TE Vwgh Erkenntnis 2001/5/23 99/06/0165

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Bernegger, Dr. Waldstätten und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Schlegel, über die Beschwerde

1. der AK und 2. des BK, beide in R, beide vertreten durch Dr. ES, Dr. WM, Dr. MS, Dr. FV und Dr. CM, Rechtsanwälte in G, gegen den Bescheid der Salzburger Landesregierung vom 6. September 1999, Zl. 1/04-36.857/3-1999, betreffend Feststellung gemäß § 40 Sbg. Landesstraßengesetz (mitbeteiligte Parteien: 1. BL in R, vertreten durch Dr. HR, Rechtsanwalt in I; 2. Gemeinde R, vertreten durch den Bürgermeister), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben dem Land Salzburg Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- je zu gleichen Teilen und der Erstmitbeteiligten Aufwendungen in der Höhe von S 12.500,-- je zu gleichen Teilen binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführer, die Eigentümer des Grundstückes Nr. 710/6 Grundbuch R. sind, beantragten mit Schreiben vom 30. Jänner 1998 (eingelangt bei der mitbeteiligten Gemeinde am 2. Februar 1998) in Bezug auf die Zufahrtsstraße, soweit sie über das Grundstück der Erstmitbeteiligten Nr. 718/11 Grundbuch R. zum S-Lift führt, festzustellen, dass sie eine dem öffentlichen Verkehr dienende Privatstraße sei und dass der von der Erstmitbeteiligten als Grundeigentümerin ihnen gegenüber ausgesprochene Ausschluss von der Benützung dieser Privatstraße unzulässig sei. Diese Zufahrtsstraße diene nämlich auch als Zufahrtsstraße der Allgemeinheit zum Erreichen des Parkplatzes des S-Liftes. Dieser Lift sei im Jahr 1974 errichtet worden, sodass seit dieser Zeit eine entsprechende öffentliche Übung bestehe. Darüber hinaus sei die Errichtung des Liftes im gewerblichen Interesse der Erstmitbeteiligten gelegen, sodass diese Straße auch bereits im Zuge der Errichtung der Liftanlagen und des betreffenden Parkplatzes von der Erstmitbeteiligten als Grundeigentümerin dem allgemeinen Verkehr dauernd gewidmet worden sei. Diese Straße, soweit sie über das Grundstück der Erstmitbeteiligten führe, werde seit mehr als 20 Jahren von der Gemeinde erhalten. Die Beschwerdeführer hätten ein dringendes Verkehrsbedürfnis an der Benützung dieser Zufahrtstraße, weil sie nur über diese Zufahrtstraße ihr nördlich vom Grundstück der Erstmitbeteiligten gelegenes Grundstück erreichen würden, das sie nunmehr gewerblich nutzen wollten.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 2. Oktober 1998 wurde dieser Antrag als unbegründet abgewiesen. Diese Entscheidung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die Nutzung der durch das gegenständliche Straßengrundstück aufgeschlossenen Liegenschaften durch besondere Privatrechtstitel abgesichert sei. Durch bestimmte, auf besonderen Rechtstiteln des Privatrechtes oder des öffentlichen Rechtes beruhende Wegerechten könne ein Gemeingebrauch im Sinne des § 40 Abs. 1 Sbg. Landesstraßengesetz jedenfalls nicht begründet werden. Betreffend die Benutzung des Straßengrundstückes für den Schilift S. bestehe an der der Behörde vorliegenden zeugenschaftlichen Aussage von Frau A.H. vom 22. Juli 1998 kein Zweifel. (Danach sei der Liftgesellschaft von den Grundeigentümern mündlich ein Geh- und Fahrtrecht zur Zeit der Errichtung des Liftes eingeräumt worden).

