Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das Senatsmitglied Dr. Hütter über die Berufung des Herrn J R, vertreten durch Dr. P S, Dr. C S, Rechtsanwälte, G, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 14.08.1998, GZ.: A 4 - St 619/1-1997/3010, wie folgt entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden VStG) wird 1.) der Berufung hinsichtlich der Punkte 1.) bis 4.) Folge gegeben, das Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren hinsichtlich der Punkte 1.) und 4.) nach § 45 Abs 1 Z 2 VStG, hinsichtlich Punkt
2.) nach § 45 Abs 1 Z 1 VStG und hinsichtlich Punkt 3.) nach § 45 Abs 1 Z 3 VStG eingestellt; 2.) die Berufung gegen die Punkte 5.) und 6.) des Straferkenntnisses abgewiesen.
Die bezüglich der Punkte 5.) und 6.) erwachsenden Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von S 3.000,-- hat der Berufungswerber gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG zusammen mit den Geldstrafen und den Verfahrenskosten der ersten Instanz binnen 4 Wochen bei Exekution zu bezahlen.
Der Spruch des Straferkenntnisses wird in der Sachverhaltsumschreibung insofern ergänzt, als der Sitz des Unternehmens des Berufungswerbers in G gelegen ist. Weiters werden die verletzten Rechtsvorschriften und die Gesetzesbestimmungen, aufgrund welcher die Strafen verhängt wurden, wie folgt neu gefasst:
Verletzte Rechtsvorschriften:
Punkt 5.): § 154 Abs 1 Bauarbeiterschutzverordnung - BauV
Punkt 6.):§ 4 Abs 4 BauV
Die Verhängung der Geldstrafen erfolgte betreffend Punkt 5.) nach § 130 Abs 1 Z 11 Arbeitnehmerschutzgesetz - ASchG und betreffend Punkt 6.) nach § 130 Abs 1 Z 3 ASchG.
Der übrige Spruch bleibt unberührt.
Mit Straferkenntnis warf die belangte Behörde (Bürgermeister der Stadt Graz als erste Instanz) dem nunmehrigen Berufungswerber folgenden Sachverhalt vor:
Er habe es als Arbeitgeber zu verantworten, dass, wie anlässlich einer am 25.08.1997 um ca. 09.00 Uhr auf der Baustelle Halle 4, auf dem Gelände der SDP, nach einem schweren Unfall mit Personenschaden durchgeführten Kontrolle festgestellt worden sei:
1.)
Der Bauaufzug (Schrägaufzughersteller Firma P, Nr. 32035, Baujahr 1997, Typ 220) nach seiner neuerlichen Aufstellung auf der Baustelle laut Auskunft der anwesenden Arbeitnehmer und telefonischer Auskunft am Firmensitz keiner wiederkehrenden Prüfung unterzogen worden sei, obwohl die Bauaufzüge ohne Personenbeförderung vor ihrer Inbetriebnahme sowie nach größeren Instandsetzungsarbeiten oder wesentlichen Änderungen einer Abnahmeprüfung (§ 151 Abs 3) zu unterziehen seien. Bauaufzüge seien ferner nach jeder neuerlichen Aufstellung, mindestens jedoch einmal jährlich, einer wiederkehrenden Prüfung (§ 151 Abs 6) zu unterziehen.
2.)
Die Vormerke über die erforderlichen Prüfungen des oben zitierten Schrägaufzuges anlässlich der Kontrolle nicht eingesehen werden hätten können, obwohl die in der BauV im ersten und zweiten Hauptstück sowie im § 152 Abs 2 vorgeschriebenen Vormerke über Prüfungen auf der Baustelle zur Einsichtnahme aufliegen müssten.
3.)
Keine Signalvorrichtung für den Schrägaufzug, Hersteller Firma P, Nr. 32035, Baujahr 1997, Typ 220, mit einer maximalen Hubhöhe von 13,3 m am Bedienstand, mit der von der Entladestelle aus das Signal gegeben werden könne, eingerichtet worden sei, obwohl vom Bedienstand die untere Ladestelle beobachtet werden können müsse. Außerdem müsse die Stellung des Lastenaufnahmemittels unmittelbar oder mittelbar erkennbar sein. Eine Signalvorrichtung, mit der von jeder Ladestelle aus Signale gegeben werden könnten, müsse beim Bedienungsstand angebracht sein, wenn die oberste Ladestelle mehr als 5 m über dem Bedienungsstand liege. Diese Signalvorrichtung sei so einzurichten, dass ein unbeabsichtigtes Betätigen derselben nicht möglich sei.
