TE OGH 2009/1/28 1Ob232/08m

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau, Dr. Grohmann und Dr. E. Solé als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Monika O*****, und 2. Mag. Anton O*****, vertreten durch Christandl Rechtsanwalt GmbH in Graz, gegen die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, und die Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei 1. Mag. Dr. Helmut K*****, und 2. Mag. Gabriela P*****, beide *****, vertreten durch Dr. Engelhart & Partner Rechtsanwälte OG in Wien, 3. B***** Treuhand GmbH, *****, vertreten durch Dr. Heinz Stöger, Rechtsanwalt in Wien, 4. D***** GmbH, *****, 5. Mag. Nikolaus S*****, und 6. Mag. Andreas S*****, alle vertreten durch Brauneis Klauser Prändl Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Feststellung (Streitwert 21.000 EUR) infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 9. Juli 2008, GZ 14 R 20/08a-28, mit dem das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 3. Dezember 2007, GZ 30 Cg 19/06v-23, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichts, das in seinen klageabweisenden Teilen als unangefochten unberührt bleibt, wird in seinem klagestattgebenden Teil ebenso aufgehoben wie die Kostenentscheidungen der Vorinstanzen.

Dem Erstgericht wird eine neuerliche Entscheidung über das letzte Eventualklagebegehren nach Verfahrensergänzung aufgetragen. Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Kläger schlossen mit der AMV Asset Management Vermögensverwaltung AG (im Folgenden: AMV) einen Vermögensmanagementvertrag für den „AMV Pensionsplan" ab. Zwischen 1. 3. 2001 und 5. 9. 2005 leisteten sie aufgrund dieses Vertragsverhältnisses Einzahlungen in Höhe von insgesamt 11.773,08 EUR.

Noch im Jahr 2001 änderte die AMV ihre Firma auf AMIS Asset Management Investment Services AG (im Folgenden: AMIS). Parallel dazu wurde am 5. 5. 2001 die AMIS Consulting GmbH im Firmenbuch eingetragen, deren alleinige Gesellschafterin die AMIS war und die am 5. 7. 2002 in eine Aktiengesellschaft mit der Firma AMIS Financial Consulting AG (im Folgenden: AFC) umgewandelt wurde. Im Herbst 2002 erfolgte dann die Abspaltung des Betriebs „Erbringung von Wertpapierdienstleistungen" von der AMIS und dessen Übertragung auf die AFC im Wege der Gesamtrechtsnachfolge (§ 1 Abs 2 Z 2 SpaltG), womit auch die ursprünglich auf die AMIS lautende Konzession zur gewerblichen Erbringung von Finanzdienstleistungen (Verwaltung von Kundenportefeuilles mit Verfügungsvollmacht im Auftrag des Kunden (§ 1 Abs 1 Z 19 lit b BWG) auf die AFC überging. Somit ging auch das zwischen den Klägern und der AMV, später AMIS, begründete Vertragsverhältnis auf die AFC über.Noch im Jahr 2001 änderte die AMV ihre Firma auf AMIS Asset Management Investment Services AG (im Folgenden: AMIS). Parallel dazu wurde am 5. 5. 2001 die AMIS Consulting GmbH im Firmenbuch eingetragen, deren alleinige Gesellschafterin die AMIS war und die am 5. 7. 2002 in eine Aktiengesellschaft mit der Firma AMIS Financial Consulting AG (im Folgenden: AFC) umgewandelt wurde. Im Herbst 2002 erfolgte dann die Abspaltung des Betriebs „Erbringung von Wertpapierdienstleistungen" von der AMIS und dessen Übertragung auf die AFC im Wege der Gesamtrechtsnachfolge (Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 2, SpaltG), womit auch die ursprünglich auf die AMIS lautende Konzession zur gewerblichen Erbringung von Finanzdienstleistungen (Verwaltung von Kundenportefeuilles mit Verfügungsvollmacht im Auftrag des Kunden (Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 19, Litera b, BWG) auf die AFC überging. Somit ging auch das zwischen den Klägern und der AMV, später AMIS, begründete Vertragsverhältnis auf die AFC über.

AMV, AMIS bzw AFC veranlagten die Gelder ihrer Kunden überwiegend in zwei luxemburgischen Fonds, dem „Top Ten Multifonds" (TTM) und dem „AMIS Funds". Beide Fonds waren als sogenannte SICAVs (sociétés d' investissement á capital variable) organisiert und standen den AMIS-Unternehmen nahe. Die Kundeneinzahlungen wurden zunächst tatsächlich an die Fonds überwiesen. In weiterer Folge ließen sich AMIS bzw AFC jedoch diverse Provisionen und Gebühren - deren Abzug in den Vermögensverwaltungsverträgen nicht erwähnt und den Kunden weder bei Vertragsabschluss noch während der Vertragslaufzeit mitgeteilt wurde - in Form von Rückkäufen von Fondsanteilsscheinen („redemptions") wieder aus dem Fondsvermögen auszahlen, ohne dass diese Beträge im Kundenverwaltungsprogramm als Abzüge vom Vertragsbestand erfasst wurden. Auf diese Weise wurden Kundengelder im Ausmaß von rund 60 Mio EUR veruntreut.

Nachdem mit Bescheid vom 31. 8. 2005 für die AFC ein Regierungskommissär bestellt worden war, der die Malversationen aufdeckte, wurde mit Beschlüssen des Handelsgerichts Wien vom 2. und 7. 11. 2005 über das Vermögen der AMIS und der AFC der Konkurs eröffnet. In Luxemburg wurde die Liquidation der beiden SICAVs eingeleitet.

Nach Abweisung des Hauptbegehrens und mehrerer Eventualbegehren der Kläger ist Verfahrensgegenstand nur mehr deren letztes Eventualbegehren. Darin wird die Feststellung beantragt, dass die Beklagte als Rechtsträgerin der Finanzmarktaufsichtsbehörde bzw zuvor der Bundes-Wertpapieraufsicht aufgrund der nicht gehörigen Erfüllung der diesen obliegenden Aufsichts- und Prüfpflichten gegenüber der AMIS und der AFC für den Schaden hafte, den die Kläger dadurch erleiden, dass die von ihnen in den Konkursverfahren betreffend AMIS und AFC, gegenüber der Anlegerentschädigung der Wertpapierdienstleistungsunternehmen GmbH und in den Liquidationsverfahren der luxemburgischen Fonds angemeldete Forderung in Höhe von 11.773,08 EUR, die aus den Einzahlungen zum AMV/AMIS Pensionsplan im Zeitraum 1. 3. 2001 bis 5. 9. 2005 resultiert, nicht zur Gänze befriedigt wird. Sie werfen den Organen der Bundes-Wertpapieraufsicht (im Folgenden: BWA) und der ab 1. 4. 2002 an deren Stelle getretenen selbständigen Finanzmarktaufsichtsbehörde (im Folgenden: FMA) eine Reihe von schuldhaften Unterlassungen im Zusammenhang mit deren Aufsichtspflichten gegenüber den involvierten Wertpapierdienstleistungsunternehmen vor.

