzeption entweder beim Kunden selbst oder in der Depotverwaltung bei einem Kreditinstitut (Kalss/Linder ÖBA 2006, 828). Der Umfang der Anlegerentschädigung nach § 23b Abs 3 Z 1 und 2 WAG 1996 ist daher umstritten. Wie aus den Materialien (ErläutRV 1614 BlgNR 20. GP 18) hervorgeht, sieht der Gesetzgeber den praktischen Anwendungsbereich für die Anlegerentschädigung insofern gering bzw als selten vorkommend an, als nicht schon allein - wie bei der Einlagensicherung - die Zahlungsunfähigkeit eines Instituts die Entschädigung auslöst, sondern es müsste zusätzlich das Anlegervermögen durch rechtswidrige Handlung soweit verringert worden sein, dass … das Vermögen nicht ausreicht, um den Anlegern ihr Vermögen zurückzuerstatten. Weiters heißt es im besonderen Teil der Regierungsvorlage zu §§ 23b bis 23e WAG: „Wie schon zu den BWG-Änderungen ausgeführt, erfordert die Tatsache, dass für Kreditinstitute bereits Einrichtungen für die Einlagensicherung bestehen, die nur zusätzlich mit der - teilweise überschneidenden - Aufgabe der Anlegerentschädigung zu betrauen sind, eine eigene Sicherungsgesellschaft für WPDLU. Zu Fehlbeständen im Anlegervermögen im Konkursfall bei WPDLU kann es, wie bei Kreditinstituten, im Fall rechtswidriger Handlungen kommen; bei WPDLU wird diesfalls von einer Überschreitung des erlaubten Konzessionsumfanges ausgegangen werden müssen, wodurch jedoch für den Anleger kein über den gesicherten Betrag hinausgehender Schaden entstehen darf. ...“ Zu § 23b Abs 3 heißt es im besonderen Teil der Regierungsvorlage: „Die Bestimmung regelt den Entstehungsgrund entschädigungspflichtiger Forderungen entsprechend der Regelung gemäß § 93 Abs 3b BWG, wobei bei WPDLU einerseits darauf Bedacht zu nehmen ist, dass das Halten von Kundengeldern für WPDLU keinen erlaubten Geschäftsgegenstand darstellt; andererseits wird im Interesse der Anleger eine allenfalls dennoch auf diese Weise entstandene Forderung nicht von der Entschädigung ausgeschlossen. ...“Klärungsbedürftig ist nun der genaue Anwendungsbereich der vom WAG vorgesehenen Anlegerentschädigung für Vermögensverwalter. Geschäfte, die das Halten von Geld und Wertpapieren von Kunden umfassen, sind Bankgeschäfte im Sinn des BWG, deren Erbringung WPDLU ausdrücklich untersagt ist (Paragraph 19, Absatz eins, Ziffer eins, WAG in Verbindung mit Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 19, BWG; Paragraph 20, Absatz eins, Ziffer 4, WAG). Konzessionsträger, die gemäß Paragraph 23 b, WAG mitgliedschaftspflichtig sind, dürfen insofern daher gar nicht „Schuldner“ ihrer Kunden werden. Sie sind nur mit der Vermögensverwaltung (bzw Beratung oder Vermittlung) beauftragt; das Kundenvermögen - Wertpapiere bzw sonstige Finanzinstrumente und Kundengeld - befindet sich nach der gesetzlichen Konzeption entweder beim Kunden selbst oder in der Depotverwaltung bei einem Kreditinstitut (Kalss/Linder ÖBA 2006, 828). Der Umfang der Anlegerentschädigung nach Paragraph 23 b, Absatz 3, Ziffer eins und 2 WAG 1996 ist daher umstritten. Wie aus den Materialien (ErläutRV 1614 BlgNR 20. Gesetzgebungsperiode 18, ) hervorgeht, sieht der Gesetzgeber den praktischen Anwendungsbereich