Herr L S, vertreten durch die Herren Rechtsanwälte Dr G und Dr P, O*****
L***straße **, **** K****, hat gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft S vom ** A**** 199*, Zl 3-****-9*, betreffend Bestrafungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz fristgerecht Berufung
erhoben.
Der Unabhängige Verwaltungssenat im Land NÖ hat durch das Mitglied
Dr G über
diese Berufung wie folgt entschieden
Gemäß § 66 Abs 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991, BGBl Nr 51
(AVG), wird der Berufung zu Spruchpunkte 1, 2, 3, 4 und 13 des angefochtenen
Straferkenntnisses, welche in der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung
am M* 199* auf eine Berufung gegen die Strafhöhe eingeschränkt wurde, keine
Folge gegeben und das in Spruchpunkte 1, 2, 3, 4 und 13 verhängte
Strafausmaß
vollinhaltlich bestätigt.
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung gegen die Spruchpunkte 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 und 12 des angefochtenen Straferkenntnisses keine Folge gegeben und werden
die vorgenannten Spruchpunkte vollinhaltlich mit der Maßgabe bestätigt, daß der Ausspruch zu diesen Spruchpunkten zu lauten hat wie folgt:
Sie haben es als im Sinne des § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ
(handelsrechtlicher Geschäftsführer) der L S GaststättenbetriebsgesmbH, ****
U************ Nr *** (Tatort) zu verantworten, daß diese Gesellschaft die Ausländerinnen
5.
P I C, geb **19**, am 16.10.1991,
6.
C A J R, geb ***19**, vom 1.10.1991
bis 16.10.1991
7.
C M, geb ****19**, vom 1.10.1991 bis 16.10.1991
8.
H M, geb ***19**, vom 1.8.1991 bis 16.10.1991
9.
K J, geb ***19**, am 16.10.1991
10.
I T, geb **19**, vom 1.9.1991 bis 16.10.1991
11.
P V, geb ****19**, vom 1.9.1991 bis 16.10.1991
12.
G V, geb ***19**, vom 1.9.1991 bis 16.10.1991
im Betrieb der L S GaststättenbetriebsgesmbH, **** U************ Nr ***,
beschäftigt hat, obwohl weder der L S GaststättenbetriebsgesmbH eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch diesen Ausländern eine für diese
Tätigkeit gültige Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt wurde.
Gemäß § 64 Abs 1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl Nr 52, (VStG), wird der Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens mit 20 % der
verhängten Strafe,
somit mit insgesamt S 26.000,--, festgesetzt.
Gemäß § 59 Abs 2 AVG ist der Gesamtbetrag in der Höhe von S 169.000,--
(Geldstrafe in der Höhe von S 130.000,--, Beitrag zu den Kosten des Verfahrens
erster Instanz S 13.000,--, Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens S
26.000,--) binnen 2 Wochen ab Zustellung dieses Bescheides zu entrichten.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft S vom ** A****
199*, Zl 3-****-9*, wurden über den Berufungswerber wegen Übertretungen der §§ 28 Abs 1 Z 1 lit a i.V.m. 3 Abs 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz in den
Spruchpunkten 1 bis 13 Geldstrafen von je S 10.000,--, insgesamt somit eine Geldstrafe in der Höhe von S 130.000,-- (angedrohte
Ersatzfreiheitsstrafe zu 1
bis 13 je 10 Tage) verhängt.
Im Spruch dieses Straferkenntnisses wurde es als erwiesen angesehen,
daß der Berufungswerber als gewerberechtlicher Geschäftsführer der L S GaststättenbetriebsgesmbH und somit als der gemäß § 9 Abs 1 VStG Verantwortliche
zu verantworten hat, daß die in Spruchpunkte 1 bis 13 in der Folge namentlich
benannten ausländischen Staatsbürger zu den im angefochtenen Straferkenntnis
genau angebenen Tatzeiten in **** U************ Nr *** beschäftigt wurden,
obwohl dafür keine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde und diese Personen
nicht im Besitz eines Befreiungsscheines oder einer Arbeitserlaubnis waren.
In der dagegen rechtzeitig eingebrachten Berufung brachte der Berufungswerber
vor, daß die Firma C P-Gaststättenbetriebs GesmbH ein Lokal sei, in dem primär
Getränke ausgeschenkt und Tanz bzw. artistische Darbietungen geboten werden
sollen. Soweit die dort tätigen Personen auch Liebesdienste angeboten haben,
hätten sie dies aus eigener Entscheidung getan. Keine der im Straferkenntnis der Bezirksverwaltungsbehörde genannten Personen sei zur Ausübung der Prostitution
verpflichtet gewesen. Es sei jeder dieser Personen frei gestanden, einen Freier
abzulehnen. Der wesentliche Teil jedes Arbeitsverhältnisses zu den einzelnen
Freiern, nämlich die Entscheidung, ob die Tätigkeit überhaupt ausgeübt werde
oder nicht, stehe in jedem Einzelfall jeder der einzelnen Frauen absolut frei.
Weder die L S Gaststättenbetriebs GesmbH habe Anspruch darauf, daß die Frauen
dort ihrem Beruf nachgingen, noch hätten die Frauen Anspruch darauf, dort tätig
zu sein. Beide könnten sohin stündlich die extrem lose Zusammenarbeit
einstellen, ohne daß dem jeweils anderen daraus irgendwelche
Ansprüche
entstünden.