4.)
An der Lastenaufnahmeeinrichtung des Schrägaufzuges zum Transport von Blechen eine Aluminiumleiter mit herkömmlichen Gummispannern befestigt war, die der Belastbarkeit, insbesondere der Verbindung der Zusatzeinrichtung mit der Lastenaufnahmeeinrichtung bezüglich der Festigkeit der Art der Verbindung nicht den Regeln der Technik entsprach, und somit für den Verwendungszweck nicht geeignet war, obwohl alle zum Heben und Senken von Lasten benützten Vorrichtungen und Lastenaufnahme- und Anschlagmittel den anerkannten Regeln der Technik entsprechen müssen. Die Zulässigkeitsbelastung und gegebenenfalls die Bedingungen, unter denen sie gilt, sowie gegebenenfalls die Eigenlast muß deutlich sichtbar auf diesen Vorrichtungen und Mitteln angegeben sein. Diese Vorrichtungen und Mittel dürfen über die Zulässigkeitsbelastung hinaus nicht belastet werden."
5.)
Die Arbeitnehmer laut Auskunft der auf der Baustelle anwesenden Arbeitnehmer nicht vor Aufnahme der Tätigkeit auf der Baustelle unterwiesen worden seien, obwohl Arbeitnehmer vor der erstmaligen Aufnahme der Tätigkeit auf der Baustelle in der sicheren Durchführung der Arbeiten unterwiesen werden müssten. Die Unterweisung habe sich auch auf die fachgerechte Durchführung der Arbeiten zu erstrecken, soweit dies aufgrund des Ausbildungsstandes der Arbeitnehmer im Interesse des Schutzes von Leben und Gesundheit der Arbeitnehmer geboten sei.
6.)
Auf der oben genannten Baustelle während der Abwesenheit des Arbeitgebers am 25.08.1997 um ca. 08.45 Uhr (Unfallszeitpunkt), der als Aufsichtsperson tätig gewesen sei, kein geeigneter Arbeitnehmer vom Arbeitgeber als Aufsichtsperson bestellt worden sei, der in der Abwesenheit der Aufsichtsperson auf die Durchführung und Einhaltung der zum Schutz der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen geachtet habe, obwohl, wenn die Aufsichtsperson auf der Baustelle nicht ständig anwesend sei, ein auf der Baustelle beschäftigter, geeigneter Arbeitnehmer zu bestellen sei, der in Abwesenheit der Aufsichtsperson auf die Durchführung und Einhaltung der zum Schutz der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen zu achten habe. Es dürfe nur ein Arbeitnehmer bestellt werden, der die Gewähr für eine gewissenhafte Durchführung der übertragenen Aufgaben biete, die für die auszuführenden Arbeiten erforderlichen praktischen Kenntnisse besitze, von der Aufsichtsperson über die bei den auszuführenden Arbeiten zum Schutz der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen nachweislich besonders unterwiesen worden sei und seiner Bestellung nachweislich zugestimmt habe.
Dadurch seien folgende Rechtsvorschriften verletzt worden:
1.) § 139 Abs 8 BauV i.V.m. § 118 Abs 3 und § 130 Abs 1 Z 16 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz - ASchG;
2.) § 159 Abs 2 BauV i.V.m. § 118 Abs 3 und 130 Abs 1 Z 16 ASchG;
3.) § 139 Abs 4 BauV i.V.m. § 118 Abs 3 und § 130 Abs 1 Z 16 ASchG;
4.) § 134 Abs 1 BauV i.V.m. § 118 Abs 3 und 130 Abs 1 Z 16 ASchG;
5.) § 154 Abs 1 BauV i.V.m. § 118 Abs 3 und § 130 Abs 1 Z 11 ASchG;
6.) § 4 Abs 4 BauV i.V.m. § 118 Abs 3 und § 130 Abs 1 Z 11 ASchG.
Nach §130 Abs 1 "Einleitungssatz" ASchG wurden folgende Geldstrafen (nach § 16 Abs 1 und 2 VStG folgende Ersatzarreste) verhängt:
Punkt 1.) S 3.000,-- (12 Stunden);
Punkt 2.) S 2.000,-- (12 Stunden);
Punkt 3.) S 10.000,-- (2 Tage);
Punkt 4.) S 10.000,-- (2 Tage);
Punkt 5.) S 5.000,-- (1 Tag);
Punkt 6.) S 10.000,-- (2 Tage).
