TE OGH 2010/10/19 11Os99/10h

Der Oberste Gerichtshof hat am 19. Oktober 2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Schwab, Mag. Lendl und Dr. Bachner.-Foregger als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Prammer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen unbekannte Täter wegen des Vergehens nach § 91 Abs 1, Abs 2a iVm § 86 UrhG, AZ 063 Hv 136/08t des Landesgerichts für Strafsachen Wien, über die von der Generalprokuratur gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 2. Juni 2009, AZ 18 Bs 210/09b (ON 6 der Hv-Akten), erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin der Generalprokuratur, Generalanwältin Mag. Michel, der Privatanklagevertreter Dr. Manak und Dr. Kraft sowie des Vertreters der beschwerdeführenden I***** GmbH Dr. Anderl zu Recht erkannt:

Der Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 2. Juni 2009, AZ 18 Bs 210/09b (ON 6 der Akten AZ 063 Hv 136/08 des Landesgerichts für Strafsachen Wien), verletzt das Gesetz in § 71 Abs 1 zweiter Satz, Abs 3 zweiter und vierter Satz, Abs 4 zweiter Satz sowie Abs 5 zweiter Satz StPO.

Dieser Beschluss wird aufgehoben und es wird in der Sache selbst erkannt:

Der Beschwerde der Privatankläger 1. W***** Inc., 2. U***** LLLP, 3. S***** und 4. C***** Inc. gegen den Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 23. April 2009, GZ 63 Hv 136/08t-2, wird nicht Folge gegeben.

Hierauf wird die I***** GmbH mit ihrer Beschwerde gegen die „konkrete Durchführung“ der Hausdurchsuchung bei der Si***** GmbH am 3. September 2009 verwiesen.

Gründe:

Mit am 27. Oktober 2008 beim Landesgericht für Strafsachen Wien eingelangtem Schriftsatz stellten die Privatankläger 1. W***** Inc., 2. U***** LLLP, 3. S***** und 4. C***** Inc. wegen § 91 (Abs 1, Abs 2a) iVm § 86 UrhG iVm § 20 StGB gemäß § 71 iVm § 445 StPO den Antrag auf Abschöpfung der Bereicherung von unbekannten Tätern und Dritten, die aus der gewerbsmäßigen Vervielfältigung und Zurverfügungstellung von Filmwerken, an denen den Privatanklägern gemäß § 38 Abs 1 UrhG die Verwertungsrechte zustehen, ohne Zustimmung der Privatankläger erfolgt sei. Ferner begehrten diese zur Beweissicherung sowie zur Abklärung der Intensität der Rechtseingriffe und der Höhe der ungerechtfertigten Bereicherung Durchsuchungen, Sicherstellungen und Beschlagnahmen. Zur Begründung führten die Privatankläger ua aus, dass die Identität der Eigentümer der sicherzustellenden Server sowie der tatsächlich aus den inkriminierten Handlungen Bereicherten in der Hauptverhandlung zu klären sei.

Mit Beschluss vom 23. April 2009, GZ 63 Hv 136/08t-2, wies das Landesgericht für Strafsachen Wien den zuvor erwähnten Antrag auf Abschöpfung der Bereicherung im Wesentlichen mangels Namhaftmachung der zur Hauptverhandlung zu ladenden Betroffenen, deren Ausforschung mit unverhältnismäßig großem Aufwand verbunden sei, gemäß § 485 Abs 1 Z 2 StPO zurück.

In Stattgebung der dagegen erhobenen Beschwerde der Privatankläger trug das Oberlandesgericht Wien mit Beschluss vom 2. Juni 2009, AZ 18 Bs 210/09b (ON 6 der Hv-Akten), dem Erstgericht „die neuerliche Entscheidung“, der Begründung zufolge die Einleitung „des gesetzlichen Verfahrens“, primär die Durchführung der beantragten Durchsuchungen und Beschlagnahmen sowie im Weiteren die Anordnung der Hauptverhandlung auf, weil das Erstgericht aufgrund des nach § 445 StPO gestellten Antrags keinerlei Bemühungen zur Ausforschung der Identität eines Betroffenen unternommen, das Verfahren auch nicht abgebrochen, sondern den Strafantrag a limine zurückgewiesen habe (ON 6 S 5).