Auch sei die Höhe des einzelnen Schandlohnes keineswegs von Herrn L S bzw. der P
GesmbH bestimmt worden, sondern sei nur jenen Frauen, die erklärten, zusätzlich
zu ihrer Tätigkeit als Bardame bzw. Tänzerin auch Liebesdienste anzubieten,
informativ das übliche Entgelt in der Gegend mitgeteilt worden. Es wäre jeder
dieser Frauen freigestanden, auch ein höheres oder niedrigeres Entgelt zu
verlangen. Die Preise seien daher keineswegs einseitig festgesetzt worden,
sondern von einzelnen Frauen schlicht als übliche Preise akzeptiert worden.
Die Behörde habe diesbezüglich Ermittlungen gänzlich unterlassen. Durch die im Verfahren erster Instanz gestellten Fragen sei die Richtigkeit des oben
dargestellten Sachverhaltes nicht ausgeschlossen. Hingewiesen wurde in diesem Zusammenhang insbesondere, daß die Mädchen ihren Liebeslohn direkt beim Kunden
selbst kassierten. Die in den Vernehmungen erwähnten Abrechnungen hätten
ausschließlich Provisionen für verkaufte Getränke, keineswegs aber
die
Liebeslöhne enthalten.
M C habe in der Niederschrift vom ***199* angegeben, daß sie zu Herrn L S bzw. der C P GesmbH in keinem Beschäftigungsverhältnis stünde, sondern lediglich zu
ihrem Chef R; gleiches gelte für A C, welche als Vertragspartner in
der
Einvernahme vom ***199* J und C angegeben habe.
Was die Tätigkeit von M C betreffe, so handle es sich hiebei
offenkundig um
einen einheitlichen, wenngleich unterbrochenen Zeitraum, der nur - falls
überhaupt - einmal hätte berücksichtigt werden dürfen.
Die Feststellungen der Behörde erster Instanz fänden keine ausreichende
Grundlage in den Einvernahmen der im Lokal tätig gewesenen Frauen. Richtig sei
zwar, daß die Frauen und Männer bei ihrer Einvernahme durch das Landesgendarmeriekommando für NÖ als Beruf teilweise die Prostitution, teilweise
aber einen anderen Beruf (insbesondere Tänzerin) angaben. Aus den Einvernahmeprokollen gehe jedoch nicht hervor, ob die vernommenen Frauen im Lokal P ihren Beruf als Tänzerin oder nur ihren Beruf als Prostituierte
ausübten. Dies ergäbe sich jedoch aus der Einvernahme des Berufungswerbers
(Niederschrift vom ****199*), worin er ausdrücklich darauf hingewiesen habe, daß
die meisten Mädchen die Prostitution ausübten, während nur 2 Mädchen als
Tänzerinnen arbeiteten. Daß die Frauen im übrigen auch Tänzerin als ihren Beruf
angegeben hätten, möge stimmen, sämtliche übrigen Tänzerinnen seien jedenfalls
in dem vom Berufungswerber geführten Lokal niemals als Tänzerin aufgetreten und
seien auch niemals dazu beschäftigt worden. Die zahlreichen Niederschriften mit
den diversen Frauen zeigten eindeutig, daß diese Frauen als ihre Einkünfte
praktisch nur den Liebeslohn und allfällige Provisionen für den Verkauf von
Getränken einbekannten, welche sie in der Bar kauften und in die Zimmer
mitnahmen.
Die Frage einer aufrechten Beschäftigungsbewilligung ergäbe sich
sohin überhaupt
nur hinsichtlich S S, A S, L F, K F, M V und I S. Für alle übrigen gelte, daß
diese bei der L S GaststättenbetriebsGesmbH weder beschäftigt waren,
noch in
irgendeinem Vertragsverhältnis zu dieser standen.
Der Berufungswerber wies ferner darauf hin, daß er seit **199*, jedenfalls
länger als bis ***199*, in Strafhaft beim landesgerichtlichen Gefangenenhaus
gewesen sei und ihm die darauf entfallende Zeit nicht angelastet werden könne.
Infolge der Kürze der Zeit habe er keine Gelegenheit gehabt, für eine
ausreichende Vertretung während seiner Abwesenheit für den Betrieb zu sorgen.
Hinsichtlich der Personen, die einer Beschäftigungsbewilligung bedurften, habe
er fristgerecht die entsprechenden Anträge auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung beim Arbeitsamt eingebracht. Ein persönlicher
Schuldvorwurf, daß dies infolge der Inhaftierung unterblieben sei,
könne ihm
deshalb nicht gemacht werden.
Zur Strafhöhenbemessung führte der Berufungswerber aus, daß die Einkommensverhältnisse nicht berücksichtigt worden seien. Er verfüge nur über
geringfügige Einkünfte und sei sorgepflichtig für Kind und Ehefrau, sodaß die Bezahlung der Geldstrafe für ihn existenzvernichtend wäre. Sollte die Berufungsbehörde entgegen der vom Berufungswerber vertretenen Ansicht
den Schuldspruch aufrecht erhalten, so wäre dieser Umstand bei der Strafbemessung als außerordentlicher Milderungsgrund zu berücksichtigen. Der Berufungswerber verfüge auch nicht über ein Vermögen, weshalb ihm
eine Bezahlung
der auferlegten Strafe unmöglich wäre.
Der Berufungswerber stellte den Antrag, das angefochtene
Straferkenntnis
aufzuheben und das Verfahren einzustellen, in eventu die Straferkenntnisse
dahingehend abzuändern, daß die über ihn verhängte Strafe schuldangemessen und
den Einkommens- und Vermögensverhältnissen entsprechend herabgesetzt werde, in
eventu die Straferkenntnisse durch neuerliche Verhandlung und ergänzende
Einvernahme des Berufungswerbers und der Zeuginnen neu zu entscheiden.