Auf Grund der dagegen erhobenen Berufung der Beschwerdeführer wurde mit Bescheid der Gemeindevertretung der mitbeteiligten Gemeinde vom 9. März 1999 der Berufung stattgegeben und gemäß § 40 Abs. 2 Sbg. LStG festgestellt, "dass die über das Grundstück Nr. 718/11, GB R., führende Zufahrtsstraße zum S...Lift, soweit sie über die Grundstücke der B... L... ... führt, eine dem öffentlichen Verkehr dienende Privatstraße" sei. Diese Entscheidung wurde damit begründet, dass der erstinstanzliche Bescheid insbesondere im Hinblick auf die fehlenden Zeugenaussagen von U.K. und J.S. aufzuheben sei. Diese beiden Zeugen hätten in der Niederschrift vom 16. Dezember 1998 übereinstimmend erklärt, dass ihnen von einer mündlichen Abmachung zwischen der Erstmitbeteiligten und der R. Schiliftgesellschaft bezüglich der Benützung des Grundstückes Nr. 718/11 nichts bekannt sei. Das Fehlen einer solchen Vereinbarung sei insbesondere damit begründet worden, dass der Bau des Liftes und die Errichtung eines öffentlich benützbaren Parkplatzes auch im Interesse der damaligen Besitzer des Gasthauses S. (das nunmehr der Erstmitbeteiligten gehört) gelegen gewesen sei. Damit sei für die Gemeindevertretung nicht mehr zweifelsfrei dargestellt, dass auch hinsichtlich der Benützung dieses Straßenstückes für die Zufahrt zum Schilift S. für alle Benützer ein auf besonderen Rechtstiteln des Privatrechtes oder des öffentlichen Rechtes beruhendes Wegerecht bestehe, das einen Gemeingebrauch gemäß § 40 Abs. 1 Sbg. LStG nicht zu begründen geeignet sei. Mangels einer solchen Vereinbarung sei davon auszugehen, dass die Privatstraße (jedenfalls hinsichtlich der Zufahrt zum Schilift S.) im gegenständlichen Bereich in zumindest 20-jähriger Übung allgemein und ungehindert benützt worden sei und für diesen Zeitraum ein dringendes Verkehrsbedürfnis bestehe.

In der dagegen erhobenen Vorstellung der Erstmitbeteiligten wurde neuerlich ausgeführt, dass zur Zeit des Ansuchens um gewerberechtliche Genehmigung der Errichtung der Schleppliftanlage von den damaligen Grundeigentümern mündlich das Geh- und Fahrtrecht auf dem Grundstück Nr. 718/11 zu Gunsten des Schiliftes eingeräumt worden sei. Es werde diesbezüglich - wie dies von der Erstmitbeteiligten schon im bisherigen Verfahren getan worden war -

auf die zeugenschaftliche Erklärung der Frau A.H. vom 22. Juli 1998 verwiesen, in der sie als frühere Miteigentümerin des Grundstückes Nr. 718/11 ausgeführt habe, dass sie und ihr Gatte der R. Schiliftgesellschaft mündlich ein Geh- und Fahrtrecht über ihr Grundstück eingeräumt hätten. Dieses mündlich eingeräumte Geh- und Fahrtrecht zu Gunsten des Schiliftes habe in der Folge seinen Niederschlag im Dienstbarkeitsvertrag zwischen den Grundeigentümern des Grundstückes Nr. 718/11 und des Grundstückes Nr. 718/7 vom 16. November 1976 gefunden, in dem das Geh- und Fahrtrecht über das Grundstück Nr. 718/11 zu Gunsten des jeweiligen Eigentümers des Grundstückes Nr. 718/7, auf welchem sich der Parkplatz für den Schiliftes sowie die Schleppliftstation befänden, eingeräumt worden sei. Diese Grunddienstbarkeit sei auch grundbücherlich einverleibt worden. Die Erstmitbeteiligte legte mit der Vorstellung den Dienstbarkeitsvertrag vom 16. November 1976, einen Lageplan vom 3. Juni 1976 und einen Grundbuchsauszug vom 9. Februar 1998 vor.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Berufungsbescheid behoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die Gemeindevertretung der mitbeteiligten Gemeinde zurückverwiesen. Diese Entscheidung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass mit dem Vorstellungsvorbringen nachgewiesen habe werden können, dass sowohl die Benützung der gegenständlichen Verkehrsfläche für die Zufahrt zum Parkplatz des Schiliftes als auch die Zufahrt für die Anrainer auf Grund bestehender privatrechtlicher Regelungen - mit der Ausnahme der Zufahrt zum Objekt G. 43 - erfolge. Die Zufahrt zu diesem Objekt beruhe zwar nicht auf einem grundbücherlichen Geh- und Fahrtrecht, jedoch werde dieses Wegerecht durch die Erstmitbeteiligte als ersessen anerkannt. Gemäß dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. Oktober 1993, Zl. 92/06/0238, könne ein Gemeingebrauch (dringendes Verkehrsbedürfnis) nicht durch bestimmte, auf besonderen Rechtstiteln des Privatrechtes beruhende Wegerechte begründet werden. Es müsste zumindest für einen Teil der Bevölkerung die Benützung der Verkehrsfläche notwendig und die Zufahrt über andere Straßen nur mit einem unverhältnismäßigen Kosten- und Zeitaufwand möglich sein. Da die Benutzung der gegenständlichen Verkehrsfläche durch einen anderen Personenkreis, der nicht im Besitze von bestehenden privatrechtlichen Regelungen zur Benützung der Straße sei, nicht erfolgte bzw. erfolgt sei, sei die Feststellung, der öffentliche Verkehr dürfe nicht ausgeschlossen werden, zu Unrecht ergangen und sei der Berufungsbescheid wegen Rechtswidrigkeit zu beheben gewesen.