Am 3. September 2009 wurden die vom Landesgericht für Strafsachen Wien mit Beschlüssen vom 1. Juli, 1. September und 3. September 2009 (ON 8, 15 und 18) angeordneten Durchsuchungen und Beschlagnahmen im Beisein eines Sachverständigen durchgeführt und die von den Unternehmen freiwillig herausgegebenen Unterlagen sichergestellt (ON 20).

Gegen die „konkrete Durchführung“, demnach ausschließlich gegen den Vollzug der Hausdurchsuchung bei der Si***** GmbH, erhob die I***** GmbH mit Schreiben vom 18. September 2009 Beschwerde (ON 25).

Mit Beschluss vom 9. November 2009, AZ 18 Bs 373/09y, ON 29 der Hv-Akten, sprach das Oberlandesgericht Wien seine Unzuständigkeit aus, weil die I***** GmbH nach dem Rechtsmittelvorbringen keine Beschwerde gegen den erstgerichtlichen Hausdurchsuchungsbeschluss geführt, sondern vielmehr einen Einspruch wegen Rechtsverletzung iSd § 106 StPO erhoben habe, über den in analoger Anwendung des § 106 Abs 4 und 5 StPO im Privatanklageverfahren das Erstgericht selbst zu entscheiden habe.

Die diesbezügliche Entscheidung des Landesgerichts für Strafsachen Wien ist noch nicht erfolgt.

Im Strafverfahren gegen unbekannte Täter wegen des Vergehens nach § 91 Abs 1, Abs 2a iVm § 86 UrhG, AZ 63 Hv 136/08t des Landesgerichts für Strafsachen Wien, steht - wie die Generalprokuratur gemäß § 23 Abs 2 StPO zutreffend geltend macht - der Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 2. Juni 2009 (ON 6) mit dem Gesetz nicht im Einklang:

Nach § 71 Abs 1 zweiter Satz StPO wird in Privatanklageverfahren das Hauptverfahren aufgrund einer Anklage des Privatanklägers oder seines selbständigen Antrags auf Erlassung vermögensrechtlicher Anordnungen nach § 445 StPO durchgeführt; ein Ermittlungsverfahren findet nicht statt.

Gemäß § 71 Abs 5 erster Satz StPO hat der Privatankläger grundsätzlich die gleichen Rechte wie die Staatsanwaltschaft. Zufolge des zweiten Satzes leg cit ist er jedoch zur Beantragung von Zwangsmaßnahmen nur insofern berechtigt, als dies zur Sicherung von Beweisen oder vermögensrechtlichen Anordnungen erforderlich ist.

Gemäß § 71 Abs 3 zweiter und vierter Satz StPO hat der selbständige Antrag nach § 445 Abs 1 StPO den Erfordernissen einer Anklageschrift (§ 211 StPO) zu entsprechen. Demnach muss ein solcher Antrag den Betroffenen und die mit Strafe bedrohte Handlung konkret nennen, durch die oder für deren Begehung der Betroffene die Bereicherung erlangt hat (§ 211 Abs 1 Z 1, Z 2 StPO; vgl Fuchs/Tipold, WK-StPO § 445 Rz 6 f).

Die Berechtigung zur Privatanklage und allfällige privatrechtliche Ansprüche sind, soweit sie nicht offensichtlich sind, zufolge § 71 Abs 3 dritter Satz StPO in der Begründung darzulegen.

Gemäß § 71 Abs 4 zweiter Satz StPO hat das Gericht, soweit es nicht nach § 485 StPO oder § 451 StPO vorgeht, die Hauptverhandlung anzuberaumen. Der Einleitung des Hauptverfahrens vorgelagert ist demnach eine amtswegige Prüfung, ob der Privatanklage oder dem selbständigen Antrag auf Erlassung vermögensrechtlicher Anordnungen nach § 445 StPO einer der in § 212 Z 1 bis 4 und 7 StPO genannten Mängel anhaftet (§ 485 Abs 1 Z 2, Z 3 StPO).