Das Arbeitsmarktservice NÖ (vormals: Landesarbeitsamt NÖ) hat gegen die
Berufungsentscheidung der Bezirkshauptmannschaft S vom ** A**** 199*
nicht
Berufung erhoben.
Der Unabhängige Verwaltungssenat im Land NÖ hat in Entsprechung des § 51 e VStG
am M* 199* eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung abgehalten, in
welcher durch Einvernahme des Beschuldigten, der Zeugin M H unter Beiziehung
eines Dolmetsch, durch Verlesung der Angaben der in den Spruchpunkten 5 bis 12
genannten Ausländerinnen laut Protokollniederschriften vor der Sicherheitsdirektion für das Bundesland NÖ vom ** und ****199* sowie durch
Einvernahme des Zeugen R D O Beweis erhoben wurde.
Ein Vertreter des Landesarbeitsamtes NÖ ist trotz gültiger und ausgewiesener
Ladung zur öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht gekommen.
Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens stand folgender Sachverhalt als
erwiesen fest
Die im angefochtenen Straferkenntnis unter Spruchpunkte 5 bis 12 angeführte
Ausländerinnen standen zu den im Straferkenntnis im jeweiligen Spruchpunkt
genannten Tatzeiten in einem arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnis zur
L S Gaststättenbetriebs GesmbH, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Berufungswerber zu diesem Zeitpunkt war. Die unter Spruchpunkte 5 bis 12 des
angefochtenen Straferkenntnisses genannten Ausländerinnen waren zumindest als
Animierdamen im Betrieb der L S Gaststättenbetriebs GesmbH tätig und erhielten
anteilsmäßig Prozente der für die L S Gaststättenbetriebs GesmbH von diesen
Personen verkauften Getränke. Die Betriebskosten (Gas-, Strom-, Wasserrechnung)
für die von den Ausländerinnen benutzten Separees wurden von der L S Gaststättenbetriebs GesmbH getragen.
Der Berufungswerber selbst bestätigte in seiner Einvernahme in der mündlichen
Verhandlung, daß in der L S Gaststättenbetriebs GesmbH (Lokalname P) primär
Getränke ausgeschenkt und tanz- bzw. artistische Darbietungen geboten wurden.
Der Berufungswerber gab an, daß eine Art Kombination dieser Serviceleistungen
mit Prostitution und Animation erfolgte.
Aus den Angaben des Beschuldigten selbst, aber auch aus den Angaben
der Zeugin M
H ergibt sich, daß die in Spruchpunkte 5 bis 12 angeführten Personen jedenfalls
als Animierdamen für die L S Gaststättenbetriebs GesmbH tätig waren und die für
die L S GaststättenbetriebsgesmbH verkauften Getränke den in Spruchpunkte 5 bis 12 genannten Ausländerinnen anteilsmäßig Prozente, dh Provision, brachten.
Dazu führte die in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vernommene Zeugin M H
aus, daß sie für die für die L S Gaststättenbetriebs GesmbH verkauften Getränke
Prozente, d.h. Provision, erhalten habe. Sie gab weiters an, die Getränke nicht
selbst verkauft, sondern nur mit dem jeweiligen Gast konsumiert zu haben und
dann eine entsprechende Provision vom Verkaufspreis erhalten zu haben. Die Zeugin gab an, daß diese Vorgangsweise eben normal wie in jedem Lokal dieser Art erfolgt sei und daß alle Beschäftigten in dieser Weise tätig gewesen seien. Die Zeugin gab an, für einen verkauften Piccolo S 50,--, für eine halbe Flasche Sekt
S 100,-- und für eine ganze Flasche Sekt S 200,-- erhalten zu haben. Weiters gab die vernommene Zeugin in der öffentlichen mündlichen Verhandlung an,
daß sie, jedesmal wenn sie auf ein Separee ging, eine Flasche Sekt zum Preis von
S 400,-- mitgenommen habe; diese S 400,-- habe sie sodann immer dem Barmann
bezahlt. Die Zeugin gab an, daß sie andere Zahlungen, insbesondere die Bezahlung
von Strom-, Gas- oder Wasserrechnungen nicht vornehmen habe müssen. Der Berufungswerber führte selbst in der öffentlichen mündlichen Verhandlung
aus, daß pro Zimmerbenützung eine Flasche Sekt zum Preis von S 400,-- gekauft
werden mußte, er gab weiters an, daß die laufenden Betriebskosten für die Separees, welche von den Prostituierten benutzt wurden, wie z.B. Gas-, Wasser- und Stromrechnungen, die L S Gaststättenbetriebs GesmbH getragen habe.
Die Zeugin M H sagte aus, daß die übrigen - unter Spruchpunkte 5 bis 12 des
angefochtenen Straferkenntnisses genannten - Personen, soweit sie die
Prostitution ausübten, jedenfalls Animierdamen waren und zu den
gleichen
Bedingungen wie sie selbst arbeiteten.
Die Berufungsbehörde hatte aufgrund obigen Beweisergebnisses es als erwiesen
anzusehen, daß alle in Spruchpunkte 5 bis 12 genannten Personen zumindest als
Animierdamen für die L S Gaststättenbetriebs GesmbH tätig waren, die Getränke
dieser Gesellschaft verkauften und pro verkauftem Getränk einen
bestimmten
prozentuellen Anteil in Geld ausbezahlt erhielten.
