TE Vwgh Erkenntnis 2001/3/20 2000/11/0188

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldner und die Hofräte Dr. Graf, Dr. Gall, Dr. Pallitsch und Dr. Schick als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Lenhart, über die Beschwerde des G in G (Italien), vertreten durch Dr. Georg Getreuer, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Weyrgasse 6, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung vom 19. Juni 2000, Zl. 769.932/21-2.6/00, betreffend Feststellung der Wehrpflicht, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Zur Vorgeschichte des Beschwerdefalles wird auf das hg. Erkenntnis vom 18. November 1997, Zl. 96/11/0180, hingewiesen. Mit diesem Erkenntnis wurde die Beschwerde gegen den Bescheid der belangten Behörde vom 26. Juni 1996, mit dem die Stellungspflicht des (im Jahr 1969 geborenen) Beschwerdeführers, der österreichischer und italienischer Staatsbürger ist, festgestellt wurde, als unbegründet abgewiesen. Maßgebend dafür war, dass (auch im Hinblick auf die von Österreich anlässlich der am 31. Juli 1975 erfolgten Hinterlegung der Ratifikationsurkunde betreffend das im Rahmen des Europarates geschlossene Übereinkommen über die Vermeidung der Fälle mehrfacher Staatsangehörigkeit und über die Militärdienstpflicht in Fällen mehrfacher Staatsangehörigkeit, BGBl. Nr. 471/1975, abgegebene interpretative Erklärung) unter den in Art. 5 und 6 des Abkommens verwendeten Ausdrücken "military obligations/obligations militaires" nur die Verpflichtung zur Ableistung des Militärdienstes zu verstehen ist, nicht aber sonstige militärische Pflichten. Die Stellungspflicht war daher vom Beschwerdeführer zu erfüllen, unabhängig davon, gegenüber welchem der beiden Staaten ihn auf Grund seines ordentlichen Wohnsitzes im Sinne des Art. 6 Abs. 1 des genannten Abkommens die Militärdienstverpflichtung im beschriebenen Sinne trifft.

Nachdem ein Einberufungsbefehl des Militärkommandos Niederösterreich vom 16. Oktober 1998 gemäß § 68 Abs. 2 AVG aufgehoben worden war, wurde der Beschwerdeführer am 16. März 1999 niederschriftlich vernommen. Bei dieser Gelegenheit stellte er den Antrag auf Feststellung, dass er nicht zur Leistung des Präsenzdienstes in Österreich verpflichtet sei.

Mit Schriftsatz vom 2. Mai 2000 beantragte der Beschwerdeführer gemäß § 73 Abs. 2 AVG den Übergang der Entscheidungspflicht hinsichtlich dieses Feststellungsantrages auf die belangte Behörde.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde dem Devolutionsantrag statt (Spruchpunkt 1) und stellte (im Spruchpunkt 2) fest, dass der Beschwerdeführer in Österreich der Wehrpflicht unterliege und zur Präsenzdienstleistung verpflichtet sei.