Die Kläger seien bei ihrer Investition davon ausgegangen, dass die staatlichen Kontroll- und Aufsichtsorgane ihren Aufsichtspflichten nachkommen und dass es sich bei der Unternehmensgruppe AMIS um Unternehmen handle, die über sämtliche behördlichen Genehmigungen verfügten und die gesetzlichen und behördlichen Vorgaben einhielten. Es sei evident, dass die gesetzlich normierte Aufsicht (durch BWA und FMA) in einer Amtshaftungsansprüche auslösenden Art und Weise versagt habe. Obwohl der Aufsichtsbehörde zumindest seit 1999 Missstände bzw Rechtswidrigkeiten der AMIS-Unternehmen bekannt gewesen seien oder bekannt hätten sein müssen, seien keine den Schaden verhindernden Maßnahmen ergriffen worden. Die BWA hätte der AMV schon 1999 die Konzession entziehen müssen, womit der unrechtmäßige Fortbetrieb der Geschäfte verhindert worden wäre. Rechtswidrigerweise sei auch realiter das operative Geschäft von der konzessionslosen AMIS geführt worden. Die Aufsichtsbehörde habe nicht darauf reagiert, dass die AMV auf Treuhandkonten Kundengelder gehalten habe, wodurch widerrechtlich Bankgeschäfte ausgeübt worden seien. Es sei nicht geprüft worden, in welche Wertpapiere bzw auf welchen Kapitalmärkten die Kundengelder veranlagt wurden. Aus dem vorhandenen Prospektmaterial sei nachvollziehbar erkennbar gewesen, dass Geschäftstätigkeiten vorgenommen worden seien, die mit den behördlichen und gesetzlichen Vorgaben nicht im Einklang gestanden seien. Es sei unverständlich, dass - auch im Zusammenhang mit einem fragwürdigen Managementvertrag - von der FMA keine Maßnahmen gesetzt worden seien, wenngleich ihr die Vertragswerke und die Personenidentität der Verantwortlichen bei allen involvierten Unternehmen bekannt gewesen seien. Die Aufsichtsbehörden hätten vielmehr in Kauf genommen, dass die AMIS-Unternehmen in diverse Kapitalgesellschaften „verschachtelt" worden seien, um gesetzliche Bestimmungen zu umgehen und sich einer Kontrolle zu entziehen. Es sei nicht geprüft worden, ob die einlangenden Gelder der Anleger vertragsgemäß investiert würden. Bei ausreichender Überprüfung wäre der FMA auch aufgefallen, dass Auszahlungen in den Kundenbuchhaltungsunterlagen nicht registriert worden seien, was sofortigen Handlungsbedarf ausgelöst hätte. Im Shareholderregister der Depotbank sei die AMIS (und ein Treuhänder der Anleger) aufgeschienen. Die AMIS habe entgegen § 1 Abs 1 Z 19 BWG Wertpapiere der Kunden gehalten und somit als Treuhänderin fungiert, obwohl dies rechtlich unzulässig sei. Die Depotbanken hätten ausschließlich die AMIS-Gesellschaften als ihre Kunden behandelt, zumal sie sowohl die Einlagen als auch sämtliche Verfügungen darüber nur von diesen, nicht aber von den Anlegern erhalten hätten. Nur deshalb habe AMIS, AMV bzw AFC durch einfache Verfügungen - meist per Telefax - an die Depotbanken auf Kundengelder zugreifen können. Eine aufsichtsbehördliche Prüfung, in welche Finanzprodukte die von den Kunden eingezahlten Gelder investiert worden sind, habe nicht stattgefunden. Bei Einhaltung der Aufsichtsinstrumente hätte die FMA auch erkennen müssen, dass von der AMIS an die Geschäftsleiter ohne Wissen der Kunden ungerechtfertigte (Abschluss-)Provisionen bezahlt worden seien. Die FMA wäre verpflichtet gewesen, das Provisionssystem entsprechend zu „beleuchten". Sie habe offenkundige Interessenkonflikte schlichtweg übergangen. Die geschäftlichen Handlungen des Treuhänders seien entweder von der AMIS oder von deren Geschäftsleitern bestimmt worden. Die FMA habe spätestens im September 2003 davon Kenntnis erlangt, wer Treuhänder des AMIS-Fonds gewesen sei. Nach außen hin sei die AFC als Wertpapierdienstleistungsunternehmen aufgetreten, doch habe de facto die AMIS als Alleinaktionär sowohl die Geschicke der AFC als auch jene des Treuhänders kontrolliert und bestimmt, was von der FMA eingehend hinterfragt, überprüft und letztlich untersagt hätte werden müssen. In den Jahren 2004 und 2005 seien der FMA weitere - im Einzelnen näher dargestellte - bedenkliche Vorgänge bekannt geworden, auf die nicht unverzüglich reagiert worden sei. Die Beklagte habe als Rechtsträger der Finanzmarktaufsicht für den durch die rechtswidrigen und schuldhaften Unterlassungen bei den Klägern eingetretenen Schaden in Gestalt ihres Investitionsausfalls zu haften, der allerdings noch nicht bezifferbar sei. Wenngleich unbestritten sei, dass die Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen in die Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofs falle, sei doch aufzuzeigen, dass die Beklagte ihrer gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtung, für ein funktionstaugliches und werthaltiges Einlagensicherungssystem zu sorgen, nicht nachgekommen sei.Die Kläger seien bei ihrer Investition davon ausgegangen, dass die staatlichen Kontroll- und Aufsichtsorgane ihren Aufsichtspflichten nachkommen und dass es sich bei der Unternehmensgruppe AMIS um Unternehmen handle, die über sämtliche behördlichen Genehmigungen verfügten und die gesetzlichen und behördlichen Vorgaben einhielten. Es sei evident, dass die gesetzlich normierte Aufsicht (durch BWA und FMA) in einer Amtshaftungsansprüche auslösenden Art und Weise versagt habe. Obwohl der Aufsichtsbehörde zumindest seit 1999 Missstände bzw Rechtswidrigkeiten der AMIS-Unternehmen bekannt gewesen seien oder bekannt hätten sein müssen, seien keine den Schaden verhindernden Maßnahmen ergriffen worden. Die BWA hätte der AMV schon 1999 die Konzession entziehen müssen, womit der unrechtmäßige Fortbetrieb der Geschäfte verhindert worden wäre. Rechtswidrigerweise sei auch realiter das operative Geschäft von der konzessionslosen AMIS geführt worden. Die Aufsichtsbehörde habe nicht darauf reagiert, dass die AMV auf Treuhandkonten Kundengelder gehalten habe, wodurch widerrechtlich Bankgeschäfte ausgeübt worden seien. Es sei nicht geprüft worden, in welche Wertpapiere bzw auf welchen Kapitalmärkten die Kundengelder veranlagt wurden. Aus dem vorhandenen Prospektmaterial sei nachvollziehbar erkennbar gewesen, dass Geschäftstätigkeiten vorgenommen worden seien, die mit den behördlichen und gesetzlichen Vorgaben nicht im Einklang gestanden seien. Es sei unverständlich, dass - auch im Zusammenhang mit einem fragwürdigen Managementvertrag - von der FMA keine Maßnahmen gesetzt worden seien, wenngleich ihr die Vertragswerke und die Personenidentität der Verantwortlichen bei allen involvierten Unternehmen bekannt gewesen seien. Die Aufsichtsbehörden hätten vielmehr in Kauf genommen, dass die AMIS-Unternehmen in diverse Kapitalgesellschaften „verschachtelt" worden seien, um gesetzliche Bestimmungen zu umgehen und sich einer Kontrolle zu entziehen. Es sei nicht geprüft worden, ob die einlangenden Gelder der Anleger vertragsgemäß investiert würden. Bei ausreichender Überprüfung wäre der FMA auch aufgefallen, dass Auszahlungen in den Kundenbuchhaltungsunterlagen nicht registriert worden seien, was sofortigen Handlungsbedarf ausgelöst hätte. Im Shareholderregister der Depotbank sei die AMIS (und ein Treuhänder der Anleger) aufgeschienen. Die AMIS habe entgegen Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 19, BWG Wertpapiere der Kunden gehalten und somit als Treuhänderin fungiert, obwohl dies rechtlich unzulässig sei. Die Depotbanken hätten ausschließlich die AMIS-Gesellschaften als ihre Kunden behandelt, zumal sie sowohl die Einlagen als auch sämtliche Verfügungen darüber nur von diesen, nicht aber von den Anlegern erhalten hätten. Nur deshalb habe AMIS, AMV bzw AFC durch einfache Verfügungen - meist per Telefax - an die Depotbanken auf Kundengelder zugreifen können. Eine aufsichtsbehördliche Prüfung, in welche Finanzprodukte die von den Kunden eingezahlten Gelder investiert worden sind, habe nicht stattgefunden. Bei Einhaltung der Aufsichtsinstrumente hätte die FMA auch erkennen müssen, dass von der AMIS an die Geschäftsleiter ohne Wissen der Kunden ungerechtfertigte (Abschluss-)Provisionen bezahlt worden seien. Die FMA wäre verpflichtet gewesen, das Provisionssystem entsprechend zu „beleuchten". Sie habe offenkundige Interessenkonflikte schlichtweg übergangen. Die geschäftlichen Handlungen des Treuhänders seien entweder von der AMIS oder von deren Geschäftsleitern bestimmt worden. Die FMA habe spätestens im September 2003 davon Kenntnis erlangt, wer Treuhänder des AMIS-Fonds gewesen sei. Nach außen hin sei die AFC als Wertpapierdienstleistungsunternehmen aufgetreten, doch habe de facto die AMIS als Alleinaktionär sowohl die Geschicke der AFC als auch jene des Treuhänders kontrolliert und bestimmt, was von der FMA eingehend hinterfragt, überprüft und letztlich untersagt hätte werden müssen. In den Jahren 2004 und 2005 seien der FMA weitere - im Einzelnen näher dargestellte - bedenkliche Vorgänge bekannt geworden, auf die nicht unverzüglich reagiert worden sei. Die Beklagte habe als Rechtsträger der Finanzmarktaufsicht für den durch die rechtswidrigen und schuldhaften Unterlassungen bei den Klägern eingetretenen Schaden in Gestalt ihres Investitionsausfalls zu haften, der allerdings noch nicht bezifferbar sei. Wenngleich unbestritten sei, dass die Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen in die Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofs falle, sei doch aufzuzeigen, dass die Beklagte ihrer gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtung, für ein funktionstaugliches und werthaltiges Einlagensicherungssystem zu sorgen, nicht nachgekommen sei.