Weiters hatte die Berufungsbehörde aufgrund dieser oben
wiedergegebenen Angaben
des Beschuldigten und jener der einvernommenen Zeugin es als erwiesen anzusehen,
daß die genannten Personen die Tätigkeit der Prostitution in Räumlichkeiten der
L S Gaststättenbetriebs GesmbH ausübten und daß die Betriebskosten für die Separees, welche von den Prostituierten benutzt wurden, wie z.B. Gas-, Wasser- und Stromrechnungen, ausschließlich von der L S Gaststättenbetriebs
GesmbH
getragen wurden.
Im einzelnen wird zusätzlich zu diesem als erwiesen anzusehenden
Sachverhalt
folgendes festgestellt
I C P (Spruchpunkt 5) gab in der Niederschrift vor der Sicherheitsdirektion am
** O****** 199* an, sie habe für einen Cocktail S 30,--, für einen Piccolo S
50,-- und für einen Sekt S 200,-- aus Trinkprozenten erhalten. An der Richtigkeit dieser Angaben laut Niederschrift war nicht zu zweifeln,
zumal die in der mündlichen Verhandlung einvernommene Zeugin H eine Beteiligung
aus Trinkprozenten bestätigte.
Die Angaben der I C P betreffend die Tanztätigkeit laut dieser Niederschrift
wurden nicht gewertet, da in der verlesenen Niederschrift festgehalten ist, daß
dieselbe von 09.00 bis 05.00 Uhr tanzen mußte, wobei die Dauer den allgemeinen
Erfahrungen des täglichen Lebens widerspricht und nicht mit Sicherheit ein Schreibfehler bei der Anführung der Tanzzeiten angenommen werden durfte.
Eine Tanztätigkeit der Genannten war somit nicht mit der für das Strafverfahren
erforderlichen Sicherheit nachzuweisen.
J R C A (Spruchpunkt 6) hatte gegenüber der Sicherheitsdirektion laut Protokoll
vom ** O****** 199*, welches in der öffentlichen mündlichen Verhandlung verlesen
wurde, angegeben, daß sie an Trinkprozenten pro Cocktail S 30,--,
pro Piccolo S
50,-- und pro Sekt S 200,-- erhalte.
Die Angaben der oben Genannten als Auskunftsperson vor der SID
betreffend
Einkünfte aus tänzerischer Tätigkeit wurden, da die in der Niederschrift
angegebenen Einkünfte aus Separeebesuchen und pro Tag tanzen höhenmäßig ident
sind und bei der Rubrik Einkommen aus tänzerischer Tätigkeit keine
Angabe
enthalten ist, nicht gewertet.
Es war jedoch als erwiesen anzusehen, daß die oben Genannte
Einkünfte aus
Trinkprozenten erhielt.
Insoweit der Berufungswerber betreffend A C ausführte, dieselbe sei Vertragspartnerin von J und C gewesen, wird dazu festgestellt, daß der
Berufungswerber in der öffentlichen mündlichen Verhandlung selbst angab, daß es
sich bei J um einen Barkeeper und eine Allroundkraft im Betrieb der
L S
Gaststättenbetriebs GesmbH handelte und C (gemeint C) ein Name für M H war,
welche ebenfalls dem Betrieb der L S Gaststättenbetriebs GesmbH zuzurechnen war.
Weiters ergibt sich aus der Niederschrift der Sicherheitsdirektion für das Bundesland NÖ, welche verlesen wurde, daß J lediglich die Arbeitsbedingungen im Bordell erklärte und J oder C den Schandlohn einbehielten. Die Arbeitsstelle der
A C ist jedoch mit P angegeben. Nach den Angaben des Berufungswerbers in der
öffentlichen mündlichen Verhandlung ist C P die Etablissementbezeichnung für die
L S Gaststättenbetriebs GesmbH.
Aus der in der Verhandlung verlesenen Niederschrift der Sicherheitsdirektion mit
C M (Spruchpunkt 7) vom ** O****** 199* ergibt sich, daß ihr die Arbeitsbedingungen im Bordell vom Chef L, somit von L S, erklärt wurden. Weiters
ergibt sich aus den Angaben in dieser Niederschrift, daß dieselbe ebenfalls im C
P arbeitete, da sie angab, noch einen Monat im C P arbeiten zu wollen.
Es war somit eine eindeutige Zugehörigkeit derselben zum C P, nämlich der L S
Gaststättenbetriebs GesmbH, als erwiesen anzusehen und stellte die Behauptung
des Berufungswerbers, wonach C M Vertragspartnerin eines Herrn R
gewesen sei,
eine reine Schutzbehauptung dar.
Die Vorgenannte gab ebenfalls an, für Piccolos S 50,-- und für eine Flasche Sekt
S 200,-- erhalten zu haben.
Es war daher, insbesondere auch aufgrund der Zeugenaussage der Zeugin H und der Aussage des Berufungswerbers in der Berufungsverhandlung, als erwiesen
anzusehen, daß dieselbe prozentuell an den für die L S
Gaststättenbetriebs
GesmbH verkauften Getränken beteiligt war.
H M (Spruchpunkt 8) hatte gegenüber der Sicherheitsdirektion laut Niederschrift
vom ** O****** 199*, welche in der öffentlichen mündlichen Verhandlung verlesen
wurde, angegeben, seit August 1991 als Baraushilfe im C P tätig gewesen zu sein.
Dieselbe hatte vor der SID angegeben, vorher Prostituierte in S******* gewesen
zu sein, weiters, daß sie Anfang August in U************ als Prostituierte
gearbeitet habe und noch längere Zeit im C P als aushilfsweise Barfrau bleiben
wolle. Der Berufungswerber gab betreffend die Zeugin H in der öffentlichen
mündlichen Berufungsverhandlung selbst an, daß M H über eine kürzere Zeit als
Baraushilfe tätig war und daß es sein könne, daß sie im Zeitpunkt der Kontrolle
in der Bar ausgeholfen habe. Die Zeugin H hat ihre Aussage vor der SID NÖ vom **
O****** 199* auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht widerrufen.