In der Begründung ihres Bescheides führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer sei bei der am 27. Februar 1998 durchgeführten Stellung für "tauglich" befunden worden. Die Erstbehörde habe ermittelt, dass der Beschwerdeführer mit jeweils 42 % an einer näher bezeichneten Kommanditgesellschaft und einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (bei der er auch Geschäftsführer sei), jeweils mit Sitz im Inland, beteiligt sei. Weiters sei er Kommanditist und Beschäftigter einer näher bezeichneten Kommanditgesellschaft mit Sitz in Grado. Seine Tätigkeit bestehe demnach als Gesellschafter und Geschäftsführer in Österreich sowie als Gesellschafter und Beschäftigter in Italien. Den näheren Umfang der Tätigkeit in Österreich habe er zwar nicht dargelegt, doch sei auch hier seine Anwesenheit "in welchem Umfang auch immer" unbedingt erforderlich. Er beziehe Einkünfte und sei auch "sozial- und krankenversichert" in Österreich und in Italien. Für Österreich liege der Einkommensteuerbescheid 1997 sowie ein Versicherungsnachweis vor. Für Italien lägen keine Nachweise vor. Der Beschwerdeführer habe einen Wohnsitz in G (in Niederösterreich). Dieses Anwesen werde von seiner Schwester und deren Familie bewohnt. Laut Meldezettel habe der Beschwerdeführer dort seit 12. Oktober 1989 einen Zweitwohnsitz, den er nur zu Besuchszwecken benutze. Einen weiteren Wohnsitz habe er in M. (gleichfalls in Niederösterreich). An dieser Adresse sei seine Ehefrau und deren Kind gemeldet. Laut Meldezettel habe er dort seit 12. Oktober 1989 einen Zweitwohnsitz. Einen weiteren Wohnsitz habe er in Görz (Italien). Dort sei er nach der Bestätigung der Gemeinde Görz vom 7. Juli 1987 seit seiner Geburt mit Hauptwohnsitz gemeldet. Der Beschwerdeführer sei in keiner Wählerevidenz in Österreich verzeichnet.

Der Beschwerdeführer sei seit seiner Geburt italienischer Staatsangehöriger. Die österreichische Staatsbürgerschaft besitze er seit 29. Juli 1987.

Die Ehefrau des Beschwerdeführers sowie deren Tochter seien kubanische Staatsangehörige. Sie seien mit Hauptwohnsitz in M. gemeldet und besäßen eine Aufenthaltsbewilligung bis 14. Mai 2001. Den Aufenthalt für seine Ehefrau und deren Tochter habe der Beschwerdeführer deshalb in Österreich gewählt, weil ihm der Weg einfacher geschienen sei als in Italien. Im Wesentlichen sehe er seine Ehefrau an den Wochenenden, abwechselnd in Österreich und in Italien. Die schulfreien Zeiten würden grundsätzlich - sofern die Familie nicht auf Urlaub fahre - in Italien verbracht. Die Tochter der Ehefrau des Beschwerdeführers besuche eine Privatschule in Wien, weil sie sich in einer österreichischen Schule leichter zurecht finde, nachdem sie die deutsche Sprache bereits erlernt habe.

Der Beschwerdeführer habe sich auch in Italien der Stellung unterzogen, sei jedoch von der Wehrdienstleistung auf Grund seiner Tätigkeit befreit.

Diesen Sachverhalt habe die Erstbehörde dem Beschwerdeführer vorgehalten. Der Beschwerdeführer habe dazu in seiner Stellungnahme vom 27. April 2000 ausgeführt, dass er als Gesellschafter der Gesellschaften mit Sitz in Österreich überwiegend überwachende und kontrollierende Funktionen ausübe, die seine Anwesenheit in Österreich nicht unbedingt erforderlich machten. Das Tagesgeschäft werde von Dkfm. L., einem langjährigen Mitarbeiter der beiden Unternehmen geführt, der bereits wesentlich länger als der Beschwerdeführer in diesen Unternehmen tätig sei. Es genüge daher, bei einigen wenigen Besprechungen und behördlichen Terminen in Österreich anwesend zu sein. Durchschnittlich sei er etwa zwei Tage pro Monat in Österreich, um sich um die beiden Gesellschaften zu kümmern. Abgesehen von diesen Bemerkungen in seiner Stellungnahme vom 27. April 2000 habe der Beschwerdeführer dem ihm bekannt gegebenen Sachverhalt "zugestimmt, weshalb dieser nunmehr als erwiesen angenommen wird".