In der dagegen erhobenen Beschwerde wird Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und - wie die Erstmitbeteiligte - eine Gegenschrift samt Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde erstattet. Die zweitmitbeteiligte Partei hat eine Gegenschrift ohne einen solchen Antrag vorgelegt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 40 Abs. 1 und 2 Salzburger Landesstraßengesetz 1972, LGBl. Nr. 119 (LStG 1972), lautet:

"§ 40

(1) Eine Privatstraße dient dann dem öffentlichen Verkehr, wenn sie nicht durch äußere Kennzeichen (Abschrankungen, ausdrückliches Benützungsverbot usw.) diesen Verkehr ausschließt. Eine solche Ausschließung darf soweit nicht erfolgen, als

a) die Privatstraße durch den Grundeigentümer für den allgemeinen Verkehr dauernd gewidmet wurde,

b) die Privatstraße in zumindest zwanzigjähriger Übung auf Grund eines dringenden Verkehrsbedürfnisses allgemein und ungehindert benutzt wurde.

(2) Über die Zulässigkeit und den Umfang des Ausschlusses des Verkehrs entscheidet über Antrag oder von Amts wegen die Straßenrechtsbehörde nach einer mündlichen Verhandlung, die durch Anschlag in der Gemeinde kundzumachen ist. Ein solcher Antrag kann vom Eigentümer der Privatstraße und von jedem die Privatstraße auf Grund eines dringenden Verkehrsbedürfnisses Benützenden gestellt werden. Partei im Verfahren ist außer dem Antragsteller nur der Eigentümer der Privatstraße."

Die Beschwerdeführer machen geltend, die belangte Behörde habe zu Unrecht die Auffassung vertreten, dass die Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 lit. a und lit. b LStG 1972 kumulativ vorliegen müssten, damit der öffentliche Verkehr nicht mehr ausgeschlossen werden dürfe.

Dem ist entgegenzuhalten, dass von der belangten Behörde diese Auffassung nicht vertreten wurde. Die belangte Behörde hat die Überlegung der Kumulation von Kriterien nur im Hinblick auf den Tatbestand des § 40 Abs. 1 lit. b LStG angestellt und in diesem Zusammenhang auch auf das hg. Erkenntnis vom 16. Oktober 1997, Zl. 96/06/0004, verwiesen (in diesem Erkenntnis wird diese Kumulation im Rahmen des § 40 Abs. 1 lit. b LStG ausdrücklich angesprochen). Die belangte Behörde hat allerdings in dieser Passage missverständlich statt von lit. b des § 40 Abs. 1 LStG von dessen Z. 2 gesprochen. Die belangte Behörde ging im Lichte des § 40 Abs. 1 lit. b LStG davon aus, dass einerseits die allgemeine und ungehinderte Benützung über eine Zeitspanne von 20 Jahren und andererseits ein dringendes Verkehrsbedürfnis gegeben sein müsse, damit der öffentliche Verkehr nicht mehr ausgeschlossen werden dürfe.

Weiters rügen die Beschwerdeführer, dass die Vorinstanzen keine Erhebungen dahingehend getätigt hätten, inwieweit nicht die Grundeigentümerin der Privatstraße bzw. deren Rechtsvorgänger die Straße tatsächlich dauernd dem öffentlichen Verkehr gewidmet hätten. Tatsache sei, dass die mitbeteiligte Gemeinde seit Bestehen des S-Liftes die Erhaltung und die Räumung dieser Privatstraße übernommen hätte. Dies sei nur möglich, wenn tatsächlich ein Übereinkommen zwischen Gemeinde und Grundeigentümer bestehe, dass die Straße dem öffentlichen Verkehr diene.