Sie sagte lediglich aus, daß sie, wenn es nötig war, im C P Gläser in der Bar
abgewaschen habe, jedoch nicht vor der SID gesagt habe, nur als
Baraushilfe
tätig gewesen zu sein.
Da die ersten Angaben von einvernommenen Personen im Regelfall der Wahrheit
entsprechen und laut verlesener Niederschrift vom ** O****** 199* die Zeugin H
vor der SID NÖ ausdrücklich angegeben hatte, ab August 1991 als Baraushilfe im Club P tätig gewesen zu sein, vorher jedoch als Prostituierte, war es (selbst
wenn diese Zeugin, in der Folge auch zusätzlich noch weiterhin als Prostituierte
tätig gewesen sein mag) einerseits als erwiesen anzusehen, daß dieselbe im C P
als Baraushilfe beschäftigt war und überdies als Animierdame prozentuell an den
für die L S Gaststättenbetriebs GesmbH verkauften Getränken beteiligt war.
K J (Spruchpunkt 9) hatte vor der SID NÖ laut verlesener Niederschrift vom
****199* angegeben, aus Trinkprozenten ein Einkommen von ÖS 50,-- für Piccolo,
ÖS 100,-- für eine halbe Flasche Sekt und ÖS 300,-- für eine ganze Flasche Sekt
erhalten zu haben. Aufgrund der Angaben laut verlesener Niederschrift und der Aussage der Zeugin M H sowie des Berufungswerbers in der öffentlichen mündlichen
Verhandlung war es als erwiesen anzusehen, daß K J als Animierdame
im Betrieb
der L S GaststättenbetriebsGesmbH tätig war.
I T (Spruchpunkt 10) hat laut verlesener Niederschrift vor der SID NÖ als Beruf
Prostituierte angegeben. Gleichzeitig hat dieselbe angegeben, aus
Trinkprozenten
S 50,-- pro Piccolo erhalten zu haben. Die Ausländerin gab weiters an, pro halbe
Stunde Separeebesuch ein Entgelt pro Besuch von S 1.000,-- und pro Stunde ein Entgelt in der Höhe von S 2.000,-- erhalten zu haben. Zusätzlich gab die
Ausländerin gegenüber der SID an, aus tänzerischer Tätigkeit ein Entgelt von S
800,-- pro Tanzabend erhalten zu haben. Es war daher als erwiesen anzusehen, daß
die Genannte sowohl als Animierdame, als auch als Tänzerin und Prostituierte
tätig wurde und daß sie zumindest als Tänzerin und Animierdame in einem
wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis zur L S Gaststättenbetriebs GesmbH
stand. Die Behauptung des Berufungswerbers, wonach die Einvernommene lediglich
zu ihrem Schutz angegeben habe, Tänzerin zu sein, geht ins Leere, da dieselbe
als Beruf Prostituierte ausführte und sowohl das Einkommen pro Separeebesuch pro
halber Stunde und Stunde als auch das Einkommen aus tänzerischer Tätigkeit (mit unterschiedlich hohen Beträgen) genau angeführt hatte. Es war daher die
diesbezügliche Behauptung des Berufungswerbers, wonach die Vorgenannte nicht als
Tänzerin beschäftigt gewesen sei, da sie eine Tätigkeit im Betrieb der L S
Gaststättenbetriebs GesmbH als Prostituierte nicht zugeben wollte, aufgrund der Tatsache, daß sich I T eindeutig als Prostituierte bezeichnete und zu jeder
Tätigkeit (sowohl betreffend Tanz als auch Prostitution) genaue
Einkommenshöhen
anführte, als Schutzbehauptung zu werten.
Die Berufungsbehörde sah es daher als erwiesen an, daß die Genannte
als
Animierdame und als Tänzerin im Betrieb der L S
GaststättenbetriebsgesmbH tätig
war.
Die gleichen Ausführungen wie zu I T gelten betreffend P V
(Spruchpunkt 11) und
betreffend G V (Spruchpunkt 12).
Die Berufungsbehörde hat sich bei ihrer Beweiswürdigung nur in zweiter Linie auf
die Angaben der einvernommenen Ausländerinnen als Auskunftspersonen
gegenüber
der SID gestützt.
Alle im Spruchpunkte 5 bis 12 des angefochtenen Straferkenntnisses
angeführten
Ausländerinnen, ausgenommenen M H, welche in der Berufungsverhandlung
einvernommen wurde, waren laut Erhebungsergebnis der Berufungsbehörde im Zeitpunkt des Berufungsverfahrens unbekannten Aufenthaltes. Daß die in Spruchpunkte 5 bis 12 genannten Ausländerinnen jedenfalls für die L S
Gaststättenbetriebs GesmbH als Animierdamen tätig wurden und bei Ausführung der Prostitution Sepaares benutzten, für welche die Betriebskosten von der L S
Gaststättenbetriebs GesmbH getragen wurden, ergab sich unzweifelhaft aus den Angaben des Berufungswerbers in der öffentlichen mündlichen
Berufungsverhandlung
sowie aus den Angaben der einvernommenen Zeugin H.
Der Unabhängige Verwaltungssenat im Land NÖ hat hierüber in
rechtlicher Hinsicht
folgendes erwogen
Gemäß § 28 Abs 1 Z 1 lit a Ausländerbeschäftigungsgesetz idF BGBl Nr 450/1990,
begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu
bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt, noch eine Arbeitserlaubnis
(§ 14a) oder
ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde.