Die Beklagte wandte dagegen zusammengefasst ein, die Kläger hätten weder ihre in den Konkursverfahren geltend gemachte, vom Masseverwalter aber bestrittene Forderung, noch Forderungen gegen die Anlegerentschädigungseinrichtung gerichtlich geltend gemacht und damit schuldhaft gegen ihre Rettungs- und Schadensminderungspflicht verstoßen. Ein Feststellungsinteresse im Sinne des § 228 ZPO liege nicht vor. Die Aufsicht über die AFC und deren Rechtsvorgänger sei von den Aufsichtsbehörden stets mit der gebotenen Sorgfalt ausgeübt worden; zumindest aber beruhe das Aufsichtsverhalten ihrer Organe auf vertretbarer Rechtsansicht. Für Staatshaftungsansprüche seien die ordentlichen Gerichte nicht zuständig.Die Beklagte wandte dagegen zusammengefasst ein, die Kläger hätten weder ihre in den Konkursverfahren geltend gemachte, vom Masseverwalter aber bestrittene Forderung, noch Forderungen gegen die Anlegerentschädigungseinrichtung gerichtlich geltend gemacht und damit schuldhaft gegen ihre Rettungs- und Schadensminderungspflicht verstoßen. Ein Feststellungsinteresse im Sinne des Paragraph 228, ZPO liege nicht vor. Die Aufsicht über die AFC und deren Rechtsvorgänger sei von den Aufsichtsbehörden stets mit der gebotenen Sorgfalt ausgeübt worden; zumindest aber beruhe das Aufsichtsverhalten ihrer Organe auf vertretbarer Rechtsansicht. Für Staatshaftungsansprüche seien die ordentlichen Gerichte nicht zuständig.

Das Erstgericht stellte fest, dass die Beklagte für den Schaden hafte, den die Kläger dadurch erleiden, dass die von ihnen in den Konkursverfahren und gegenüber der Anlegerentschädigung von Wertpapierdienstleistungsunternehmen GmbH angemeldete Forderung nicht zur Gänze befriedigt werde. Aus den - insbesondere auch durch Wiedergabe des Inhalts von zahlreichen Urkunden (Prüfberichten, Korrespondenz ...) konkretisierten - umfangreichen Sachverhaltsfeststellungen ist Folgendes hervorzuheben:

Im April 1998 ersuchte ein Rechtsanwalt im (nicht offengelegten) Auftrag eines der späteren Geschäftsleiter der späteren AMIS die BWA um Rechtsauskunft zu einer Konzession gemäß § 20 WAG, ausgehend vom Sachverhalt, dass eine Kapitalgesellschaft, die Geschäfte im Bereich der Vermögensberatung und -verwaltung betreibe und mit dem Kunden einen Vermögensmanagementvertrag abschließe, auf dessen Grundlage die Gesellschaft für ihn Investitionen tätigen dürfe; der Kunde leiste monatliche Zahlungen auf ein Verrechnungskonto, das im Namen der Gesellschaft geführt werde; das Konto der Gesellschaft sei a) in Subkonten untergliedert, die auf die Namen der einzelnen Kunden lauten und der Bank bekannt seien, b) nicht in Subkonten untergliedert. In beiden Fällen werde das Geld, das sich auf diesen Konten befinde, nicht als Betriebsvermögen der Gesellschaft deklariert. Die erworbenen Wertpapiere lägen auf einem Sammeldepot, das im Namen der Gesellschaft geführt werde. Die Gesellschaft sei berechtigt, alle auf den Konten bzw Depots verwahrten Wertpapiere zu verwalten und darüber Verfügungen zu treffen. Ausgehend von diesem Sachverhalt warf der Rechtsanwalt die Frage auf, ob die Gesellschaft aufgrund des dargelegten Verrechnungsmodus (in beiden Varianten) und/oder durch die Verwahrung der Wertpapiere auf einem Sammeldepot, das in ihrem Namen geführt werde, zum Schuldner des Kunden werde. Die BWA antwortete darauf umgehend, dass der geschilderte Sachverhalt (Offenlegung der Subkonten gegenüber der Bank) der Konstruktion einer offenen Treuhand entspreche. Hier gelte, dass gegenüber der Bank ausschließlich der Treuhänder berechtigt und verpflichtet sei; die Bank hafte grundsätzlich auch nicht bei der Durchführung von Verfügungen des Treuhänders, die gegen die Treuhandvereinbarung verstoßen. Da die Rechte der Kunden in diesem Fall nicht ausreichend geschützt würden, sei eine derartige Konstruktion nach Ansicht der BWA unzulässig. Gleiches gelte hinsichtlich des Sammeldepots, das im Namen der Gesellschaft geführt werde. Auch wenn die Kunden Miteigentum am Sammelbestand behielten und ihnen damit ein dinglicher Anspruch auf Ausfolgung der Papiere zukomme, würden ihre Eigentumsrechte nur unzulänglich gewährleistet. In der Folge beantragte die (durch einen anderen Rechtsanwalt vertretene) spätere AMIS im Juli 1998 bei der BWA die Erteilung einer Konzession als Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach § 1 Abs 1 Z 19 BWG. Nachdem die BWA die fachliche Qualifikation einer als Geschäftsleiter vorgesehenen Person als nicht ausreichend angesehen hatte, wurde ein anderer Geschäftsleiter namhaft gemacht, der im November 1998 eine eidesstattliche Erklärung abgab, wonach er keinen anderen Hauptberuf außerhalb des Bankwesens oder von Pensionskassen ausübe; tatsächlich hatte dieser aber gar nicht vor, in Wien zu arbeiten, weil er sein in Tirol aufgebautes Vermögensberatungsunternehmen nicht aufgeben wollte. Er wurde von der BWA als Geschäftsleiter akzeptiert, da er über ausreichende praktische Erfahrung verfügte und auch sonst kein Ausschlussgrund zu erkennen war. Die Mitarbeiter der BWA hatten nicht den Eindruck, dass er seitens der Konzessionswerberin bloß vorgeschoben werde. Insgesamt gestaltete sich das Konzessionserteilungsverfahren im Vergleich zu anderen derartigen Verfahren eher langwierig und überdies komplex, was in erster Linie darauf zurückzuführen war, dass die BWA diverse rechtliche Fragen, etwa bezüglich der Verträge mit den freien Mitarbeitern des Unternehmens, zu klären hatte und überdies zunächst Unterlagen gefehlt hatten, die nachverlangt werden mussten. Im Februar 1999 wurde die beantragte Konzession erteilt, die die Beratung über die Veranlagung von Kundenvermögen, die Verwaltung von Kundenportfolios mit Verfügungsvollmacht im Auftrag des Kunden und die Vermittlung von Geschäftsgelegenheiten zum Erwerb oder zur Veräußerung von einem oder mehreren Instrumenten gemäß § 1 Abs 1 Z 7 lit b bis f BWG umfasste; aufgrund dieser Konzession bestand auch die Berechtigung, sich bei der Erbringung dieser Finanzdienstleistungen freier Mitarbeiter zu bedienen.Im April 1998 ersuchte ein Rechtsanwalt im (nicht offengelegten) Auftrag eines der späteren Geschäftsleiter der späteren AMIS die BWA um Rechtsauskunft zu einer Konzession gemäß Paragraph 20, WAG, ausgehend vom Sachverhalt, dass eine Kapitalgesellschaft, die Geschäfte im Bereich der Vermögensberatung und -verwaltung betreibe und mit dem Kunden einen Vermögensmanagementvertrag abschließe, auf dessen Grundlage die Gesellschaft für ihn Investitionen tätigen dürfe; der Kunde leiste monatliche Zahlungen auf ein Verrechnungskonto, das im Namen der Gesellschaft geführt werde; das Konto der Gesellschaft sei a) in Subkonten untergliedert, die auf die Namen der einzelnen Kunden lauten und der Bank bekannt seien, b) nicht in Subkonten untergliedert. In beiden Fällen werde das Geld, das sich auf diesen Konten befinde, nicht als Betriebsvermögen der Gesellschaft deklariert. Die erworbenen Wertpapiere lägen auf einem Sammeldepot, das im Namen der Gesellschaft geführt werde. Die Gesellschaft sei berechtigt, alle auf den Konten bzw Depots verwahrten Wertpapiere zu verwalten und darüber Verfügungen zu treffen. Ausgehend von diesem Sachverhalt warf der Rechtsanwalt die Frage auf, ob die Gesellschaft aufgrund des dargelegten Verrechnungsmodus (in beiden Varianten) und/oder durch die Verwahrung der Wertpapiere auf einem Sammeldepot, das in ihrem Namen geführt werde, zum Schuldner des Kunden werde. Die BWA antwortete darauf umgehend, dass der geschilderte Sachverhalt (Offenlegung der Subkonten gegenüber der Bank) der Konstruktion einer offenen Treuhand entspreche. Hier gelte, dass gegenüber der Bank ausschließlich der Treuhänder berechtigt und verpflichtet sei; die Bank hafte grundsätzlich auch nicht bei der Durchführung von Verfügungen des Treuhänders, die gegen die Treuhandvereinbarung verstoßen. Da die Rechte der Kunden in diesem Fall nicht ausreichend geschützt würden, sei eine derartige Konstruktion nach Ansicht der BWA unzulässig. Gleiches gelte hinsichtlich des Sammeldepots, das im Namen der Gesellschaft geführt werde. Auch wenn die Kunden Miteigentum am Sammelbestand behielten und ihnen damit ein dinglicher Anspruch auf Ausfolgung der Papiere zukomme, würden ihre Eigentumsrechte nur unzulänglich gewährleistet. In der Folge beantragte die (durch einen anderen Rechtsanwalt vertretene) spätere AMIS im Juli 1998 bei der BWA die Erteilung einer Konzession als Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 19, BWG. Nachdem die BWA die fachliche Qualifikation einer als Geschäftsleiter vorgesehenen Person als nicht ausreichend angesehen hatte, wurde ein anderer Geschäftsleiter namhaft gemacht, der im November 1998 eine eidesstattliche Erklärung abgab, wonach er keinen anderen Hauptberuf außerhalb des Bankwesens oder von Pensionskassen ausübe; tatsächlich hatte dieser aber gar nicht vor, in Wien zu arbeiten, weil er sein in Tirol aufgebautes Vermögensberatungsunternehmen nicht aufgeben wollte. Er wurde von der BWA als Geschäftsleiter akzeptiert, da er über ausreichende praktische Erfahrung verfügte und auch sonst kein Ausschlussgrund zu erkennen war. Die Mitarbeiter der BWA hatten nicht den Eindruck, dass er seitens der Konzessionswerberin bloß vorgeschoben werde. Insgesamt gestaltete sich das Konzessionserteilungsverfahren im Vergleich zu anderen derartigen Verfahren eher langwierig und überdies komplex, was in erster Linie darauf zurückzuführen war, dass die BWA diverse rechtliche Fragen, etwa bezüglich der Verträge mit den freien Mitarbeitern des Unternehmens, zu klären hatte und überdies zunächst Unterlagen gefehlt hatten, die nachverlangt werden mussten. Im Februar 1999 wurde die beantragte Konzession erteilt, die die Beratung über die Veranlagung von Kundenvermögen, die Verwaltung von Kundenportfolios mit Verfügungsvollmacht im Auftrag des Kunden und die Vermittlung von Geschäftsgelegenheiten zum Erwerb oder zur Veräußerung von einem oder mehreren Instrumenten gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 7, Litera b bis f BWG umfasste; aufgrund dieser Konzession bestand auch die Berechtigung, sich bei der Erbringung dieser Finanzdienstleistungen freier Mitarbeiter zu bedienen.