Der Beschuldigte berief und bekämpfte das vorliegende Straferkenntnis dem gesamten Inhalt nach, wobei Rechtswidrigkeit des Verfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht wurden. Die der Entlastung des Beschuldigten dienenden Umstände im Sinne des § 25 Abs 2 VStG seien nicht berücksichtigt worden. Auch ein Verstoß gegen § 37 AVG liege in der Missachtung der Verpflichtung der Behörde zur Erforschung der materiellen Wahrheit vor.
Zu Punkt 1.) wurde vorgebracht, dass am 26.08.1997 das Ergebnis der vorgeschriebenen Abnahmeprüfung an das Arbeitsinspektorat gefaxt worden sei und am 04.09.1997 eine neuerliche Abnahmeprüfung durchgeführt worden sei. Er habe der Verpflichtung, nach jeder neuen Aufstellung eine wiederkehrende Prüfung durchzuführen, durch Vorlage des aktuellen Abnahmeprüfberichts und Durchführung einer Neuüberprüfung am 04.09.1997 entsprochen.
Zu Punkt 2.) wurde ausgeführt, die Behörde hätte die Zeugenaussagen von A M und M S verwerten müssen, aus denen sich ergäbe, dass das Prüfbuch nur in der Aufregung nicht gefunden worden sei. Alle befragten Arbeitnehmer hätten übereinstimmend angegeben, dass sich das Prüfbuch in einer Kiste im firmeneigenen PKW auf der Baustelle befunden habe. Zu Punkt 3.) wurde ausgeführt, dass die erzeugende Liftfirma überhaupt keine Signaleinrichtungen mitgeliefert habe. Er sei aber seiner Verpflichtung zur Installierung eines Signalsystems durch Installierung eines Systems der Verständigung durch Handzeichen und Zurufe und eines zusätzlichen Entriegelungsmechanismus nachgekommen. § 39 Abs 4 BauV verlange keine akustische Signaleinrichtung. Es liege daher kein Verstoß gegen das Gesetz vor.
Betreffend Punkt 4.) ergäbe sich übereinstimmend aus den Zeugenaussagen von A M, H I, M S und V H, dass die
verwendete Leiter das Schwingen des Bleches beim
Hochtransport verhindern sollte. Die Behörde könne nicht begründen, warum die Befestigung mit Gummispannern nicht ausreichend gewesen sein soll. Diese Transportart sei nur ausnahmsweise eingesetzt worden und den besonderen Verhältnissen sehr wohl angepasst gewesen, da das zu befördernde Blech zu breit und bereits vorgebogen gewesen sei, sodass es nicht wie gewöhnlich gerollt hochtransportiert habe werden können. Insbesondere aus der Zeugenaussage von H I habe sich ergeben, dass das Blech 3,20 m lang war und nicht anders hätte transportiert werden können.
Zu Punkt 5.) wurde ausgeführt, es sei nicht richtig, dass die Arbeitnehmer nicht unterwiesen worden seien. § 154 BauV sähe nur eine Unterweisungspflicht vor der erstmaligen Aufnahme der Tätigkeit auf der Baustelle vor. Die betreffenden Arbeitnehmer seien nicht das erste Mal mit dem Transport von Blechen am Lastenlift beschäftigt gewesen und hätten aus der Erfahrung und aus der gegebenen Unterweisung gewusst, wie der Transport durchzuführen sei.
Zu Punkt 6.) werde auf die schriftliche Erklärung der Zeugen M S, H I und A M verwiesen, aus der sich übereinstimmend ergäbe, dass Herr V H zum Vorarbeiter ernannt worden sei. Dieses Beweismittel habe die belangte Behörde nicht verwertet. Es sei nicht nachvollziehbar, warum der gegenteiligen Zeugenaussage des V H gefolgt worden sei, der doch ein persönliches Interesse daran habe, nicht als Aufsichtsperson fungiert zu haben, weil er sich damit von jeder Verantwortung für die Geschehnisse am 25.08.1997 befreien könne. Die übrigen Zeugen hätten dieses persönliche Interesse nicht und somit wären ihre Aussagen objektiver gewesen.
Auch ein im Übrigen nicht näher ausgeführter Verstoß gegen § 60 AVG wurde geltend gemacht.
Weiters sei die Geldstrafe bei weitem überhöht, da auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse keine Rücksicht genommen worden sei, wobei insbesondere auf die Unbescholtenheit verwiesen werde. Aus diesem Grund beantrage er die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung, die Durchführung eines Beweisverfahrens und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens.
Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark verhandelte die Berufungssache am 30.06.1999 und 17.08.1999 jeweils in Gegenwart des Berufungswerbers und seines Vertreters sowie eines Vertreters des Arbeitsinspektorates Graz als mitbeteiligter Partei. Es wurden der Berufungswerber als Partei sowie folgende Personen als Zeugen einvernommen:
Herr DI R G vom Arbeitsinspektorat Graz, der die Kontrolle am 25.08.1997 durchgeführt hatte, sowie folgende am Kontrolltag im Betrieb des Berufungswerbers beschäftigte Arbeitnehmer: H I, M S, J D, V H und A M. Aufgrund der Beweisergebnisse gelangt die Berufungsbehörde zu folgenden Feststellungen:
Der Berufungswerber war im August 1997 Alleininhaber eines Betriebes einer Bauspenglerei, Dachdeckerei und des Schwarzdachgewerbes mit Sitz in G und beschäftigte insgesamt 12 Arbeitnehmer. Er hatte vom P den Auftrag für die Errichtung eines Foliendaches mit Spenglerarbeiten erhalten, der ca. Mitte Juni 1997 begann und 2 « Monate dauerte. Vor Beginn der Arbeiten auf der Baustelle gingen der Berufungswerber und die Arbeitnehmer auf die Baustelle und haben alles besprochen. Herr M S wurde als Vorarbeiter eingesetzt. Es wurde alles besprochen, wie es zu verlegen ist, weiters, dass ein Schrägaufzug aufgestellt werden muss und wie die Arbeit durchzuführen ist. Jeden Tag sagte der Berufungswerber zu seinen Arbeitnehmern, sie sollen vorsichtig sein, dass nichts passiert. Bei den jährlichen Belehrungen wurden vor allem Sicherungsmaßnahmen der Arbeitnehmer durch Gurte besprochen, die bei gefährlichen Arbeiten in einer Höhe von über 2 m über dem Erdboden angelegt werden müssen.
Auf der Baustelle wurden folgende Arbeitnehmer eingesetzt: M S (Schlossergeselle, seit ca.7 Jahren beim Berufungswerber beschäftigt), A M (Spenglergeselle, ca. 6 Jahre beschäftigt), der ca. 3 Jahre als Spenglerhelfer beschäftigte H I und der ca. 4 bis 5 Jahre als Spenglerhelfer beschäftigt gewesene V H. Am 25.08.1997 war außerdem noch J D auf der Baustelle tätig. Dieser hatte vom Berufungswerber nur den Auftrag, mit dem größeren Wagen die Bleche auf die Baustelle zu bringen. Er hat dann aber dort mitgeholfen, damit es schneller geht, weil er dann den dort verwendeten Bauaufzug mitnehmen wollte. M S war am Montag, dem 25.08.1997, nach einem 14-tägigen Urlaub wieder erstmals anwesend.
Am 25.08.1997 hatten sich die Arbeitnehmer zunächst im Betrieb um 07.00 Uhr versammelt, waren von dort um ca. 07.30 Uhr mit zwei Firmenwägen zur Baustelle abgefahren und um 08.00 Uhr dort angekommen.
Herr J D war mit dem größeren (weißen) Firmenwagen zur Baustelle gefahren, Herr V H mit einem grünen. In einem der beiden Firmenwägen war eine Kiste mit Schrauben, in der auch das Prüfbuch für den Bauaufzug lag.
Auf der Baustelle wurde überhaupt zum ersten Mal der Bauaufzug P Quicklift, Fabr-Nr.: 32035, Baujahr 1997, eingesetzt, der am 30.05.1997 der Abnahmeprüfung unterzogen worden war. Die Höhe des Gebäudes, an dem der Bauaufzug angebracht war, betrug bis zur Traufenkante ca. 8 bis 9 m. Die Entladestelle oben auf dem Dach war ca. 2,5 m von der Dachkante entfernt und vom Boden aus nicht einsehbar. Beim Bedienungsstand des Bauaufzuges war keine Signalvorrichtung angebracht. Anstelle der Signalvorrichtung verständigten sich die Arbeitnehmer durch Zurufen ("Geht").
Aufgrund eines zuerst nicht geplanten Zusatzauftrages sollten Bleche als Abdeckung für Lüftungsklappen angebracht werden. Dies war auch der Grund, warum am 25.08.1997 der sonst nicht auf der Baustelle beschäftigte J D den Auftrag bekam, mit dem größeren Firmenwagen diese Bleche zur Baustelle zu transportieren.
Der Arbeitsvorgang der Verwendung der Bleche war vorher besprochen worden. Die Bleche waren am Donnerstag oder Freitag vor dem 25.08.1997 zugerichtet worden. Bezüglich des Aufziehens der Bleche mit dem Aufzug war nichts besprochen worden.