Bei diesem Vorbringen handelt es sich um eine erstmals vor dem Verwaltungsgerichtshof ins Treffen geführte Neuerung. Der Verwaltungsgerichtshof hat im Falle eines mängelfreien Verfahrens gemäß § 41 Abs. 1 VwGG von dem von der Verwaltungsbehörde im Zeitpunkt der Erlassung des Berufungsbescheides angenommenen Sachverhalt auszugehen hat. Diese Neuerung kann daher im vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren jedenfalls nicht berücksichtigt werden. Im Antrag der Beschwerdeführer wurde in dieser Hinsicht lediglich geltend gemacht, dass die Errichtung des Liftes im gewerblichen Interesse der Erstmitbeteiligten läge, sodass nach Auffassung der Beschwerdeführer die verfahrensgegenständliche Straße bereits im Zuge der Errichtung der Liftanlagen und des betreffenden Parkplatzes von der Erstmitbeteiligten dem allgemeinen Verkehr dauernd gewidmet worden sei. Die Beschwerdeführer haben auf diese Überlegung in ihrem Antrag in ihrer Berufung nicht mehr Bezug genommen. Die Behörden haben daher auf Grund des Antrages der Beschwerdeführer, ihrem sonstigen Vorbringen und auch auf Grund des Vorbringens der Erstmitbeteiligten zu Recht im gesamten Verfahren lediglich die Frage behandelt, ob die Voraussetzungen für eine Öffentlicherklärung gemäß § 40 Abs. 1 lit. b LStG 1972 vorliegen. Abgesehen davon wird das Vorliegen einer solchen Vereinbarung von den Beschwerdeführern lediglich vermutet. Für die Richtigkeit dieser Vermutung hat es aber im gesamten Ermittlungsverfahren keinerlei Hinweise gegeben. Es kann somit den Behörden auch nicht der Vorwurf gemacht werden, sie hätten sich mit dieser Frage nicht auseinander gesetzt.

Weiters meinen die Beschwerdeführer, dass die belangte Behörde keinen Beweis geführt habe, dass die Zufahrt zum Parkplatz des Schiliftes auf Grund eines privatrechtlichen Titels erfolge. Die Verantwortlichen der Schiliftgesellschaft hätten vielmehr ausgeführt, dass diesbezüglich keine privatrechtliche Vereinbarung bestehe.

Dem ist entgegenzuhalten, dass die belangte Behörde nach dem in der Vorstellung wiederholten Vorbringen der Erstmitbeteiligten und nach ihren im Rahmen der Vorstellung neuerlich vorgelegten Unterlagen (der Dienstbarkeitsvertrag vom 16. November 1976, ein Lageplan vom 3. Juni 1976 und ein Grundbuchsauszug) zu Recht davon ausgehen konnte, dass für das Grundstück Nr. 718/7, auf dem sich der Parkplatz für den Schilift befindet, zu Lasten des Grundstückes der Erstmitbeteiligten Nr. 718/11 eine Grunddienstbarkeit in der Form des Geh- und Fahrtrechtes in Bezug auf den sich aus dem dem Dienstbarkeitsvertrag beiliegenden Lageplan ergebenden Weg besteht. Dass dieses Geh- und Fahrtrecht nicht auch dem Pächter des Grundstückes (der Liftgesellschaft) zugutekommen sollte, wird von den Beschwerdeführern gar nicht behauptet. Hinzukommt in diesem Zusammenhang, dass im vorliegenden Fall die Grunddienstbarkeit in einem Zeitpunkt vereinbart worden war, in dem das berechtigte Grundstück bereits an die Schiliftgesellschaft vom Eigentümer verpachtet worden war und Schilift und Parkplatz bereits errichtet worden waren.

Gemäß der hg. Judikatur (vgl. das Erkenntnis vom 21. Oktober 1993, Zl. 92/06/0238) kann durch bestimmte, auf besonderen Rechtstiteln des Privatrechtes oder des öffentlichen Rechtes beruhenden Wegerechten ein Gemeingebrauch im Sinne des § 40 Abs. 1 lit. b LStG nicht begründet werden. Wenn im vorliegenden Fall die Benutzer des Schiliftes zur Benutzung der verfahrensgegenständlichen Zufahrtsstraße im Rahmen der angeführten, dem Nachbargrundstück eingeräumten Grunddienstbarkeit berechtigt waren, lag für diese Benutzung somit ein besonderer Rechtstitel vor. Mit der Benutzung durch diese Personen kann der Gemeingebrauch an dieser Zufahrtsstraße nicht begründet werden. Dass andere Personen ohne Vorliegen eines solchen besonderen Rechtstitels die verfahrensgegenständliche Zufahrtsstraße benützten, wird von den Beschwerdeführern nicht behauptet.

Die vorliegende Beschwerde erweist sich damit insgesamt als nicht begründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 23. Mai 2001