TE Vwgh Erkenntnis 2001/3/30 97/02/0219

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Stoll und die Hofräte Dr. Riedinger und Dr. Beck als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag. Sellner, über die Beschwerde des R in O, vertreten durch Dr. Werner Loos, Rechtsanwalt in Wien I, Kärntner Straße 49, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich vom 21. März 1997, Zl. Senat-MD-96-005, betreffend Übertretung des NÖ Spielautomatengesetzes, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Niederösterreich Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 21. März 1997 wurde der Beschwerdeführer für schuldig befunden, er sei als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der F. Ges.m.b.H. mit dem Sitz in O. dafür verantwortlich, dass am 23. Februar 1995 an einem näher beschriebenen Ort der Spielautomat "Speedy-Mouse" betrieben worden sei, obwohl es sich bei diesem Automaten um einen gemäß § 3 des NÖ Spielautomatengesetzes verbotenen Geldspielautomaten, weil dieses Gerät zur entgeltlichen Durchführung von Geschicklichkeitsspielen zu dienen bestimmt sei und bei Erreichen eines bestimmten Spielerfolges Waren ausfolge, im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. a leg. cit. handle. Der Beschwerdeführer habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 8 Abs. 1 lit. a NÖ Spielautomatengesetz in Verbindung mit den oben angeführten Vorschriften begangen. Gemäß § 8 Abs. 2 leg. cit. wurde eine Geldstrafe von S 10.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 10 Tage) verhängt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Dieser hat erwogen:

Gemäß § 2 Abs. 1 NÖ Spielautomatengesetz (in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung LGBl. 7071-2, im Folgenden kurz: Spielautomatengesetz) sind Spielautomaten im Sinne dieses Gesetzes Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind und durch Eingabe von Geld, Spielmarken, Lochkarten und dgl. in Tätigkeit gesetzt oder benützbar gemacht werden. Nach Abs. 2 lit. a dieses Paragraphen sind Geldspielautomaten Spielautomaten, die bei Erreichung eines bestimmten Spielerfolges Gewinne jeder Art, wie in Form von Geld, Spielmarken, Waren oder Gutscheinen auszahlen oder ausfolgen. Nach § 3 Spielautomatengesetz ("Verbotene Spielautomaten") ist u.a. die Aufstellung und der Betrieb von Geldspielautomaten verboten.

Die Frage, ob es sich bei dem in Rede stehenden Automaten um einen "Spielautomaten" und näher hin einen "Geldspielautomaten" im Sinne der zitierten Vorschriften handelt, hat die belangte Behörde nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes richtig gelöst:

Insoweit bezieht sich der Beschwerdeführer auch auf die mit ihm vor der Behörde erster Instanz am 7. Juli 1995 aufgenommene Niederschrift (auch die belangte Behörde nimmt offenbar u. a. darauf Bedacht). Daraus ist u.a. ersichtlich, dass an diesem Tag vor dieser Behörde in Anwesenheit des Beschwerdeführers und seines Vertreters "mehrere Probeläufe" mit diesem Apparat durchgeführt worden seien, wobei zunächst eine S 10-Münze eingeworfen worden sei; dabei habe sich gezeigt, dass der Automat bei Betätigung der Start-Taste in Gang gesetzt worden sei. Ohne dass mit dem (am Gerät befestigten) Hammer auf die auftauchenden Hüte geschlagen worden sei, sei es nach 30 Sekunden zur Ausgabe eines kleinen Gummiballes gekommen, wobei der Beschwerdeführer betont habe, dass die Ausfolgung dieses Balles ohne jede Beeinflussung durch Personen selbständig erfolgt sei. Als "zweite Variante" der Benützung seien mehrere S 10-Münzen eingeworfen und der Automat durch Betätigung der Start-Taste in der oben beschriebenen Art und Weise in Gang gesetzt worden. Nach 30 Sekunden habe für den Benützer die Option bestanden, entweder durch erneutes Drücken der Start-Taste innerhalb von wenigen Sekunden einen neuen Durchlauf zu starten, wobei diesfalls die vom Automaten automatisch mitgezählten Punkte summiert worden seien und es vorläufig zu keiner Warenausfolgung gekommen sei, oder bei nicht erneutem Drücken der Start-Taste wiederum einen kleinen Gummiball zu erhalten. Auch diese Variante der Benützung sei ohne Beeinflussung durch Personen selbständig vor sich gegangen. Bei mehrmaligem Durchlaufen (im konkreten Fall seien sieben Spiele ausprobiert worden) sei durch selbständiges Zählen der Punkte durch den Automaten die 5000 Punkte-Grenze überschritten worden, worauf es nach Beendigung des Durchlaufes, in welchem diese Grenze überschritten worden sei, zur Ausfolgung von sechs großen Plastikkugeln, in denen sich jeweils ein Plüschtier befunden habe, gekommen sei (in der Folge wird in dieser Niederschrift dargelegt, dass bei "ordnungsgemäßer" Funktionsweise nach Beendigung dieser Benützungsvariante lediglich eine einzige Plastikkugel ausgefolgt werden würde). Als dritte Variante seien wiederum mehrere Münzen eingeworfen und mit dem Hammer auf die auftauchenden Hüte geschlagen worden. Wiederum sei die Variante der Summierung der Punkte gewählt worden, nach Erreichen der 5000 Punkte-Grenze sei die Ausfolgung von sechs Plastikkugeln erfolgt (wobei neuerlich die Fehlermeldung erschienen sei).