Gemäß § 2 Abs 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a)
in einem Arbeitsverhältnis,
b)
in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, soferne die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,
c)
in einem Ausbildungsverhältnis,
d)
nach dem Bestimmungen des 18 oder
e)
überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl Nr 196/1988.
Gemäß § 2 Abs 3 AuslBG sind den Arbeitgebern gleichzuhalten
a) in den Fällen des Abs 2 lit b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist,
b) in den Fällen des Abs 2 lit c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird oder der Veranstalter und
c) in den Fällen des Abs 2 lit e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes.
Bei der Beurteilung, ob es sich um arbeitnehmerähnliche Verhältnisse handelt,
ist auf die einschlägigen arbeitsrechtlichen Vorschriften, insbesondere § 2 Abs 1 des Arbeitsgerichtsgesetzes, BGBl Nr 170/1948, und die dazu ergangene
Judikatur Bedacht zu nehmen. Die erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage
zu § 2 AuslBG weisen hinsichtlich der arbeitnehmerähnlichen Verhältnisse
ausdrücklich auf diese einschlägigen arbeitsrechtlichen Vorschriften hin. Es
besteht kein Zweifel, daß der Gesetzgeber im AuslBG den Begriff arbeitnehmerähnliche Verhältnisse nicht anders als in anderen arbeitsrechtlichen
Vorschriften verstanden wissen wollte. Daraus läßt sich ableiten, daß Gegenstand
der Verpflichtung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses jede Art von Arbeitsleistung sein kann. Die Rechtsqualität der Vertragsbeziehung zwischen
der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger ist nicht entscheidend. Entscheidend für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit ist
vielmehr die wirtschaftliche Unselbständigkeit, derentwegen eine Person, die im Auftrag und für Rechnung einer anderen Person Arbeit leistet, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, sich in einer arbeitnehmerähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit befindet.
Der Arbeitnehmerähnliche muß jedenfalls nicht persönlich vom Empfänger der Arbeitsleistung abhängig sein. Seine wirtschaftliche Unselbständigkeit,
derentwegen er als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren ist, muß daher darin
erblickt werden, daß er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen
Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig und daher vom Empfänger der Arbeitsleistung wirtschaftlich abhängig ist. Ebenso wie beim Arbeitnehmer ist
aus ähnlichen Gründen der Praktikabilität auch bei der Beurteilung der
Arbeitnehmerähnlichkeit unter dem finanziellen Gesichtspunkt nicht konkret zu
prüfen, ob der Arbeitnehmerähnliche auf die Gegenleistungen aus dem Rechtsverhältnis mit dem Empfänger der Arbeitsleistung zur Bestreitung seines
Lebensunterhaltes angewiesen ist, ob er sie auch nur verwendet oder ob er seinen
Lebensunterhalt aus anderen Einkünften oder aus eigenem Vermögen bestreitet. Der Begriff des Lebensunterhaltes ist nicht nur im Sinne der Existenzsicherung,
sondern im Sinne einer relevanten Bedeutung für den wirtschaftlichen Lebenszuschnitt zu verstehen.
Auf den konkreten Fall bezogen bedeutet dies, daß die unter Spruchpunkte 5 bis 12 des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten ausländischen Personen im Betrieb der L S Gaststättenbetriebs GesmbH zu den im Straferkenntnis vorgeworfenen Tatzeitpunkten jedenfalls als arbeitnehmerähnliche Personen
beschäftigt waren. Diese ausländischen Personen verkauften im Auftrag und für
Rechnung der L S GaststättenbetriebsgesmbH Getränke und erhielten aus diesem
regelmäßigen Getränkeverkauf pro verkaufter Flasche ein genau
festgelegtes
Entgelt.
Wenn auch die Genannten als Prostituierte, wie der Berufungsbewerber
behauptet,
frei tätig waren und das Entgelt selbst festsetzten, sich dieselben somit in
dieser Hinsicht nicht in einem persönlichen oder wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis befanden, war dennoch davon auszugehen, daß die
Genannten durch den Verkauf von Getränken im Zuge der Animationstätigkeit für
Rechnung und im Betrieb der L S Gaststättenbetriebs GesmbH sich in einem
wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis zu dieser Gesellschaft befanden.
Wenn auch die in Spruchpunkte 5 bis 12 genannten Ausländerinnen ihren
Lebensunterhalt nicht ausschließlich von den erhaltenen Provisionen aus
Getränken bestritten, so war es dennoch wesentlicher Teil ihrer Tätigkeit im Bereich der L S Gaststättenbetriebs GesmbH, Kundschaften dieser Gesellschaft zur Konsumation von Getränken zu animieren. Die genannten Ausländerinnen vollbrachten damit neben der Prostitution, welche sie selbständig ausgeübt haben
mögen, Arbeitsleistungen für die L S Gaststättenbetriebs GesmbH, waren somit in
den Betrieb der L S Gaststättenbetriebs GesmbH im Rahmen der Animationstätigkeit
organisatorisch integriert und erhielten für diese Tätigkeit eine
regelmäßige
Abgeltung in Form von Provisionen.
Der Umstand, daß den im Betrieb der L S Gaststättenbetriebs GesmbH
angetroffenen
Ausländerinnen eine Qualifikation als selbständig tätige Unternehmerinnen nicht
zukommen kann, wird noch überdies durch das Beweisergebnis, wonach sie bei
Ausübung der Prostitution in Separees der L S Gaststättenbetriebs GesmbH tätig
wurden, für welche die L S GaststättenbetriebsgesmbH die Betriebskosten getragen
hat, bekräftigt. Die genannten Personen waren somit auch in dieser Hinsicht
wirtschaftlich vom Betrieb der L S Gaststättenbetriebs GesmbH abhängig.