für die Anlegerentschädigung insofern gering bzw als selten vorkommend an, als nicht schon allein - wie bei der Einlagensicherung - die Zahlungsunfähigkeit eines Instituts die Entschädigung auslöst, sondern es müsste zusätzlich das Anlegervermögen durch rechtswidrige Handlung soweit verringert worden sein, dass … das Vermögen nicht ausreicht, um den Anlegern ihr Vermögen zurückzuerstatten. Weiters heißt es im besonderen Teil der Regierungsvorlage zu Paragraphen 23 b bis 23 e WAG: „Wie schon zu den BWG-Änderungen ausgeführt, erfordert die Tatsache, dass für Kreditinstitute bereits Einrichtungen für die Einlagensicherung bestehen, die nur zusätzlich mit der - teilweise überschneidenden - Aufgabe der Anlegerentschädigung zu betrauen sind, eine eigene Sicherungsgesellschaft für WPDLU. Zu Fehlbeständen im Anlegervermögen im Konkursfall bei WPDLU kann es, wie bei Kreditinstituten, im Fall rechtswidriger Handlungen kommen; bei WPDLU wird diesfalls von einer Überschreitung des erlaubten Konzessionsumfanges ausgegangen werden müssen, wodurch jedoch für den Anleger kein über den gesicherten Betrag hinausgehender Schaden entstehen darf. ...“ Zu Paragraph 23 b, Absatz 3, heißt es im besonderen Teil der Regierungsvorlage: „Die Bestimmung regelt den Entstehungsgrund entschädigungspflichtiger Forderungen entsprechend der Regelung gemäß Paragraph 93, Absatz 3 b, BWG, wobei bei WPDLU einerseits darauf Bedacht zu nehmen ist, dass das Halten von Kundengeldern für WPDLU keinen erlaubten Geschäftsgegenstand darstellt; andererseits wird im Interesse der Anleger eine allenfalls dennoch auf diese Weise entstandene Forderung nicht von der Entschädigung ausgeschlossen. ...“

Den umfassendsten Anlegerentschädigungsbegriff vertritt Wilhelm („Zur Anlegerentschädigung nach dem Wertpapieraufsichtsgesetz“ in ecolex 2007, 422 f). Schon aufgrund des Textes der AE-RL kommt er zu einer Auslegung, die den Ausdruck „geschuldete“ Gelder nicht in einem gegenständlichen, aufs „Haltbare“ gerichteten Sinn versteht, sondern als Umschreibung der Geldschuld „an sich“, also der Verpflichtung, dem Kunden Geld zu verschaffen, ohne dass vorher Geld gehalten worden wäre. Folglich sei auch der Wortlaut des § 23 Abs 3 Z 1 WAG gleich auszulegen, zumal dem Gesetzgeber nicht zugesonnen werden könne, durch die Umsetzung etwas anderes installieren zu wollen, als das Umzusetzende ihm aufgegeben habe. Es komme daher im Ergebnis nur darauf an, dass das WPDLU durch rechtswidrige Handlungen das Anlegervermögen vermindert habe, wozu jedenfalls auch der Fall zu reklamieren sei, dass der Vermögensverwalter den Erlös aus dem Verkauf von Wertpapieren nicht dem Kunden, sondern sich selbst gutbuchen (auszahlen) lässt. Die hinsichtlich des Haftungsumfangs sehr weitgehende Lehrmeinung lässt aber den Erwägungsgrund 8 der AE-RL (s oben) als auch die vorzitierten nationalen Gesetzesmaterialien außer Acht.Den umfassendsten Anlegerentschädigungsbegriff vertritt Wilhelm („Zur Anlegerentschädigung nach dem Wertpapieraufsichtsgesetz“ in ecolex 2007, 422 f). Schon aufgrund des Textes der AE-RL kommt er zu einer Auslegung, die den Ausdruck „geschuldete“ Gelder nicht in