Aus diesem Sachverhalt ergebe sich eindeutig, dass der Mittelpunkt der Lebensinteressen des Beschwerdeführers in Österreich liege, zumal hier seine Familie wohne, er darüber hinaus in Österreich nicht unbeträchtliche Einkünfte erziele und auch sozialversichert sei. In Italien habe er lediglich eine Wohnung und sei als "Kommanditist und Gesellschafter" bei der genannten Kommanditgesellschaft mit Sitz in Grado tätig. Selbst die Annahme, dass der Beschwerdeführer sich berufsbedingt öfter in Italien als in Österreich aufhalte, würde zu keinem anderen Ergebnis führen, weil eine ausschließlich quantitative Abwägung, wie viele Tage er sich in Italien bzw. in Österreich befinde, für die Beurteilung des Lebensmittelpunktes nicht geeignet sei. Auch Wochenpendler wohnten die meiste Zeit nicht mit der Familie zusammen, hätten ihren Lebensmittelpunkt aber dennoch dort, wo sich ihre Familie befinde. Die in Österreich bestehenden familiären Bindungen und die in Österreich begründete soziale Absicherung wögen schwerer als seine beruflichen Interessen in Italien, weshalb von einem ordentlichen Wohnsitz in Österreich im Sinne des genannten Abkommens auszugehen gewesen sei. Nach Art. 6 Abs. 1 dieses Abkommens sei der Beschwerdeführer in Österreich militärdienstpflichtig, sofern nicht das Bundesministerium für Inneres feststelle, dass er auf Grund seiner bedingten Zivildiensterklärung vom 9. Mai 2000 zivildienstpflichtig sei.

Gegen diesen Bescheid (und zwar erkennbar nur gegen dessen Spruchpunkt 2) richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und beantragt in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Vorweg sei festgehalten, dass das vorliegende Beschwerdeverfahren nicht dadurch gegenstandslos geworden ist, dass der Bundesminister für Inneres mit Bescheid vom 4. Juli 2000 festgestellt hat, die Zivildiensterklärung des Beschwerdeführers vom 9. Mai 2000 entspreche den gesetzlichen Anforderungen des § 2 Abs. 1 Zivildienstgesetz - ZDG und der Beschwerdeführer sei mit diesem Tag gemäß § 2 Abs. 4 leg. cit. zivildienstpflichtig. Der Beschwerdeführer hat auch diesen Bescheid mit Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof bekämpft. Das Beschwerdeverfahren ist zur Zl. 2000/11/0194 anhängig. Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit dieses Bescheides ist gemäß § 2 Abs. 1 ZDG, dass der Beschwerdeführer wehrpflichtig ist. Diese Frage war Hauptfrage in dem Verfahren, das durch den mit der vorliegenden Beschwerde angefochtenen Bescheid abgeschlossen wurde. Dieser Bescheid wäre, falls er trotz allfälliger Rechtswidrigkeit weiterhin dem Rechtsbestand angehörte, für das Verfahren nach dem Zivildienstgesetz bindend. Die Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid in Rechten verletzt sein kann, ist daher durch die Erlassung des Bescheides des Bundesministers für Inneres vom 4. Juli 2000 nicht weggefallen, sodass über die Beschwerde meritorisch zu entscheiden war.

Art. 6 des Übereinkommens über die Verminderung der Fälle mehrfacher Staatsangehörigkeit und über die Militärdienstpflicht in Fällen mehrfacher Staatsangehörigkeit, BGBl. Nr. 471/1975, lautet (in Übersetzung und auszugsweise) wie folgt:

"Art. 6

Sind oder werden keine Sonderabkommen geschlossen, so gelten für Personen, welche die Staatsangehörigkeit von zwei oder mehr Vertragsparteien besitzen, folgende Bestimmungen:

(1) Der Betreffende ist gegenüber derjenigen Vertragspartei zur Leistung des Militärdienstes verpflichtet, in deren Hoheitsgebiet er seinen ordentlichen Wohnsitz hat. Es steht ihm jedoch bis zum Alter von 19 Jahren frei, seine Militärdienstpflicht bei jeder anderen Vertragspartei zu erfüllen, deren Staatsangehörigkeit er ebenfalls besitzt, indem er als Freiwilliger einen Militärdienst von mindestens der gleichen tatsächlichen Gesamtdauer ableistet, wie sie für den aktiven Militärdienst der erstgenannten Vertragspartei vorgesehen ist.