Insoweit das Beweisverfahren ergeben hat, daß die jedenfalls als Animierdamen
beschäftigten und bereits deshalb wirtschaftlich von der L S GaststättenbetriebsgesmbH abhängigen Personen auch als Tänzerinnen bzw. als
Baraushilfe tätig waren, ergibt sich unter Berücksichtigung der diesbezüglichen
Ausführungen des Berufungswerbers in der öffentlichen mündlichen
Verhandlung
eine zusätzliche wirtschaftliche Abhängigkeit.
Wie die Einvernahme des Zeugen R O ergab, waren die beschäftigten
Ausländerinnen
auch in keiner Weise gewerberechtlich tätig. Die Einzahlung der Übernachtungskosten der Privatquartiere im Gasthof L wurde nicht von den
Ausländerinnen vorgenommen, sondern erfolgte die Einzahlung der Beträge von der
L S Gaststättenbetriebs GesmbH. Aus den vom Zeugen O vorgelegten Unterlagen für
das Jahr 1991 lassen sich aufgeschlüsselte Beträge für Übernachtungskosten für
den Tatzeitraum 1991 nicht ableiten. Es war somit die Tatsache, daß die
Ausländerinnen die Privatquartierkosten nicht selbst einzahlten, wenn sie auch
täglich S 100,-- an die L S GaststättenbetriebsgesmbH zu zahlen hatten, nicht
als Hinweis für eine wirtschaftliche Abhängigkeit, jedenfalls aber als Indiz für
den Mangel der Eigenschaft derselben als selbständige Unternehmerinnen und als
weiteres Indiz für die organisatorische Zuordenbarkeit derselben zur
L S
Gaststättenbetriebs GesmbH zu werten.
Auch die Aussage des Berufungswerbers in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, wonach, wenn Schwierigkeiten auftauchten oder eine der Prostituierten von einem Gast bedroht wurde, derjenige, der Dienst hatte,
meistens der Berufungswerber selbst, die Polizei verständigte, rundete das Gesamtbild dahingehend ab, daß die Ausländerinnen organisatorisch dem Betrieb
der L S Gaststättenbetriebs GesmbH zuzuordnen waren und ihnen
selbständige
Unternehmerqualität fehlte.
Da somit alle im angefochtenen Straferkenntnis angeführten
Ausländerinnen
zumindest aufgrund ihrer Tätigkeit als Animierdamen für die L S Gaststättenbetriebs GesmbH im Rahmen des Getränkeverkaufes sowie aufgrund der Übernahme der Betriebskosten für die benützten Separees durch die L
S
Gaststättenbetriebs GesmbH erwiesenermaßen in einer wirtschaftlichen Abhängigkeit zur L S GaststättenbetriebsgesmbH standen und eine Gesamtabwägung
aller Umstände ein Überwiegen der Elemente ergab, welche für eine organisatorische Zuordenbarkeit derselben zur L S Gaststättenbetriebs GesmbH
ergab, hatte die Berufungsbehörde davon auszugehen, daß der Berufungswerber das Tatbild nach § 28 Abs 1 Z 1 lit a iVm § 3 AuslBG erfüllt hat.
Der Einwand des Berufungswerbers, er habe sich in der Zeit vom **199*,
jedenfalls länger als bis ***199*, in Strafhaft beim landesgerichtlichen
Gefangenenhaus S***** befunden, war im Hinblick auf die Tatsache, daß die
verfahrensgegenständlichen Tatzeiträume weit vor diesem Zeitpunkt
liegen, als
unerheblich zu werten.
Zum Vorbringen des Berufungswerbers, wonach die Tätigkeit der M C, da es sich um
einen einheitlichen, wenngleich unterbrochenen Zeitraum der Beschäftigung
handelte, nur einmal berücksichtigt hätte werden dürfen, wird festgestellt, daß
im angefochtenen Straferkenntnis vom ** A**** 199*, Zl 3-****-9*, ein Tatvorwurf
betreffend die genannte Ausländerin lediglich einmal für einen durchgehenden
Tatzeitraum erfolgte. Betreffend die mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft S vom ** A**** 199*, Zl 3-****-9*, erfolgte Tatanlastung
bezüglich der Genannten wird in der Berufungsentscheidung betreffend das
letztgenannte Straferkenntnis gesondert entschieden werden.
Eine Spruchberichtigung betreffend die Verantwortlichkeit des Berufungswerbers
als handelsrechtlicher Geschäftsführer erfolgte aufgrund des unbestrittenen
Erhebungsergebnisses der Berufungsbehörde, daß Herr L S im vorgeworfenen
Tatzeitraum handelsrechtlicher Geschäftsführer der L S
Gaststättenbetriebs
GesmbH war. Die Berichtigung konnte erfolgen, da innerhalb der einjährigen Frist
für die Verfolgungsverjährung konkrete, auf den Beschuldigten als Person in
seiner Eigenschaft als der gemäß § 9 Abs 1 VStG Verantwortliche der
L S
Gaststättenbetriebs GesmbH gerichtete Tatanlastungen erfolgt waren. Im übrigen erfolgte die Spruchberichtigung aus Gründen der besseren textlichen
Gestaltung.