Bereits im Mai 1999 fand eine Vollprüfung durch die BWA vor Ort statt, weil im Zuge des (langwierigen) Konzessionierungsverfahrens gewisse Bedenken gegenüber der Gesellschaft bzw deren qualifizierten Eigentümern entstanden waren. Zuerst wurde mit einem Geschäftsleiter und dem (als Geschäftsleiter nicht akzeptierten) Gesamtprokuristen eine Checkliste durchgegangen. Dabei wurden einige Fragen von den Vertretern der Gesellschaft nicht vollständig beantwortet. Weiters wurden verschiedene Unzukömmlichkeiten festgestellt. Insbesondere wurde diesbezüglich festgehalten, dass die Gesellschaft Kundengelder halte, bestimmte Änderungen - etwa über die Anzahl der freien Mitarbeiter - nicht gemeldet worden wären, die Identität von Kunden nicht ausreichend festgehalten werde sowie dass keine Auskunft darüber erteilt werden habe können, ob Telefonmarketing betrieben wird. Bei einzelnen - offenbar stichprobenartig überprüften - Geschäftsfällen wurde in Frage gestellt, ob bei der Beratung stets den Kundeninteressen entsprechend gehandelt werde oder trotz geringer Risikobereitschaft riskantere Veranlagungen gewählt würden. Ausdrücklich wurde festgehalten, dass die Gesellschaft bislang mehrheitlich nur Investmentfonds in zwei von ihr zusammengestellten Standardstrukturen (Veranlagungsvarianten) vermittelt habe, deren Risikogehalt vom Geschäftsleiter mit „mittel" eingestuft worden sei; verschiedene Kunden hätten aber ihr Veranlagungsrisiko mit „gering" angegeben.

Im August 1999 übermittelte die BWA die endgültigen Prüfberichte und forderte die Gesellschaft auf, bis Ende September über die getroffenen Maßnahmen zur Behebung der Verletzung bestimmter Auflagen im Konzessionsbescheid in Bezug auf die Verträge über die freien Mitarbeiter und Franchisenehmer zu berichten und je einen Mustervertrag sowie den Revisionsbericht über die erste interne Revision bis Ende 1999 vorzulegen. Von allen hervorgekommenen Verstößen bzw Problemen erschien den Mitarbeitern der BWA das Bestehen des Bankkontos der Gesellschaft, auf das Kundengelder eingezahlt werden, am gravierendsten, weshalb dieser Sachverhalt auch dem Bundesministerium für Finanzen berichtet wurde. Die (spätere) AMIS hatte dazu unter Vorlage eines entsprechenden Schreibens der Bank die Auffassung vertreten, es handle sich um ein „Kundentreuhandkonto", wobei im Insolvenzfall den Kunden ein Aussonderungsrecht an den auf dem Subkonto befindlichen Treuhandgeldern zukäme. Das BMF erstattete daraufhin eine Anzeige an das Magistratische Bezirksamt, da seiner Ansicht nach die Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung oder Einlage den Verdacht des unerlaubten Betriebs von Bankgeschäften begründe. Da die Mitarbeiter der BWA dieses Konto als äußert problematisch ansahen, fand im Februar 2000 eine neuerliche Prüfung vor Ort statt. Dabei wurde den Prüfern ein Schreiben der Gesellschaft an die Bank vorgelegt, in dem ersucht worden war, ab 11. 1. 2000 Eingänge auf dieses Konto auf ein Verrechnungskonto bei dieser Bank weiterzuleiten. Zweck dieses Verrechnungskontos, von dem einmal pro Woche eine Überweisung auf das Devisenausländerkonto der (ausländischen) Depotbank erfolge, sei die Spesenminimierung. Über das interne Verrechnungskonto sei ausschließlich die Bank verfügungsberechtigt, die Gesellschaft selbst habe keinerlei Zeichnungsberechtigung auf diesem Konto. In einem Telefonat mit der BWA teilte der Gesamtprokurist am 11. 4. 2000 mit, dass dieses Konto voraussichtlich noch ein bis zwei Monate bestehen werde, weil die Kunden noch vereinzelt Überweisungen auf dieses Konto tätigten; bis zur Löschung des Treuhandkontos würden die auf diesem Konto einlangenden Gelder unverzüglich auf das interne Verrechnungskonto transferiert. Die auf diesem Treuhandkonto einlangenden Zahlungen von Kunden seien rechtlich betrachtet nichts anderes als Fehlüberweisungen, weil sich die Kunden nicht an die Vorgaben hielten und Zahlungen vereinbarungswidrig auf ein falsches Konto leisteten. Zur Absicherung der Kunden sei mit der Bank vereinbart worden, dass die Gesellschaft auf dieses Konto keinen Zugriff habe, sondern die Bank von sich aus die auf dem Konto einlangenden Beträge auf das Konto der Depotbank weiter überweise, sodass die Gesellschaft zu keinem Zeitpunkt Zugriff auf Kundengelder haben könne. Die Prüfer der BWA hatten zwar ursprünglich die Auffassung vertreten, es liege ein neuerlicher Verstoß gegen § 1 Abs 1 Z 19 sowie § 39 BWG vor, weil die Gesellschaft - wenn auch nur für kurze Zeit - Schuldner ihrer Kunden werde. Im endgültigen Prüfbericht vom 17. 8. 2000 wurde aber zusammenfassend festgestellt, dass das „Treuhandkonto" nach wie vor bestehe, die Gesellschaft jedoch Vorkehrungen getroffen habe, dass diese Gelder auf das - für die Sammlung von Geldern für die ausländische Bank gedachte - Verrechnungskonto überwiesen würden. Deshalb sei davon auszugehen, dass die Gesellschaft keine Kundengelder halte. Zugleich forderte die BWA die Gesellschaft auf, das Kundentreuhandkonto bis spätestens 30. 9. 2000 zu löschen und hierüber bis zum 15. 10. 2000 unter Übersendung der entsprechenden Nachweise zu berichten. Dem lag zugrunde, dass die Geschäftsleiter laut telefonischer Auskunft der Bank nach wie vor zeichnungsberechtigt waren. Mit Schreiben vom 20. 9. 2000 übersandte die Gesellschaft der BWA eine Kopie des Abschlusskontoauszugs für dieses Konto und wies darauf hin, dass das Treuhandkonto damit per 15. 9. 2000 „gelöscht" sei. Mit diesem Schreiben bzw dem damit übermittelten Kontoauszug war für die Prüfer der BWA in Bezug auf dieses Konto der Verdacht des Haltens von Kundengeldern beseitigt. Es wurde nicht nachgefragt, was mit dem Kontoguthaben in Höhe von knapp 680.000 ATS passiert war.Im August 1999 übermittelte die BWA die endgültigen Prüfberichte und forderte die Gesellschaft auf, bis Ende September über die getroffenen Maßnahmen zur Behebung der Verletzung bestimmter Auflagen im Konzessionsbescheid in Bezug auf die Verträge über die freien Mitarbeiter und Franchisenehmer zu berichten und je einen Mustervertrag sowie den Revisionsbericht über die erste interne Revision bis Ende 1999 vorzulegen. Von allen hervorgekommenen Verstößen bzw Problemen erschien den Mitarbeitern der BWA das Bestehen des Bankkontos der Gesellschaft, auf das Kundengelder eingezahlt werden, am gravierendsten, weshalb dieser Sachverhalt auch dem Bundesministerium für Finanzen berichtet wurde. Die (spätere) AMIS hatte dazu unter Vorlage eines entsprechenden Schreibens der Bank die Auffassung vertreten, es handle sich um ein „Kundentreuhandkonto", wobei im Insolvenzfall den Kunden ein Aussonderungsrecht an den auf dem Subkonto befindlichen Treuhandgeldern zukäme. Das BMF erstattete daraufhin eine Anzeige an das Magistratische Bezirksamt, da seiner Ansicht nach die Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung oder Einlage den Verdacht des unerlaubten Betriebs von Bankgeschäften begründe. Da die Mitarbeiter der BWA dieses Konto als äußert problematisch ansahen, fand im Februar 2000 eine neuerliche Prüfung vor Ort statt. Dabei wurde den Prüfern ein Schreiben der Gesellschaft an die Bank vorgelegt, in dem ersucht worden war, ab 11. 1. 2000 Eingänge auf dieses Konto auf ein Verrechnungskonto bei dieser Bank weiterzuleiten. Zweck dieses Verrechnungskontos, von dem einmal pro Woche eine Überweisung auf das Devisenausländerkonto der (ausländischen) Depotbank erfolge, sei die Spesenminimierung. Über das interne Verrechnungskonto sei ausschließlich die Bank verfügungsberechtigt, die Gesellschaft selbst habe keinerlei Zeichnungsberechtigung auf diesem Konto. In einem Telefonat mit der BWA teilte der Gesamtprokurist am 11. 4. 2000 mit, dass dieses Konto voraussichtlich noch ein bis zwei Monate bestehen werde, weil die Kunden noch vereinzelt Überweisungen auf dieses Konto tätigten; bis zur Löschung des Treuhandkontos würden die auf diesem Konto einlangenden Gelder unverzüglich auf das interne Verrechnungskonto transferiert. Die auf diesem Treuhandkonto einlangenden Zahlungen von Kunden seien rechtlich betrachtet nichts anderes als Fehlüberweisungen, weil sich die Kunden nicht an die Vorgaben hielten und Zahlungen vereinbarungswidrig auf ein falsches Konto leisteten. Zur Absicherung der Kunden sei mit der Bank vereinbart worden, dass die Gesellschaft auf dieses Konto keinen Zugriff habe, sondern die Bank von sich aus die auf dem Konto einlangenden Beträge auf das Konto der Depotbank weiter überweise, sodass die Gesellschaft zu keinem Zeitpunkt Zugriff auf Kundengelder haben könne. Die Prüfer der BWA hatten zwar ursprünglich die Auffassung vertreten, es liege ein neuerlicher Verstoß gegen Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 19, sowie Paragraph 39, BWG vor, weil die Gesellschaft - wenn auch nur für kurze Zeit - Schuldner ihrer Kunden werde. Im endgültigen Prüfbericht vom 17. 8. 2000 wurde aber zusammenfassend festgestellt, dass das „Treuhandkonto" nach wie vor bestehe, die Gesellschaft jedoch Vorkehrungen getroffen habe, dass diese Gelder auf das - für die Sammlung von Geldern für die ausländische Bank gedachte - Verrechnungskonto überwiesen würden. Deshalb sei davon auszugehen, dass die Gesellschaft keine Kundengelder halte. Zugleich forderte die BWA die Gesellschaft auf, das Kundentreuhandkonto bis spätestens 30. 9. 2000 zu löschen und hierüber bis zum 15. 10. 2000 unter Übersendung der entsprechenden Nachweise zu berichten. Dem lag zugrunde, dass die Geschäftsleiter laut telefonischer Auskunft der Bank nach wie vor zeichnungsberechtigt waren. Mit Schreiben vom 20. 9. 2000 übersandte die Gesellschaft der BWA eine Kopie des Abschlusskontoauszugs für dieses Konto und wies darauf hin, dass das Treuhandkonto damit per 15. 9. 2000 „gelöscht" sei. Mit diesem Schreiben bzw dem damit übermittelten Kontoauszug war für die Prüfer der BWA in Bezug auf dieses Konto der Verdacht des Haltens von Kundengeldern beseitigt. Es wurde nicht nachgefragt, was mit dem Kontoguthaben in Höhe von knapp 680.000 ATS passiert war.