Nach den EBRV zum Strafprozessreformgesetz, 25 BlgNR XXII. GP, Materialien 101 f, sollte die Privatanklage abweichend vom Begutachtungsentwurf, der auf diese gänzlich verzichtete, in die Systematik der Reform integriert werden. Da ein „Weisungsrecht des Privatanklägers“ an die Kriminalpolizei von vornherein nicht in Betracht komme, sei das Verfahren als Hauptverfahren zu führen und finde ein Ermittlungsverfahren nicht statt. Folglich beginne das Privatanklageverfahren mit der Anklage, könne eine solche noch nicht eingebracht werden, sollten aber dennoch zur Sicherung von Beweisen oder vermögensrechtlichen Anordnungen Zwangsmaßnahmen ergriffen werden - zu denken sei hier vor allem an Sicherstellung von Produkten, die unter Verletzung von Immaterialgüterrechten hergestellt und in Verkehr gebracht werden oder auch an Auskunft über Bankkonten und über Bankgeschäfte - wäre ein selbständiger Antrag auf Erlassung vermögensrechtlicher Anordnungen nach § 445 StPO bei Gericht zu stellen, der gleichfalls zur Eröffnung des Hauptverfahrens führen würde.

Die verpflichtende Begründung des Verfolgungsantrags (der Privatanklage oder des selbständigen Antrags auf Erlassung vermögensrechtlicher Anordnungen nach § 445 StPO) soll die amtswegige Überprüfung der Anklage oder des selbständigen Antrags erleichtern und damit „den Schutz für Beschuldigte vor ungerechtfertigten Privatanklagen“ verbessern (EBRV zum Strafprozessreformgesetz, 25 BlgNR XXII. GP, Materialien 103).

Daraus erhellt, dass ein ursprüngliches Konzept einer Strafprozessordnung ohne Privatanklageverfahren aufgegeben wurde und es in der Folge zur Einfügung spezifischer Bestimmungen in ein an sich anders gedachtes System kam. Nur so ist erklärlich, dass man zwar die Notwendigkeit der Ergreifung von Zwangsmaßnahmen auch für Privatankläger erkannte, diese aber - entgegen praktischen Erfordernissen vor allem bei Verletzung von Immaterialgüterrechten - aufgrund unmissverständlicher gesetzlicher Vorgabe auf bekannte Angeklagte oder Betroffene beschränkt blieben. Eine teleologische Reduktion in § 71 StPO - etwa in Richtung der Ermöglichung eines Antrags nach § 445 StPO auch bei vorerst unbekannten Betroffenen - scheidet indes mangels eines erkennbar planwidrig überschießenden Regelungsinhalts (vor allem des § 71 Abs 3 StPO) aus. Der in diesem Sinne aber wohl von Horak, Das neue Privatanklageverfahren, ÖJZ 2009/24 [214, 215], und der gegenständlichen Entscheidung des Oberlandesgerichts Wien vertretenen Meinung muss entgegengehalten werden: Die Regeln der §§ 443 f StPO für die dort genannten vermögensrechtlichen Anordnungen als Annex zu einem Strafverfahren (vgl zu dort unbekannten Betroffenen Fuchs/Tipold, WK-StPO § 443 Rz 91 ff, § 444 Rz 6 ff) können nicht auf den selbständigen Antrag nach § 445 StPO umgelegt werden, auch wenn dem Privatankläger die Möglichkeit des Ermittlungsverfahrens (und somit das Ergreifen von Zwangsmaßnahmen auch gegen Unbekannte, vgl Fuchs/Tipold, WK-StPO § 444 Rz 24) ausdrücklich verwehrt wird (§ 71 Abs 1 letzter Halbsatz StPO) und für Privatanklage und Antrag nach § 445 StPO § 211 StPO gilt (§ 71 Abs 3 StPO). Die von den Privatanklägern im Gerichtstag geforderte „Flexibilität des Verfahrens“ bei einer Abschöpfung der Bereicherung ist juristisch ebensowenig möglich wie eine „pragmatische Interpretation“ der Verfahrensbestimmungen, deren dogmatisch korrekte Auslegung durch Ministerialentwürfe (und den darin vorgeschlagenen Gesetzesänderungen, aktuell 82/ME XXIV. GP) unberührt zu bleiben hat. Aus dem Vergleich mit §§ 92 f UrhG ist - geht es doch dort um Zwangsmittel hinsichtlich Eingriffsgegenständen und -mitteln - für die gegenständliche Problematik nichts zu gewinnen.