Zur Strafhöhe wurde erwogen:
§ 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG lautet auszugsweise:
1. Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit
der Gerichte
fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine
Verwaltungsübertretung und ist
von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3
einen
Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung
(§ 4)
erteilt noch ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde
.......bei
unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden
unberechtigt
beschäftigten Ausländer mit einer Geldstrafe von S 10.000,--
.........
Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der
mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren
Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst
nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Im ordentlichen Verfahren sind
überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen,
gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht
zu nehmen. Weiters haben die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse
des Beschuldigten bei der Bemessung von Geldstrafen Berücksichtigung zu finden.
Von folgenden persönlichen Verhältnissen war auszugehen:
Der Berufungswerber verfügt über ein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen von
S **00,-- für eine monatliche Durchschnittsarbeitszeit von 20 Stunden als
Kellner, hat eine Sorgepflicht und kein nennenswertes Vermögen.
Der Unrechtsgehalt der Tat ist erheblich, da das öffentliche Interesse in Bezug
auf die Unterbindung der Schwarzarbeit im Hinblick darauf, daß die illegale
Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene
zu schweren volkswirtschaftlichen Schäden führt, als sehr hoch einzuschätzen
ist. Der Beschuldigte hat durch die Tat die vom arbeitsmarktpolitischen
Standpunkt aus unumgängliche Kontrolle des Einströmens von ausländischen
Arbeitskräften auf den inländischen Arbeitsmarkt verhindert und dadurch die vom
Gesetzgeber geschützten Interessen erheblich verletzt.
Dem Berufungswerber ist grob fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen, zumal ihm als
handelsrechtlichem Geschäftsführer die Kenntnis der einschlägigen Bestimmungen
des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zugemutet werden muß und er bei Anwendung
der gebotenen Sorgfalt aufgrund des Tätigwerdens der Ausländerinnen im Betrieb
der L S Gaststättenbetriebs GesmbH davon auszugehen gehabt hätte, daß ein Sachverhalt vorlag, welcher unter die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu subsumieren ist. Insoweit der Berufungswerber einwendet, er sei in der Zeit vom **199*,
jedenfalls länger als bis zum ***199*, in Strafhaft beim landesgerichtlichen
Gefangenenhaus eingesessen, wird dem entgegengehalten, daß die Tatzeit bereits
weit vor diesem Termin gelegen war, somit die diesbezüglichen Ausführungen
rechtsunerheblich und nicht geeignet sind, einen Schuldausschließungsgrund zu
bilden.
Erschwerend war kein Umstand zu werten, mildernd war (aufgrund des Vorliegens
einer rechtskräftigen, wenn auch nicht einschlägigen, jedoch im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht getilgten Vorstrafe, 3-****-9* vom ***199*) kein
Umstand zu werten. Die geringe Höhe des Einkommens und die triste Vermögenssituation des Berufungswerbers stellen objektive, nicht subjektive
Beurteilungskriterien dar und bilden nicht einen der möglichen Milderungsgründe.
Die vorgenannten Umstände wurden bereits gemäß § 19 VStG bei der Wahl der Strafhöhe berücksichtigt.
Im Hinblick auf das Nichtvorliegen von Milderungsgründen konnte eine Anwendung
des § 20 VStG, welcher als Voraussetzung das Überwiegen von Milderungsgründen
über die Erschwerungsgründe vorsieht, nicht erfolgen.
Selbst unter Zugrundelegung tristester Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, wie sie der Berufungswerber in der öffentlichen mündlichen
Verhandlung dargestellt hat, war im Hinblick auf das Verschulden des Beschuldigten und den hohen Unrechtsgehalt der Tat, welche nachteilige Folgen
nach sich gezogen hat, da durch das unerlaubte Beschäftigen von ausländischen
Arbeitskräften ohne Anmeldung zur Sozialversicherung einerseits die Beschäftigungspolitik im Inland untergraben wird, es andererseits zu einem
Entfall von Lohnsteuerbeträgen im österreichischen Steuersystem
kommt, einen Anwendung des § 21 VStG nicht möglich.
Die Berufungsbehörde konnte die von der Bezirksverwaltungsbehörde
verhängte
Geldstrafe, welche bereits die Mindestgeldstrafe entsprechend dem gesetzlich
vorgesehenen Strafrahmen darstellt, nicht weiter herabsetzen. Die Verhängung der
gesetzlichen Mindeststrafe soll auch geeignet sein, den Berufungswerber in Hinkunft von der Begehung gleichartiger, auf derselben schädlichen Neigung
beruhenden strafbaren Handlungen abzuhalten und soll gleichzeitig generalpräventive Wirkung erzeugen.
Eine Herabsetzung der angedrohten Ersatzfreiheitsstrafe konnte im Hinblick auf
den hohen Unrechtsgehalt der Tat und das Verschulden des Beschuldigten nicht
erfolgen.
Aus den oben angeführten Gründen war daher das angefochtene Straferkenntnis in
sämtlichen Spruchpunkten (somit auch hinsichtlich der Strafhöhenberufung zu
Spruchpunkte 1, 2, 3, 4 und 13) vollinhaltlich zu bestätigen.
Dem Hinweis, daß eine Verhängung einer Geldstrafe in dieser Höhe für den
Berufungswerber existenzgefährdend sei, ist entgegenzuhalten, daß das derzeitige
Einkommen für 20 Stunden Durchschnittsarbeitszeit durch Leistung von zusätzlicher, bezahlter Arbeit erhöhbar ist. Im übrigen wird auf die Möglichkeit
der (mit S 120,-- Bundesstempelmarke vergebührten) Antragstellung auf
Ratenzahlung oder Stundung bei der Bezirksverwaltungsbehörde hingewiesen.