...

(3) Hat eine Person nach Maßgabe des Abs. 1 oder 2 ihre Militärdienstpflicht gegenüber einer Vertragspartei im Einklang mit deren Rechtsvorschriften erfüllt, so gilt ihre Militärdienstpflicht auch gegenüber der oder den Vertragsparteien als erfüllt, deren Staatsangehörigkeit sie ebenfalls besitzt.

..."

Der Beschwerdeführer meint, er sei "Heeresangehöriger in Italien", habe Befehle "des italienischen Heeres zu befolgen" und müsse seinen Meldepflichten gegenüber italienischen Militärbehörden nachkommen. Auch wenn gemäß Art. 6 Abs. 3 des Abkommens nur im Falle der Erfüllung der Militärdienstpflicht gegenüber einer Vertragspartei die Militärdienstpflicht auch gegenüber den anderen Vertragsparteien als erfüllt gelte, müsse dies auch dann gelten, wenn ein Doppelstaatsbürger in einem Vertragsstaat vom Militärdienst "beurlaubt" sei.

Diesem Vorbringen ist zu erwidern, dass der Beschwerdeführer weder im Verwaltungsverfahren noch in der Beschwerde behauptet hat, Militärdienst in Italien geleistet zu haben. Das im Akt befindliche "FOGLIO DI CONGEDO ILLIMITATO" des Kommandanten des Militärbezirks Udine bringt lediglich zum Ausdruck, dass der Beschwerdeführer nach einer näher bezeichneten Gesetzesstelle vom Militärdienst befreit ist. Dass der Beschwerdeführer allfälligen Meldepflichten gegenüber italienischen Militärbehörden nachzukommen hat, hat mit der Erfüllung der Militärdienstpflicht im Sinne des Art. 6 des Abkommens nichts zu tun. Der Beschwerdeführer kann sich demnach nicht gemäß Art. 6 Abs. 3 des Abkommens darauf berufen, er habe seinen Militärdienst in Italien bereits erfüllt.

Die Frage, ob der Beschwerdeführer zur Militärdienstleistung in Österreich verpflichtet ist, hängt somit entscheidend davon aus, ob sich sein ordentlicher Wohnsitz im Sinne des Art. 6 Abs. 1 des Abkommens in Österreich oder in Italien befindet. Der Begriff des ordentlichen Wohnsitzes im Sinne dieses Abkommens hat durch das Hauptwohnsitzgesetz, BGBl. Nr. 505/1994, keine Änderung erfahren (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 6. August 1996, Zl. 94/11/0164). Für die Frage, ob der Beschwerdeführer in Österreich oder in Italien zur Militärdienstleistung verpflichtet ist, kommt es, wie die belangte Behörde zutreffend erkannt hat, darauf an, ob der Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen in Österreich oder in Italien gelegen ist.