Die Bleche waren 3,20 m lang und ca. 1 m breit. Die Lastaufnahmevorrichtung des Bauaufzuges war zu klein dimensioniert, um die Bleche damit transportieren zu können. Es wurde daher an der Lastaufnahmevorrichtung mit Gummispannern eine Leiter befestigt, die dazu dienen sollte, die Bleche bei der Beförderung mit dem Bauaufzug zu stabilisieren. Der Vorschlag, diese Leiter zu verwenden, kam vom Arbeitgeber, die Befestigung mit Gummispannern wurde ohne dessen Wissen von den Arbeitnehmern selbst durchgeführt.
Der Berufungswerber selbst hatte die Aufsicht auf der Baustelle über, war aber nicht ständig anwesend, sondern besuchte die Baustelle zwei- bis dreimal täglich, und zwar zwischen 08.00 Uhr und 09.00 Uhr und am Nachmittag und war oft eine halbe bis eine Stunde dort. Vor dem 11.08.1997 war, wie erwähnt, Herr M S vom Berufungswerber zum Vorarbeiter (Aufsichtsperson) auf der Baustelle bestellt worden. Während der Zeit seines Urlaubs wurde Herr V H zum Vorarbeiter bestellt. Dieser hat eine Berufsausbildung als Zimmermann, Maurer und Eisenbieger. Der Vorarbeiter hatte das Sagen auf der Baustelle. Nachweise, dass Herr V H über die zum Schutz der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen besonders unterwiesen wurde und seiner Bestellung zugestimmt habe, sind nicht vorhanden.
Am 25.08.1997 arbeiteten Herr V H und Herr M S dann oben auf dem Dach, wo sie das Blech abgenommen haben, auf dem Boden arbeiteten A M, H I und J D, die die Bleche von den Wägen abluden und den Aufzug beluden. Der Aufzug wurde von J D bedient. Um ca. 08.45 Uhr begab sich Herr V H beim Entladen des Aufzuges auf dem Dach zwischen die Leiter und die Absturzkante, um die kleinen Bleche abzunehmen, und wurde von der Leiter erfasst und in die Tiefe gerissen, als J D versehentlich den Aufzug einschaltete, wobei die Gummispanner, die die Leiter hielten, an der sich V H festzuhalten versuchte, rissen. V H erlitt lebensgefährliche Verletzungen und ist seit dem Unfall arbeitsunfähig.
Nach dem Unfall wurde der grüne Firmenwagen zum Betriebsgelände zurückgebracht. Einzelne Arbeiter fuhren mit dem Privat-PKW zur Unfallstelle zurück.
Der Sachverhalt stützt sich auf folgende Beweismittel:
Die Angaben zum Betrieb und den dort beschäftigten Arbeitnehmern und den auf der Baustelle tätigen Arbeitnehmern ergeben sich aus der Aussage des Berufungswerbers.
Zu Punkt 1.):
Die Abnahmeprüfung ergibt sich aus dem Abnahmebefund vom 30.05.1997. Die erstmalige Verwendung des Bauaufzuges auf der gegenständlichen Baustelle ergibt sich übereinstimmend aus allen Aussagen. Ein Eingehen auf die wiederkehrende Prüfung vom 04.09.1997, die im Prüfbuch eingetragen ist, ist nach der Rechtsbeurteilung entbehrlich.
Zu Punkt 2.):
Diesbezüglich liegen folgende Beweisergebnisse vor:
Der Berufungswerber sagte Folgendes aus:
Das Prüfbuch lag in einer Kiste in jenem Firmenauto, das üblicherweise von Herrn M S gelenkt wurde, während seines Urlaubs aber von Herrn V H. Dieses Auto stand am 25.8.1997 auf der Baustelle."
Aussage des Zeugen DI G:
Ich verlangte das Prüfbuch für den Bauaufzug, es konnte mir nicht gezeigt werden. Einen Firmenwagen der Firma R habe ich gesehen an Ort und Stelle. Ob ein zweiter Firmenwagen dort war, weiß ich nicht."