Anfang Juni 2001 wandte sich ein Rechtsanwalt schriftlich an die BWA und wies darauf hin, dass fraglich sei, wo sich die laut den einzelnen Kunden von der AMIS übersandten Depotauszüge vorhandenen Barmittel tatsächlich befänden. Nachdem die Gesellschaft nach eigenen Angaben 80 % vom Ausgabeaufschlag als Provision auszahle, die Produkte allerdings „ausgabeaufschlagfrei" seien, müsse es eine Zwischenfinanzierungsmöglichkeit geben, weil die Provisionen offensichtlich nicht aus den Ausgabeaufschlägen bezahlt werden könnten. Ob dies im Zusammenhang mit dem Barmittelanteil gesehen werde oder gesehen werden könne, sei nicht ersichtlich und aufgrund des höchst unterschiedlichen Barmittelanteils auch nicht wahrscheinlich; wo allerdings die Barmittel tatsächlich gelagert seien, sei ihm nicht bekannt.

In einem weiteren Schreiben vom 1. 10. 2001 wies dieser Rechtsanwalt die BWA neuerlich darauf hin, dass sich vermehrt Rückfragen von Kunden dahin ergeben hätten, wo denn ihr Bargeldbestand eigentlich sei. Es sei daher durchaus wichtig zu erfahren, wo eigentlich die Bargeldbestände der Kunden lägen, die sie über AMIS veranlagten. In diesem Zusammenhang sei darauf Bedacht zu nehmen, dass die AMV einen Ausgabeaufschlag von 0 % biete, allerdings im Bereich des Vertriebs fast den höchsten Provisionslevel habe und Provisionen in einer Größenordnung von 4,5 bis 5 % zahle. Laut Vermögensmanagementbedingungen erfolge die Einzahlung des Anlage- und Sparbetrags auf ein Verrechnungskonto für das gewählte Veranlagungsprodukt; die angeschafften Wertpapiere und Investmentfondsanteile befänden sich auf Depots in Sammelverwahrung. Dies bedeute, dass eine Sammelverwahrung der Wertpapiere vorliege und in Wahrheit eine Art Dachfonds, der kein Investmentfonds sei, sich als Sammelkonto darstelle, wobei die Einzahlung auch auf einem Verrechnungskonto als Sammelkonto erfolge. Anders ausgedrückt habe der Kunde kein eigenes Konto, sondern es würden die Veranlagungen gebündelt; es lägen daher klassische „Omnibuskonten" vor. Es handle sich um eine Vorgangsweise, die bei jeder Investmentfondszulassung nicht akzeptiert würde, weil unbeschränkt und unter Verletzung des § 13 Abs 4 WAG irgendwelche Kosten ohne Spezifizierung dem Kunden angelastet werden könnten. Die große Frage sei, was im Konkurs passiere, ob also der Inhaber unabhängig vom Konkurs berechtigt sei, die Gelder herauszuverlangen. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass Kunden keine Kontoeröffnungsunterlagen einer luxemburgischen Bank erhielten, auf denen die Bank als Verwahrstelle ausführe, dass für den jeweiligen Kunden bestimmte Fondsanteile und auf dem Verrechnungskonto bestimmte Geldbeträge deponiert seien; vielmehr erhalte der Kunde lediglich auf einer Sammelkontoüberweisung offensichtlich wieder bloß intern gestückelte Anteile. Sein Vermögen sei daher, soweit es sich um Wertpapiere handle, in klassisch unzulässiger Weise wiederum lediglich gestückelt, und es sei möglicherweise ein ideeller Miteigentumsanteil gegeben; im Bereich der Ein- und Auszahlung von Sammelkonten sei allerdings das Geld durch Vermischung entsprechend verloren und demgemäß die Gefahr gegeben, dass der Wertpapierdienstleister als Verwalter Schuldner seiner Kunden werde.In einem weiteren Schreiben vom 1. 10. 2001 wies dieser Rechtsanwalt die BWA neuerlich darauf hin, dass sich vermehrt Rückfragen von Kunden dahin ergeben hätten, wo denn ihr Bargeldbestand eigentlich sei. Es sei daher durchaus wichtig zu erfahren, wo eigentlich die Bargeldbestände der Kunden lägen, die sie über AMIS veranlagten. In diesem Zusammenhang sei darauf Bedacht zu nehmen, dass die AMV einen Ausgabeaufschlag von 0 % biete, allerdings im Bereich des Vertriebs fast den höchsten Provisionslevel habe und Provisionen in einer Größenordnung von 4,5 bis 5 % zahle. Laut Vermögensmanagementbedingungen erfolge die Einzahlung des Anlage- und Sparbetrags auf ein Verrechnungskonto für das gewählte Veranlagungsprodukt; die angeschafften Wertpapiere und Investmentfondsanteile befänden sich auf Depots in Sammelverwahrung. Dies bedeute, dass eine Sammelverwahrung der Wertpapiere vorliege und in Wahrheit eine Art Dachfonds, der kein Investmentfonds sei, sich als Sammelkonto darstelle, wobei die Einzahlung auch auf einem Verrechnungskonto als Sammelkonto erfolge. Anders ausgedrückt habe der Kunde kein eigenes Konto, sondern es würden die Veranlagungen gebündelt; es lägen daher klassische „Omnibuskonten" vor. Es handle sich um eine Vorgangsweise, die bei jeder Investmentfondszulassung nicht akzeptiert würde, weil unbeschränkt und unter Verletzung des Paragraph 13, Absatz 4, WAG irgendwelche Kosten ohne Spezifizierung dem Kunden angelastet werden könnten. Die große Frage sei, was im Konkurs passiere, ob also der Inhaber unabhängig vom Konkurs berechtigt sei, die Gelder herauszuverlangen. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass Kunden keine Kontoeröffnungsunterlagen einer luxemburgischen Bank erhielten, auf denen die Bank als Verwahrstelle ausführe, dass für den jeweiligen Kunden bestimmte Fondsanteile und auf dem Verrechnungskonto bestimmte Geldbeträge deponiert seien; vielmehr erhalte der Kunde lediglich auf einer Sammelkontoüberweisung offensichtlich wieder bloß intern gestückelte Anteile. Sein Vermögen sei daher, soweit es sich um Wertpapiere handle, in klassisch unzulässiger Weise wiederum lediglich gestückelt, und es sei möglicherweise ein ideeller Miteigentumsanteil gegeben; im Bereich der Ein- und Auszahlung von Sammelkonten sei allerdings das Geld durch Vermischung entsprechend verloren und demgemäß die Gefahr gegeben, dass der Wertpapierdienstleister als Verwalter Schuldner seiner Kunden werde.