Vorliegend erfüllte der eingangs beschriebene Antrag der Privatankläger auf Abschöpfung der Bereicherung von unbekannten Tätern und Dritten die für einen Verfolgungsantrag iSd § 71 Abs 1 zweiter Satz StPO gesetzlich geforderten Kriterien nicht, weil die für eine Bereicherungsabschöpfung essentielle Bezeichnung einer bestimmten Person, gegen die sich die Zahlungsverpflichtung richten soll, fehlte - die Angabe „angeblich V***** LLG, Dubai, Vereinigte Arabische Emirate“ (ON 1) ist nicht ausreichend determiniert. Inhaltlich zielte der in Rede stehende Antrag der Privatankläger - für den ein Verbesserungsverfahren in der Strafprozessordnung nicht vorgesehen ist - zur Ermittlung der Höhe der ungerechtfertigten Bereicherung (ON 1 S 3 f) mit dem zentralen Begehren auf näher bezeichnete Sicherstellungen und Beschlagnahmen sowie Durchsuchung von Orten und Gegenständen, insbesondere auf Analyse der sicherzustellenden Server durch einen Sachverständigen, Auswertung allfälliger auf den Servern vorhandener Buchhaltungs-, Korrespondenz- und Kontounterlagen sowie Daten, die Informationen über die Identität der unbekannten Täter, deren Bezugs- und Vertriebskanäle sowie Umsätze enthalten, letztlich auf die Vornahme von Erhebungen zur Eruierung und Ausforschung der unbekannten Täter, sohin im Ergebnis auf ein Ermittlungsverfahren. Da somit ein zur Eröffnung des Hauptverfahrens geeigneter selbständiger Antrag auf Abschöpfung der Bereicherung nach § 445 StPO mangels der hiefür notwendigen, ausreichend konkreten Bezeichnung des bzw der Betroffenen nicht vorlag und nach dem klaren Wortlaut des § 71 Abs 1 letzter Halbsatz StPO in Privatanklageverfahren kein Ermittlungsverfahren stattfindet, somit die zuvor erwähnten Ermittlungsmaßnahmen de lege lata nicht zulässig waren, hat das Landesgericht für Strafsachen Wien bei dieser Sachverhaltskonstellation in Wahrnehmung seiner amtswegigen Überprüfungspflicht den in Rede stehenden selbständigen Antrag nach § 445 StPO mit dem Beschluss vom 23. April 2009, GZ 63 Hv 136/08t-2, zu Recht gemäß § 485 Abs 1 Z 2 StPO (iVm §§ 212 Abs 1 Z 4, 211 Abs 1 Z 1 StPO) zurückgewiesen.

Indem das Oberlandesgericht Wien mit dem Beschluss vom 2. Juni 2009, AZ 18 Bs 201/09b (ON 6), in Stattgebung der Beschwerde der Privatankläger dem Erstgericht die Durchführung „des gesetzlichen Verfahrens“, insbesondere die Anordnung der Durchsuchung und Beschlagnahme auftrug, obwohl der selbständige Antrag auf Bereicherungsabschöpfung nach § 445 StPO den gesetzlich determinierten Kriterien nicht entsprach, verletzte es das Gesetz in den Bestimmungen des § 71 Abs 1 zweiter Satz, Abs 3 zweiter und vierter Satz, Abs 4 zweiter Satz sowie Abs 5 zweiter Satz StPO.

Die auf Verfolgung gerichtete Anordnung gereicht dem oder den (unbekannten) Betroffenen zum Nachteil. In Ausübung des durch § 292 letzter Satz StPO eingeräumten Ermessens sah sich der Oberste Gerichtshof veranlasst, den gemäß § 23 Abs 2 StPO bekämpften Beschluss des Oberlandesgerichts aufzuheben.

Davon rechtslogisch abhängige Entscheidungen und Verfügungen, wie insbesondere die darauf beruhenden Beschlüsse des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 1. Juli, 1. September und 3. September 2009 (ON 8, 15, 18) und des Oberlandesgerichts Wien vom 9. November 2009 (ON 29) müssen nicht durch formellen Ausspruch beseitigt werden (RIS-Justiz RS0100444).

Die erwähnte Beschwerde ON 25 war als nunmehr gegenstandslos auf die aus dem Spruch ersichtliche Kassation zu verweisen. Zur von den Privatanklägern angeregten Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens (Art 140 Abs 1 B-VG) sah sich der Oberste Gerichtshof im Hinblick auf die Gesamtheit der zum Schutz von Immaterialgüterrechten vorhandenen Normen des UrhG nicht veranlasst (vgl - vor allem auch zu konfligierenden anderen Grundrechten - 4 Ob 41/09x).