Aussage des Zeugen M S:
Das Prüfbuch war in einer Kiste, die für die Schrauben für den Bauaufzug bestimmt ist. Diese Kiste befand sich in einem Auto, das auf der Baustelle war. Ich kann mich erinnern, am Unfallstag mit jemandem gesprochen zu haben, der nach dem Unfall gekommen ist und Fotos gemacht hat, an Genaueres erinnere ich mich nicht. Wenn mir meine Aussage vor der belangten Behörde vorgehalten wird, wonach das Auto mit dem Prüfbuch zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht auf der Baustelle war, gebe ich an:
Es ist richtig, dass wir nach dem Unfall mit den Firmenwagen zum Betriebsgelände gefahren sind, dort den Firmenwagen stehengelassen haben, indem sich die Kiste mit dem Prüfbuch befand und dann mit dem Privat-Pkw zur Baustelle zurückkehrten. Es war dies viel später. Ob ich um das Prüfbuch gefragt wurde, weiß ich nicht mehr. 'Kurz nach dem Unfall' - ich meine damit etwa 1 Std. später, nachdem wir uns etwas beruhigt hatten, von der großen Aufregung - fuhren wir von der Baustelle zum Firmengelände zurück. Ca. zu Mittag kehrte ich wieder auf die Baustelle zurück."
Aussage des Zeugen H I:
An eine Kontrolle des AI erinnere ich mich nicht. Ich erinnere mich aber, an den Mann mit Bart, den ich heute vor der Verhandlung gesehen habe. Er war damals an Ort und Stelle und hat nach dem Prüfbuch gefragt. Dieses liegt immer im Auto. Ich habe ihm das auch gesagt. Die beiden Firmen-Lkw waren auf der Baustelle. Der erwähnte Mann mit dem Bart hat nicht gesagt, dass wir ihn das Buch zeigen sollen."
Aussage des Zeugen V H:
Es ist richtig, dass am 25.8.1997 die Arbeitnehmer mit 2 Firmenwägen zur Baustelle gefahren sind. Einer davon war ein grüner VW-Bus, den ich gelenkt habe. Der 2. ein weißer Pritschenwagen VW, den Hr. J D gelenkt hat. Ich weiß nicht, in welchen der beiden Wägen das Prüfbuch war. Das Prüfbuch war in einer Kiste, in der sonst noch Schrauben lagen. Diese Kiste war in meinem Auto."
Hierauf folgt im Protokoll vom 17.08.1999 der Satz:
Der Zeuge versucht sich sichtlich zu konzentrieren und sagt weiter aus:" (weitere Aussage des Zeugen):
Ich weiß nicht mehr, ob ich die Kiste mitgenommen hatte. An diesem Tag war sie nicht mit, da wir Material mitgenommen hatten. Ich weiß dies aber nicht genau. Mir wird vom Vertreter des Berufungswerbers vorgehalten, dass es nur weiße Firmenwägen gegeben hat. Ich gebe dazu an, dass mein Bus komplett grün war."
Aussage des Zeugen A M:
Das Prüfbuch ist mir bekannt. Es liegt gewöhnlich in der Kiste für die Schrauben. Wir fuhren am 25.8.1997 mit 2 Wägen zur Baustelle hin, mit einem grünen von Hr. H gelenkten VW-Bus und mit einem weißen von Hr. S gelenkten Pritschenwagen. Die Kiste befand sich so viel ich weiß in S's Auto. Wir haben diese Kiste immer bei uns. Ich bin mir sicher, dass diese auch am 25.8.1997 auf der Baustelle war. Die gegenteilige Aussage des Arbeitsinspektors erkläre ich mir mit unserer Nervosität nach dem Unfall. Nach dem Unfall sind wir alle heimgefahren. Es war dies etwa eine bis 1 « Stunden nachher. Wir wurden alle vom Arbeitsinspektor befragt. Ich weiß nicht, ob ich mit dem PKW zurück auf die Baustelle gefahren bin. Ich wurde vom Arbeitsinspektor nicht nach dem Prüfbuch gefragt."
Aus diesen Aussagen scheint sich lediglich als sicher zu ergeben, dass das Prüfbuch in einer Kiste lag, die in einem der beiden Firmenwägen verstaut war. Auf dem Foto Beilage ./C ist ein (weißer) Firmenwagen zu sehen. Ob der zweite Firmenwagen zum Zeitpunkt der Kontrolle auf der Baustelle stand oder bereits zum Betrieb zurückgebracht worden war, ließ sich nicht sicher erweisen. In welchem der beiden Firmenwägen das Prüfbuch lag, ließ sich ebenfalls nicht erweisen. Die Aussage des Arbeitsinspektors, dass ihm das Prüfbuch nicht gezeigt werden konnte, macht für sich nicht den Beweis, denn es ist nicht nur die nach dem Unfall offenbar herrschende Nervosität erklärbar, sondern einzelne Zeugenaussagen lassen das Vorhandensein des Prüfbuchs auf der Baustelle sogar als wahrscheinlich, wenn auch nicht als sicher erscheinen. Es bleiben Zweifel bestehen, dass der Sachverhalt tatsächlich verwirklicht ist.