Während früher Einzahlungen auf ein Konto der AMV vorgenommen worden seien, erfolgten nunmehr die Einzahlungen auf ein Sammelkonto bei einer österreichischen Bank, das auf die AMV und eine luxemburgische Bank laute. Aufgrund der Geschäftsbedingungen sei jedoch klar, dass die Einzahlung auf ein Verrechnungskonto für das „verwählte" (gemeint offenbar: gewählte) Anlageprodukt erfolge und im Vermögensmanagementvertrag mit der AMV die Hinterlegung auf einem Depot in Sammelverwahrung vereinbart worden sei.

Es seien von AMIS offenbar sogar Veranlagungszertifikate ausgestellt worden, die den Eindruck eines Investmentfondszertifikats erweckten. Dies wäre auch noch entsprechend zu prüfen. In diesem Zusammenhang sollte daher auch laut den Bedingungen der Vermögensverwaltung die Sammelverwahrung bei einer Depotbank mit einzelnen Kundenkonten erfolgen und - soweit Geld verwahrt werde - dies so geschehen, dass eine Depotvereinbarung mit einer Bank bestehe, die die Gelder individuell den einzelnen Kunden zuteile. Es solle doch einfach gefragt werden, ob die Kunden ein ihnen zurechenbares Konto bei einer luxemburgischen Bank besitzen oder nicht. Andernfalls sei auch noch darauf hinzuweisen, dass die Anleger vielleicht nicht darüber Bescheid wüssten, dass die Konstruktion möglicherweise nach § 41 InvFG als Auslandsfonds gelten könnte, was sicher nicht beabsichtigte steuerliche Rechtsfolgen haben könnte.Es seien von AMIS offenbar sogar Veranlagungszertifikate ausgestellt worden, die den Eindruck eines Investmentfondszertifikats erweckten. Dies wäre auch noch entsprechend zu prüfen. In diesem Zusammenhang sollte daher auch laut den Bedingungen der Vermögensverwaltung die Sammelverwahrung bei einer Depotbank mit einzelnen Kundenkonten erfolgen und - soweit Geld verwahrt werde - dies so geschehen, dass eine Depotvereinbarung mit einer Bank bestehe, die die Gelder individuell den einzelnen Kunden zuteile. Es solle doch einfach gefragt werden, ob die Kunden ein ihnen zurechenbares Konto bei einer luxemburgischen Bank besitzen oder nicht. Andernfalls sei auch noch darauf hinzuweisen, dass die Anleger vielleicht nicht darüber Bescheid wüssten, dass die Konstruktion möglicherweise nach Paragraph 41, InvFG als Auslandsfonds gelten könnte, was sicher nicht beabsichtigte steuerliche Rechtsfolgen haben könnte.

Es kann nicht festgestellt werden, dass die BWA auf diese beiden Schreiben in irgendeiner Weise reagiert hätte.