Nach der hg. Rechtsprechung (vgl. das Erkenntnis vom 5. Juli 1991, Zl. 88/17/0105, und die dort zitierte Vorjudikatur) sind Spielapparate Apparate, deren Betätigung aus Freude an der betreffenden Beschäftigung selbst, um der Entspannung oder Unterhaltung willen erfolgt; diese Definition ist auch auf "Spielautomaten" im Sinne des § 2 Abs. 1 Spielautomatengesetz anzuwenden. Von daher gesehen kann kein Zweifel daran sein, dass jedenfalls schon die in der zitierten Niederschrift vom 7. Juli 1995 dargestellte "zweite Variante" der Benützung die Eigenschaft des in Rede stehenden Gerätes nicht nur als "Spielautomat" sondern auch als "Geldspielautomat" im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. a Spielautomatengesetz aufzeigt, weil der Benützer durch Ausnützung der Möglichkeit, "innerhalb von wenigen Sekunden" die Start-Taste erneut zu drücken oder dies zu unterlassen, einen bestimmten Spielerfolg erreichen kann, um die von ihm begehrte Ware ausgefolgt zu bekommen. Es kann daher dahinstehen, ob auch aus der "dritten Variante" der Benützung dieser Schluss gezogen hätte werden können.

Die belangte Behörde konnte daher zu Recht davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer eine Verwaltungsübertretung nach § 8 Abs. 1 lit. a Spielautomatengesetz zu verantworten habe, wonach eine solche begeht, wer u.a. verbotene Spielautomaten aufstellt oder betreibt.

Was schließlich die Rüge des Beschwerdeführers anlangt, die belangte Behörde habe den angefochtenen Bescheid am 21. März 1997, und somit am letzten Tag vor Ablauf der gemäß § 51 Abs. 7 VStG bestimmten Frist in seiner Abwesenheit verkündet, genügt der Hinweis auf die bei Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, S. 1066, zitierte hg. Vorjudikatur, wonach auch eine in Abwesenheit des Beschuldigten erfolgte Verkündung des Berufungsbescheides die zitierte Frist wahrt. Zu dieser Verhandlung war der Beschwerdeführer im Übrigen ordnungsgemäß zu Handen seines ausgewiesenen Vertreters geladen worden; die nachträgliche Kündigung dieser Vollmacht änderte daran nichts.

Aber auch die Strafbemessung ist nicht als rechtswidrig zu erkennen: Nach § 8 Abs. 2 leg. cit. sind Übertretungen gemäß Abs. 1 lit. a von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu S 100.000,-- zu bestrafen.

Zu Unrecht rügt der Beschwerdeführer, die belangte Behörde hätte als Milderungsgrund das "bisherige Wohlverhalten" zu berücksichtigen gehabt, zumal dem seit Begehung der Übertretung nicht die vom Beschwerdeführer zugedachte Bedeutung zukommt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. Mai 1993, Zl. 92/03/0008, wo der verstrichene Zeitraum seit Begehung der Tat bis zur Erlassung des dort angefochtenen Bescheides fast drei Jahre betrug). Da es sich bei der Übertretung nach § 8 Abs. 1 lit. a Spielautomatengesetz um ein Ungehorsamsdelikt handelt, kommt - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - der Nichteintritt eines Schadens als Milderungsgrund nicht in Betracht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. Februar 1993, Zl. 92/18/0344). Selbst unter Berücksichtigung der vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Unbescholtenheit und damit des Milderungsgrundes des § 34 Z. 2 StGB (vgl. das soeben zitierte hg. Erkenntnis) kann der Verwaltungsgerichtshof nicht finden, dass die belangte Behörde - auch unter Bedachtnahme auf die von ihr angestellten general- und spezialpräventiven Überlegungen und die nicht ungünstigen Einkommensverhältnisse des Beschwerdeführers - den ihr zustehenden Ermessensspielraum bei der Strafbemessung überschritten hätte. Die vom Beschwerdeführer vermisste Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG kommt nur bei Geringfügigkeit des Verschuldens in Betracht (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 20. Jänner 1993, Zl. 92/02/0295), wofür sich allerdings kein Anhaltspunkt bietet.

Die vorliegende Beschwerde erweist sich sohin als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 30. März 2001