Zu Punkt 3.):
Mit Rücksicht auf die rechtlichen Ausführungen ist eine Beweiswürdigung in diesem Punkt nicht erforderlich.
Zu Punkt 4.):
Das Anbringen einer Leiter mit Gummispannern als Zusatzeinrichtung auf der Lastaufnahmevorrichtung des Bauaufzuges ergibt sich übereinstimmend aus sämtlichen Aussagen und aus den vorgelegten Fotos.
Zu Punkt 5.):
Aussage des Berufungswerbers:
Wir sind vor Beginn der Arbeiten auf die Baustelle gegangen und haben alles besprochen. Herr M S ist ein intelligenter Mann und wurde als Vorarbeiter eingesetzt. Auch alle anderen zum Einsatz kommenden Arbeitnehmer waren da anwesend. Wenn ich gefragt werde, ob auch die Arbeitsvorgänge besprochen wurden: Es wurde alles besprochen, wie es zu verlegen ist. Weiters, dass ein Schrägaufzug aufgestellt werden muss und wie die Arbeit durchzuführen ist. Jeden Tag sage ich zu meinen Arbeitnehmern, sie sollen vorsichtig sein, dass nichts passiert. Wenn ich gefragt werde, ob auch über die Blechteile gesprochen wurde, die mit dem Aufzug befördert werden sollten: Die Arbeitnehmer haben das genau gewusst. Es war klar, dass eine 3 « m lange Leiter auf dem Aufzugwagen befestigt werden musste, damit diese Bleche die ein Ausmaß von 3,5 x 1 m hatten, befördert werden konnten. Da sie einen Umbug aufwiesen, konnten sie nicht gerollt werden. Sie mussten angebunden werden. Wenn ich gefragt werde, ob über die 'Anwendung' (gemeint: Anbindung) gesprochen wurde: Es ist klar, dass sie anständig angebunden werden mussten. Wenn ich gefragt werde, ob über die Mittel zum Anbinden gesprochen wurde: 'Das muss der Vorarbeiter sagen'. Bei den jährlichen Belehrungen wurden vor allem Sicherungsmaßnahmen der Arbeitnehmer durch Gurte besprochen, die bei gefährlichen Arbeiten in einer Höhe von über 2 m über dem Boden angelegt werden müssen."
Der Arbeitsinspektor sagte aus, er hätte von den Arbeitnehmern bei der Kontrolle erfahren, dass keine Unterweisung durch den Arbeitgeber erfolgt sei. Er hätte sie gefragt, ob sie im Umgang mit dem Aufzug unterwiesen worden seien.
Der Zeuge M S sagte zu diesem Thema Folgendes aus:
Wenn ich gefragt werde, ob bei Beginn der Baustelle über die Verwendung des Bauaufzuges gesprochen wurde: Es gab keinen großen Unterschied zu den vorher benützten Aufzügen, dh. wir wussten bescheid, wie er funktioniert."
Auf der Aussage dieses Zeugen beruht auch die Sachverhaltsannahme, dass es sich bei den Blechen um einen Zusatzauftrag gehandelt hat, der später dazugekommen ist, und diese Bleche vorher nicht geplant waren.
Der Zeuge H I gab Folgendes an:
Wenn ich gefragt werde ob und wann wir vom Chef bezüglich des neuen Aufzuges belehrt wurden: Er funktioniert auf die selbe Art, wie andere Bauaufzüge, die von uns bisher benützt wurden. Es war daher nicht notwendig, wegen des neuen Aufzuges wieder unterwiesen zu werden. Ich kann nicht sagen, ob die Bleche von Anfang an auf dieser Baustelle verwendet werden sollten. Zur Verantwortung betreffend die Bedienung des Aufzuges befragt:
Alle waren gleich verantwortlich. Wenn ich gefragt werde, ob wir bezüglich der Bleche und ihres Transportes mit dem Bauaufzug
Anweisungen vom Chef erhalten haben: Ja, er sagte uns, dass wir aufpassen müssen. Es war dies in der Früh vor dem Wegfahren auf die Baustelle am 25.8.1997."