Im ersten Halbjahr 2002 wurde die AMIS von der BWA (ab 1. 4. 2002 von der FMA) neuerlich überprüft, wobei es insbesondere um jene Bereiche ging, die der BWA zuvor im Rahmen der laufenden Aufsicht aufgefallen waren. Gegenstand der Prüfung waren die Unternehmensorganisation, die internen Kontrollverfahren, Marketing und Vertrieb sowie die Eigen- und Mitarbeitergeschäfte und insbesondere die Änderung der Beteiligungen bzw Meldungen darüber sowie die zahlreichen freien Mitarbeiter. Im Prüfbericht der FMA vom 6. 6. 2002 wurde schließlich beanstandet, dass eine Beteiligungsänderung entgegen den gesetzlichen Vorschriften nicht gemeldet worden war und dass die Gesellschaft während eines bestimmten Zeitraums über keine Revisionseinrichtung verfügt habe, die die Zweckmäßigkeit und die Anwendung der Regeln für persönliche Transaktionen eigener Mitarbeiter geprüft hätte. Zum Thema Provisionen wurde festgestellt, dass das Unternehmen die von den Kunden investierten Beträge und Vermögenswerte gemäß getroffener Vereinbarung verwalte. Weiters sei die AMIS als Investmentmanager der von ihr angebotenen Produkte tätig. Für die Verwaltungstätigkeit falle eine Gebühr an, deren Höhe jährlich im Nachhinein vom jeweiligen Vermögenswert des Kundendepots berechnet und dem Konto des Kunden angelastet werde. Sie betrage bei Sparplänen bis zum 10. Jahr 1,75 % p.a. und danach 1,5 %, bei Einmalveranlagungen bis zum 8. Jahr 1,75 % p.a. und danach 1,5 % p.a. Bei dieser Gebühr handle es sich um eine All-inc1usive-Gebühr, darin seien also alle weiteren Kosten für Depot (Depotgebühr, Buchungsgebühr, Porto, etc) enthalten. Von der gesamten Verwaltungsgebühr stünden dem freien Mitarbeiter 40 bis 60 % und dem Franchisepartner, der den freien Mitarbeiter betreue, 30 bis 50 % zu. Die FMA führte in diesem Zusammenhang abschließend aus, dass gemäß § 16 Z 2 WAG das Wertpapierdienstleistungsunternehmen so organisiert sein müsse, dass bei der Erbringung der Dienstleistungen Interessenkonflikte zwischen ihm und seinen Kunden oder zwischen verschiedenen Kunden möglichst gering seien. Die bei der AMIS geltenden Provisionsregeln böten keine Anreize für die Verletzung von Wohlverhaltensregeln, sodass § 16 Z 2 WAG entsprochen werde. Im Rahmen dieser Prüfung hatten die Prüfer die Marktüblichkeit der - laut den ihnen zur Verfügung gestellten Unterlagen - ausgezahlten Provisionen aufgrund ihrer Erfahrung überprüft bzw beurteilt. Die ermittelte Höhe war für sie plausibel. Eine Überprüfung dahin, ob das Ausmaß der Provisionen mit den Gewinnen in Einklang steht, nahmen sie nicht vor. Sie hätten sich zu einer Reaktion veranlasst gesehen, wenn die ausbezahlten Provisionen prozentmäßig zu hoch gewesen wären. Es ging den Mitarbeitern der BWA bzw der FMA bei der Überprüfung hinsichtlich der Provisionen darum, festzustellen, ob allenfalls Transaktionen nur deshalb getätigt werden, um Provisionen zu lukrieren, oder ob Provisionen generell zu hoch sind. Im Prüfbericht wurde auch dargestellt, dass Gegenstand der „Wertpapierleistungen" gegenüber Privatkunden ausschließlich AMIS-Produkte seien, die sich aus den Teilfonds der TTM, eines SICAV nach Luxemburger Recht, zusammensetzten. Im Bericht wurden die einzelnen Produkte jeweils unter Anführung der Zusammensetzung des Portfolios aufgelistet. Diese Informationen hatten die Mitarbeiter der FMA einem Werbefolder - nicht aber auch einem Prospekt - entnommen und dem Bericht ungeprüft zugrunde gelegt. In den Bericht wurden diese Angaben bloß der Vollständigkeit halber aufgenommen, weil es sich bei dieser Prüfung gar nicht um die von der AMIS vertriebenen Produkte handelte. Deshalb gingen die Prüfer auch davon aus, dass sich die FMA darauf verlassen können müsse, dass die luxemburgische Aufsichtsbehörde ihren Pflichten nachkomme. Außerdem wurde im Bericht der übliche Ablauf bei Abschluss eines Vermögensverwaltungsvertrags geschildert, wonach nämlich insbesondere der Vermögensverwaltungsvertrag per Fax an die Kooperationspartner der AMIS, die I***** Bank ***** (IBL), die die Depotbankfunktion für die AMIS-Produkte übernehme, übermittelt werde. Die IBL eröffne für den jeweiligen Kunden ein Depot und übermittle eine Bestätigung über die Depoteröffnung an die AMIS. Falls sich der Kunde für eine Einmalveranlagung entschieden habe, müsse er den zu investierenden Betrag mittels Zahlschein, der auch das gewählte Produkt und die Depotnummer des Kunden enthalte, auf das Verrechnungskonto bei einer österreichischen Bank, lautend auf die IBL, einzahlen. Die IBL sei Inhaberin dieses Kontos. Die AMIS habe auf diesem Konto weder eine Zeichnungs- noch eine Verfügungsberechtigung, sondern lediglich eine Einsichtsmöglichkeit, um festzustellen, ob der einzuzahlende Betrag verbucht wurde. Falls sich der Kunde für einen Sparplan entscheide, werde im Vertrag festgehalten, dass der von ihm monatlich zu investierende Betrag von seinem Konto einzuziehen sei; das Depot dieses Kunden werde wiederum bei der IBL errichtet. Der Kunde erhalte in der Folge ein Bestätigungsschreiben der AMIS, mit dem bestätigt werde, dass der investierte Betrag auf dem Verrechnungskonto eingelangt sei, und dokumentiert werde, in welcher Höhe und wie investiert worden sei. Beim Verkauf eines Fondsanteils habe der Kunde einen schriftlichen Auftrag auszufüllen, in dem er auch seine Kontonummer bekannt zu geben habe. Dieser werde von der AMIS per Fax an die IBL weitergeleitet. Der Verkaufserlös werde auf das Verrechnungskonto der IBL bei der österreichischen Bank und von diesem auf das angegebene Konto des Kunden überwiesen. Diese Darstellung beruhte auf den Informationen, die die Prüfer von den Vertretern der AMIS erhalten und die sie nicht überprüft hatten. Im Prüfbericht wurde nach Wiedergabe der Konstruktion der Vermögensverwaltungsverträge abschließend festgehalten, dass aufgrund dieser Konstruktion und der im Rahmen der Vor-Ort-Prüfung vorgenommenen Prüfungshandlungen keine Anhaltspunkte bestünden, die auf das Halten von Geldern oder Instrumenten von Kunden seitens der AMIS hindeuten würden. Zu diesem Ergebnis kamen die Prüfer, nachdem sie alle ihnen vorgelegte Origina1belege - darunter auch eine Musterkundenmappe mit allen Dokumenten, die die Kunden ausfüllen müssen - eingesehen hatten. In diesem Zusammenhang trugen sie der AMIS auch auf, eine Kontenliste samt Vollständigkeitserklärung vorzulegen. Die von der AMIS - unter gleichzeitiger Abgabe einer Vollständigkeitserklärung - der BWA bekannt gegebenen Konten flossen in den Prüfbericht ein. Allerdings prüften die Mitarbeiter der BWA die ihnen bekannt gegebenen Konten nicht dahin, ob das Unternehmen damit Zugang zu Kundengeldern hatte. Vielmehr war es die damalige und mit dem Bundesministerium für Finanzen (BMF) abgestimmte Devise der BWA, dass man sich bis zum Beweis des Gegenteils bzw bis zum Vorliegen gegenteiliger Indizien auf die Angaben des Unternehmens verlassen müsse. Erst nach Schaffung der FMA änderte sich diese Rechtsansicht dahin, dass es den Prüfern freisteht, auch bei (inländischen) Banken nachzufragen. Die Feststellung, dass das im Bericht angeführte Einzahlungskonto nicht der AMIS zuzurechnen sei, sondern der IBL gehöre, beruhte daher ausschließlich auf den von der BWA nicht überprüften Angaben der (Mitarbeiter der) AMIS. Die Prüfer forderten von der IBL kein Shareholderverzeichnis an. Es kann nicht festgestellt werden, ob sie auch nur stichprobenartig überprüften, ob es Depoteröffnungsanträge der einzelnen Kunden bei der IBL gab. Im Nachhinein stellte sich heraus, dass die Vollständigkeitserklärung der AMIS über ihre Bankkonten falsch war. Nach Abschluss des Prüfberichts erlangte die FMA durch die Anfrage einer anderen österreichischen Bank Kenntnis davon, dass die Gesellschaft über zumindest ein weiteres (nicht offen gelegtes) Konto verfügte. Auf eine entsprechende Anfrage teilte die AMIS der FMA vorerst mit, es handle sich um ein Geschäftskonto einer Tochtergesellschaft. Über neuerliche Anfrage teilte die AMIS durch ihren Rechtsanwalt mit, ein Fonds dieser Tochtergesellschaft hätte beabsichtigt, ein Bankkonto zu eröffnen, was allerdings aus formellen Gründen (wegen einer mangelhaften Vollmacht) gescheitert sei; daher sei die AMIS ersucht worden, ein kurzfristig auf sie selbst lautendes Treuhandkonto zu eröffnen, auf das die Ein- und Auszahlungen der Kunden des Fonds erfolgen könnten, wobei Rechte und Pflichten aus dem Konto ausschließlich der Fondsgesellschaft zustünden. Es sei zugesichert worden, für die Beschaffung der erforderlichen Vollmachten zu sorgen, damit der Wortlaut des Kontos umgehend auf den Fonds geändert werden könne. Der damalige Prokurist der AMIS sei davon ausgegangen, dass diese Änderung des Wortlauts erfolgt sei, weshalb die Angelegenheit in Vergessenheit geraten sei. Es sei keineswegs beabsichtigt gewesen, die Behörde zu täuschen, sie unvollständig oder gar unrichtig zu informieren. Materiell handle es sich um kein Konto der AMIS, sondern um eines der ausländischen Tochtergesellschaft. Auf die Aufforderung der FMA, zum Sachverhalt detailliert Stellung zu nehmen und einen von der Bank bestätigten Nachweis über die Änderung der Kontobedingungen (Kontoschließung) vorzulegen, teilte der Rechtsanwalt namens der AMIS mit, dass es auf diesem Konto keine Zahlungsflüsse gebe. Das Konto sei mit Wirkung vom 19. 8. 2002 geschlossen worden, um jeden Anschein einer möglichen Rechtsverletzung zu vermeiden.Im ersten Halbjahr 2002 wurde die AMIS von der BWA (ab 1. 4. 2002 von der FMA) neuerlich überprüft, wobei es insbesondere um jene Bereiche ging, die der BWA zuvor im Rahmen der laufenden Aufsicht aufgefallen waren. Gegenstand der Prüfung waren die Unternehmensorganisation, die internen Kontrollverfahren, Marketing und Vertrieb sowie die Eigen- und Mitarbeitergeschäfte und insbesondere die Änderung der Beteiligungen bzw Meldungen darüber sowie die zahlreichen freien Mitarbeiter. Im Prüfbericht der FMA vom 6. 