Die belangte Behörde hat im Wesentlichen deshalb den Mittelpunkt der Lebensinteressen des Beschwerdeführers in Österreich angenommen, weil hier seine "Familie" wohne und er in Österreich nicht unbeträchtliche Einkünfte erziele sowie sozialversichert sei. Diese Argumente halten einer näheren Prüfung nicht stand. Nach der von der belangten Behörde übernommenen Darstellung des Beschwerdeführers verbringt er die Wochenenden mit seiner Ehefrau (und deren Tochter) abwechselnd in Österreich und in Italien. Die schulfreie Zeit wird im Wesentlichen in Italien verbracht. Der Beschwerdeführer verbringt demnach mit seiner Ehefrau mehr Zeit in Italien als in Österreich. Aus dem Wohnsitz der Ehefrau in Österreich kann daher nicht darauf geschlossen werden, der Beschwerdeführer habe den Mittelpunkt seiner Lebensinteressen in Österreich, zumal er auch begründet hat, dass seine Ehefrau, die kubanische Staatsangehörige ist, den Wohnsitz deshalb in Österreich genommen hat, weil die Aufenthaltsbewilligung hier leichter zu erreichen gewesen sei als in Italien. Er bezieht sich dabei offenbar auf § 29 Fremdengesetz (1992) bzw. §§ 47 und 49 Fremdengesetz 1997. Im Hinblick auf die konkrete Gestaltung der Kontakte mit seiner Ehefrau in zeitlicher und örtlicher Hinsicht kann nicht davon ausgegangen werden, der Beschwerdeführer habe im Hinblick auf den Wohnsitz seiner Ehefrau in Österreich hier den Mittelpunkt seiner Lebensinteressen. Der von der belangten Behörde angestellte Vergleich mit "Wochenpendlern" ist im Hinblick auf den hier vorliegenden Sachverhalt verfehlt.

In noch geringerem Maße als der Wohnsitz der Ehefrau sind die von der belangten Behörde ins Treffen geführten "nicht unbeträchtlichen" Einkünfte in Österreich geeignet, den Mittelpunkt der Lebensinteressen in Österreich zu begründen. Die örtliche Lage einer Einkunftsquelle hat an sich für die Frage, wo der Mittelpunkt der Lebensinteressen liegt, nur geringe Aussagekraft (z.B. Erträge aus ausländischen Beteiligungen). Wesentlich wichtiger ist, ob und in welchem Ausmaß damit eine berufliche Inanspruchnahme am Ort der Einkunftsquelle verbunden ist. Im vorliegenden Fall ist nach dem von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt davon auszugehen, dass das Schwergewicht der beruflichen Tätigkeit des Beschwerdeführers in Italien liegt. Im Übrigen hat nach dem im Akt befindlichen Einkommensteuerbescheid betreffend Einkünfte für das Jahr 1997 der Beschwerdeführer in diesem Jahr (nach Abzug von Verlusten der Vorjahre) Einkünfte in der Höhe von S 225.000,-- erzielt. Auch die Höhe der Einkünfte ist damit nicht geeignet, den Mittelpunkt der Lebensinteressen des Beschwerdeführers in Österreich zu begründen. Aus der Tatsache, dass der Beschwerdeführer auch in Österreich sozialversichert ist, ist für den Standpunkt der belangten Behörde nichts zu gewinnen, weil die erstinstanzliche Behörde in ihrer Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme (vom 13. April 2000) ohnedies davon ausgegangen ist, dass der Beschwerdeführer auch in Italien sozialversichert ist.

Ausgehend von ihrer unrichtigen Rechtsansicht, aus dem von ihr festgestellten Sachverhalt ergebe sich, dass der Mittelpunkt der Lebensbeziehungen des Beschwerdeführers in Österreich liege, hat es die belangte Behörde unterlassen, umfassende Ermittlungen betreffend die gesamten Lebensbeziehungen des Beschwerdeführers durchzuführen. Sie hätte Sachverhaltsfeststellungen zu den gesamten wirtschaftlichen, beruflichen, gesellschaftlichen und privaten Beziehungen des Beschwerdeführers (z.B. zur konkreten Beschaffenheit, Ausstattung und Einrichtung der vom Beschwerdeführer verwendeten Wohnungen, die konkrete Gestaltung der Teilnahme am gesellschaftlichen Leben und die Pflege verwandtschaftlicher und freundschaftlicher Kontakte) treffen müssen, um im Rahmen einer Gesamtbeurteilung die Frage entscheiden zu können, in welchem der beiden Länder der Beschwerdeführer seinen ordentlichen Wohnsitz hat.

Aus den dargelegten Erwägungen war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 20. März 2001