einem gegenständlichen, aufs „Haltbare“ gerichteten Sinn versteht, sondern als Umschreibung der Geldschuld „an sich“, also der Verpflichtung, dem Kunden Geld zu verschaffen, ohne dass vorher Geld gehalten worden wäre. Folglich sei auch der Wortlaut des Paragraph 23, Absatz 3, Ziffer eins, WAG gleich auszulegen, zumal dem Gesetzgeber nicht zugesonnen werden könne, durch die Umsetzung etwas anderes installieren zu wollen, als das Umzusetzende ihm aufgegeben habe. Es komme daher im Ergebnis nur darauf an, dass das WPDLU durch rechtswidrige Handlungen das Anlegervermögen vermindert habe, wozu jedenfalls auch der Fall zu reklamieren sei, dass der Vermögensverwalter den Erlös aus dem Verkauf von Wertpapieren nicht dem Kunden, sondern sich selbst gutbuchen (auszahlen) lässt. Die hinsichtlich des Haftungsumfangs sehr weitgehende Lehrmeinung lässt aber den Erwägungsgrund 8 der AE-RL (s oben) als auch die vorzitierten nationalen Gesetzesmaterialien außer Acht.

Ganz überwiegend wird daher im Schrifttum die Meinung vertreten, dass es jedenfalls eines „Haltens“ bedarf, wobei der Umfang des Haltens differenziert gesehen wird (Kalss/Linder „Ausgewählte Fragen zur Anlegerentschädigung gemäß §§ 23b ff WAG“ in ÖBA 2006/824 f; Kalss in ihrer Glosse zum Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts im ersten Rechtsgang, ÖBA 2008/20; Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht System I Rz 31; Gaggl „Anlegerentschädigung, wofür?“ in ecolex 2001, 946 f; Isola/Rapani in Brandl/Saria, Praxiskommentar zum WAG § 75 Rz 10; Johler/Schroth in Dellinger, BWG § 93 BWG Rz 118).Ganz überwiegend wird daher im Schrifttum die Meinung vertreten, dass es jedenfalls eines „Haltens“ bedarf, wobei der Umfang des Haltens differenziert gesehen wird (Kalss/Linder „Ausgewählte Fragen zur Anlegerentschädigung gemäß Paragraphen 23 b, ff WAG“ in ÖBA 2006/824 f; Kalss in ihrer Glosse zum Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts im ersten Rechtsgang, ÖBA 2008/20; Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht System römisch eins Rz 31; Gaggl „Anlegerentschädigung, wofür?“ in ecolex 2001, 946 f; Isola/Rapani in Brandl/Saria, Praxiskommentar zum WAG Paragraph 75, Rz 10; Johler/Schroth in Dellinger, BWG Paragraph 93, BWG Rz 118).

Kalss/Linder (ÖBA 2006, 828) heben zunächst hervor, dass sich aus dem Wortlaut des Gesetzes und auch der Richtlinie klar ergibt, dass die Entschädigungseinrichtung nicht zur Deckung von Ansprüchen aus der reinen Beratungs- und Verwaltungshaftung verpflichtet ist. Als Anwendungsbereich verbleibe damit nur der Fall, dass Vermögensverwalter in Überschreitung ihrer Konzession Kundengeld oder Instrumente entgegennehmen. Dafür sprächen auch die Materialien zur WAG-Novelle 1999. Naturgemäß könne der Vermögensverwalter auch „schlicht rechtswidrig“, aber dabei nicht konzessionswidrig handeln, etwa, wenn er weisungswidrig Wertpapiere kaufe oder verkaufe. Dies mache ihn schadenersatzpflichtig, etabliere aber nicht das Eigentum des Vermögensverwalters an den Wertpapieren oder am Kundengeld, dh die Anlegerentschädigung greife wegen der weisungswidrigen Handlung allein nicht. Vorstellbar wäre de