6. 2002 wurde schließlich beanstandet, dass eine Beteiligungsänderung entgegen den gesetzlichen Vorschriften nicht gemeldet worden war und dass die Gesellschaft während eines bestimmten Zeitraums über keine Revisionseinrichtung verfügt habe, die die Zweckmäßigkeit und die Anwendung der Regeln für persönliche Transaktionen eigener Mitarbeiter geprüft hätte. Zum Thema Provisionen wurde festgestellt, dass das Unternehmen die von den Kunden investierten Beträge und Vermögenswerte gemäß getroffener Vereinbarung verwalte. Weiters sei die AMIS als Investmentmanager der von ihr angebotenen Produkte tätig. Für die Verwaltungstätigkeit falle eine Gebühr an, deren Höhe jährlich im Nachhinein vom jeweiligen Vermögenswert des Kundendepots berechnet und dem Konto des Kunden angelastet werde. Sie betrage bei Sparplänen bis zum 10. Jahr 1,75 % p.a. und danach 1,5 %, bei Einmalveranlagungen bis zum 8. Jahr 1,75 % p.a. und danach 1,5 % p.a. Bei dieser Gebühr handle es sich um eine All-inc1usive-Gebühr, darin seien also alle weiteren Kosten für Depot (Depotgebühr, Buchungsgebühr, Porto, etc) enthalten. Von der gesamten Verwaltungsgebühr stünden dem freien Mitarbeiter 40 bis 60 % und dem Franchisepartner, der den freien Mitarbeiter betreue, 30 bis 50 % zu. Die FMA führte in diesem Zusammenhang abschließend aus, dass gemäß Paragraph 16, Ziffer 2, WAG das Wertpapierdienstleistungsunternehmen so organisiert sein müsse, dass bei der Erbringung der Dienstleistungen Interessenkonflikte zwischen ihm und seinen Kunden oder zwischen verschiedenen Kunden möglichst gering seien. Die bei der AMIS geltenden Provisionsregeln böten keine Anreize für die Verletzung von Wohlverhaltensregeln, sodass Paragraph 16, Ziffer 2, WAG entsprochen werde. Im Rahmen dieser Prüfung hatten die Prüfer die Marktüblichkeit der - laut den ihnen zur Verfügung gestellten Unterlagen - ausgezahlten Provisionen aufgrund ihrer Erfahrung überprüft bzw beurteilt. Die ermittelte Höhe war für sie plausibel. Eine Überprüfung dahin, ob das Ausmaß der Provisionen mit den Gewinnen in Einklang steht, nahmen sie nicht vor. Sie hätten sich zu einer Reaktion veranlasst gesehen, wenn die ausbezahlten Provisionen prozentmäßig zu hoch gewesen wären. Es ging den Mitarbeitern der BWA bzw der FMA bei der Überprüfung hinsichtlich der Provisionen darum, festzustellen, ob allenfalls Transaktionen nur deshalb getätigt werden, um Provisionen zu lukrieren, oder ob Provisionen generell zu hoch sind. Im Prüfbericht wurde auch dargestellt, dass Gegenstand der „Wertpapierleistungen" gegenüber Privatkunden ausschließlich AMIS-Produkte seien, die sich aus den Teilfonds der TTM, eines SICAV nach Luxemburger Recht, zusammensetzten. Im Bericht wurden die einzelnen Produkte jeweils unter Anführung der Zusammensetzung des Portfolios aufgelistet. Diese Informationen hatten die Mitarbeiter der FMA einem Werbefolder - nicht aber auch einem Prospekt - entnommen und dem Bericht ungeprüft zugrunde gelegt. In den Bericht wurden diese Angaben bloß der Vollständigkeit halber aufgenommen, weil es sich bei dieser Prüfung gar nicht um die von der AMIS vertriebenen Produkte handelte. Deshalb gingen die Prüfer auch davon aus, dass sich die FMA darauf verlassen können müsse, dass die luxemburgische Aufsichtsbehörde ihren Pflichten nachkomme. Außerdem wurde im Bericht der übliche Ablauf bei Abschluss eines Vermögensverwaltungsvertrags geschildert, wonach nämlich insbesondere der Vermögensverwaltungsvertrag per Fax an die Kooperationspartner der AMIS, die I***** Bank ***** (IBL), die die Depotbankfunktion für die AMIS-Produkte übernehme, übermittelt werde. Die IBL eröffne für den jeweiligen Kunden ein Depot und übermittle eine Bestätigung über die Depoteröffnung an die AMIS. Falls sich der Kunde für eine Einmalveranlagung entschieden habe, müsse er den zu investierenden Betrag mittels Zahlschein, der auch das gewählte Produkt und die Depotnummer des Kunden enthalte, auf das Verrechnungskonto bei einer österreichischen Bank, lautend auf die IBL, einzahlen. Die IBL sei Inhaberin dieses Kontos. Die AMIS habe auf diesem Konto weder eine Zeichnungs- noch eine Verfügungsberechtigung, sondern lediglich eine Einsichtsmöglichkeit, um festzustellen, ob der einzuzahlende Betrag verbucht wurde. Falls sich der Kunde für einen Sparplan entscheide, werde im Vertrag festgehalten, dass der von ihm monatlich zu investierende Betrag von seinem Konto einzuziehen sei; das Depot dieses Kunden werde wiederum bei der IBL errichtet. Der Kunde erhalte in der Folge ein Bestätigungsschreiben der AMIS, mit dem bestätigt werde, dass der investierte Betrag auf dem Verrechnungskonto eingelangt sei, und dokumentiert werde, in welcher Höhe und wie investiert worden sei. Beim Verkauf eines Fondsanteils habe der Kunde einen schriftlichen Auftrag auszufüllen, in dem er auch seine Kontonummer bekannt zu geben habe. Dieser werde von der AMIS per Fax an die IBL weitergeleitet. Der Verkaufserlös werde auf das Verrechnungskonto der IBL bei der österreichischen Bank und von diesem auf das angegebene Konto des Kunden überwiesen. Diese Darstellung beruhte auf den Informationen, die die Prüfer von den Vertretern der AMIS erhalten und die sie nicht überprüft hatten. Im Prüfbericht wurde nach Wiedergabe der Konstruktion der Vermögensverwaltungsverträge abschließend festgehalten, dass aufgrund dieser Konstruktion und der im Rahmen der Vor-Ort-Prüfung vorgenommenen Prüfungshandlungen keine Anhaltspunkte bestünden, die auf das Halten von Geldern oder Instrumenten von Kunden seitens der AMIS hindeuten würden. Zu diesem Ergebnis kamen die Prüfer, nachdem sie alle ihnen vorgelegte Origina1belege - darunter auch eine Musterkundenmappe mit allen Dokumenten, die die Kunden ausfüllen müssen - eingesehen hatten. In diesem Zusammenhang trugen sie der AMIS auch auf, eine Kontenliste samt Vollständigkeitserklärung vorzulegen. Die von der AMIS - unter gleichzeitiger Abgabe einer Vollständigkeitserklärung - der BWA bekannt gegebenen Konten flossen in den Prüfbericht ein. Allerdings prüften die Mitarbeiter der BWA die ihnen bekannt gegebenen Konten nicht dahin, ob das Unternehmen damit Zugang zu Kundengeldern hatte. Vielmehr war es die damalige und mit dem Bundesministerium für Finanzen (BMF) abgestimmte Devise der BWA, dass man sich bis zum Beweis des Gegenteils bzw bis zum Vorliegen gegenteiliger Indizien auf die Angaben des Unternehmens verlassen müsse. Erst nach Schaffung der FMA änderte sich diese Rechtsansicht dahin, dass es den Prüfern freisteht, auch bei (inländischen) Banken nachzufragen. Die Feststellung, dass das im Bericht angeführte Einzahlungskonto nicht der AMIS zuzurechnen sei, sondern der IBL gehöre, beruhte daher ausschließlich auf den von der BWA nicht überprüften Angaben der (Mitarbeiter der) AMIS. Die Prüfer forderten von der IBL kein Shareholderverzeichnis an. Es kann nicht festgestellt werden, ob sie auch nur stichprobenartig überprüften, ob es Depoteröffnungsanträge der einzelnen Kunden bei der IBL gab. Im Nachhinein stellte sich heraus, dass die Vollständigkeitserklärung der AMIS über ihre Bankkonten falsch war. Nach Abschluss des Prüfberichts erlangte die FMA durch die Anfrage einer anderen österreichischen Bank Kenntnis davon, dass die Gesellschaft über zumindest ein weiteres (nicht offen gelegtes) Konto verfügte. Auf eine entsprechende Anfrage teilte die AMIS der FMA vorerst mit, es handle sich um ein Geschäftskonto einer Tochtergesellschaft. Über neuerliche Anfrage teilte die AMIS durch ihren Rechtsanwalt mit, ein Fonds dieser Tochtergesellschaft hätte beabsichtigt, ein Bankkonto zu eröffnen, was allerdings aus formellen Gründen (wegen einer mangelhaften Vollmacht) gescheitert sei; daher sei die AMIS ersucht worden, ein kurzfristig auf sie selbst lautendes Treuhandkonto zu eröffnen, auf das die Ein- und Auszahlungen der Kunden des Fonds erfolgen könnten, wobei Rechte und Pflichten aus dem Konto ausschließlich der Fondsgesellschaft zustünden. Es sei zugesichert worden, für die Beschaffung der erforderlichen Vollmachten zu sorgen, damit der Wortlaut des Kontos umgehend auf den Fonds geändert werden könne. Der damalige Prokurist der AMIS sei davon ausgegangen, dass diese Änderung des Wortlauts erfolgt sei, weshalb die Angelegenheit in Vergessenheit geraten sei. Es sei keineswegs beabsichtigt gewesen, die Behörde zu täuschen, sie unvollständig oder gar unrichtig zu informieren. Materiell handle es sich um kein Konto der AMIS, sondern um eines der ausländischen Tochtergesellschaft. Auf die Aufforderung der FMA, zum Sachverhalt detailliert Stellung zu nehmen und einen von der Bank bestätigten Nachweis über die Änderung der Kontobedingungen (Kontoschließung) vorzulegen, teilte der Rechtsanwalt namens der AMIS mit, dass es auf diesem Konto keine Zahlungsflüsse gebe. Das Konto sei mit Wirkung vom 19. 8. 2002 geschlossen worden, um jeden Anschein einer möglichen Rechtsverletzung zu vermeiden.

Nach mehreren Aufforderungsschreiben und Antwortbriefen zu diesem Thema von Herbst 2002 bis Sommer 2003 verhängte die FMA über die für die AMIS vertretungsbefugten Personen Geldstrafen wegen der Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung bzw als Einlage ohne die hiefür erforderliche Bankkonzession. Der UVS Wien gab den dagegen erhobenen Berufungen Folge, worauf die Verfahren eingestellt wurden. Im Juni 2003 übermittelte die Drittnebenintervenientin der FMA einen Aufsichtsbericht gemäß § 23 WAG über die AFC zum Stichtag 31. 12. 2002. Darin wird unter anderem Folgendes ausgeführt:Nach mehreren Aufforderungsschreiben und Antwortbriefen zu diesem Thema von Herbst 2002 bis Sommer 2003 verhängte die FMA über die für die AMIS vertretungsbefugten Personen Geldstrafen wegen der Entgegen