Der Zeuge V H sagte diesbezüglich Folgendes aus:
Um 7.00 Uhr haben wir immer eine Sitzung in der Firma gehabt. Ich habe den Chef gefragt, wie wir das lange Blech hinaufbefördern sollen. Er antwortete, das ist eine Kleinigkeit, nimmst die Leiter mit. Diese Leiter haben wir vom Firmengelände mitgenommen. Hr. I fragte mich: Wo ist die Leiter? Ich sagte, hinten im Hof und habe sie dann geholt. Es gab keine Unterweisung. Wenn ich gefragt werde, ob wir insgesamt für die gesamte Arbeit unterwiesen wurden: Einen Tag vorher waren wir mit dem Berufungswerber oder seinem Sohn beisammen um die Arbeiten vorzubereiten. Es stellte sich die Frage, wie die Arbeit weitergeht. Wir haben unter uns geredet über die zukünftigen Arbeiten z.B. über das Material, genaues weiß ich nicht mehr."
Aussage des Zeugen A M:
Wenn ich gefragt werde, ob wir vom Arbeitgeber bezüglich der Blecharbeiten unterwiesen werden, erinnere ich mich nicht. Mir wird meine Aussage vor dem Magistrat vorgehalten, wonach es in dieser Hinsicht kein Belehrung gegeben habe. Hiezu gebe ich an, das es unsere eigene Entscheidung war, wie wir die Bleche hinaufbekommen. Mein Chef hat sich dazu nicht geäußert."
Aus diesen Aussagen lässt sich lediglich herauslesen, dass es seitens des Arbeitgebers ständig allgemeine Hinweise gegeben hat aufzupassen, dass es aber bezüglich des Zusatzauftrages für die Verarbeitung der Bleche und deren Beförderung mittels des Bauaufzuges, abgesehen von der Bemerkung des Arbeitgebers, die Leiter zu verwenden, keine spezielle Unterweisung gegeben hat.
Zu Punkt 6.):
Ausgenommen V H sagten alle vernommenen Personen aus, dass am 25.08.1997 Herr V H zum Vorarbeiter ernannt gewesen sei. Dieser selbst sagte aus, sein Chef habe zwar zu ihm Vorarbeiter gesagt, es sei dies aber nur ein "Schmäh" gewesen. Es besteht kein Grund, an den Aussagen jener Personen, die Herrn V H übereinstimmend als Vorarbeiter bezeichneten, zu zweifeln. Die Aussage des Herrn H selbst kann auch so gesehen werden, dass er als Verletzter keine Verantwortung übernehmen wollte. Es besteht kein vernünftiger Grund, dass der Berufungswerber Herrn H bereits "immer" nur aus Spaß als Vorarbeiter bezeichnet haben soll.
Die Aussagen der vernommenen Personen können im Großen und Ganzen, abgesehen von der zuletzt erwähnten Aussage des Zeugen H, als glaubwürdig angesehen werden. Einzelne Abweichungen lassen sich damit erklären, dass seit dem Tatzeitpunkt bereits 2 Jahre verstrichen sind.
Rechtsbeurteilung:
Zu Punkt 1.):
Bauaufzüge ohne Personenbeförderung sind vor ihrer Inbetriebnahme sowie nach größeren Instandsetzungen oder wesentlichen Änderungen einer Abnahmeprüfung (§ 151 Abs 3) zu unterziehen. Bauaufzüge sind ferner nach jeder neuerlichen Aufstellung, mindestens jedoch einmal jährlich, einer wiederkehrenden Prüfung (§ 151 Abs 6) zu unterziehen. Über die Prüfungen sind Vormerke zu führen."
Im gegenständlichen Fall lautet der Tatvorwurf, dass der Bauaufzug keiner wiederkehrenden Prüfung unterzogen worden sei. Eine solche wäre jedoch (frühestens) bei der zweiten Aufstellung (arg.: neuerlichen) erforderlich gewesen. Da es sich hier um einen neuen Bauaufzug handelte, der erstmals auf einer Baustelle aufgestellt wurde, und dies erst wesentlich kürzer als 1 Jahr zurücklag, fehlte es an der Notwendigkeit, eine wiederkehrende Prüfung vorzunehmen. Es liegt daher kein Verstoß nach § 139 Abs 8 BauV vor. Da der Berufungswerber die ihm vorgeworfene Unterlassung nicht begangen hat, war der Bescheid aufzuheben und das Verfahren nach § 45 Abs 1 Z 2 VStG einzustellen.
Zu Punkt 2.):
Die im I. und II. Hauptstück sowie im § 151 Abs 2 vorgeschriebenen Vormerke über Prüfungen müssen auf der Baustelle zur Einsichtnahme aufliegen."
Die Prüfungen im Sinne des § 139 Abs 8 zählen zu den im II. Hauptstück vorgeschriebenen.
Der Tatvorwurf lautet hier, dass die Vormerke über die erforderlichen
Kontrolle nicht eingesehen werden konnten. Es kann auf sich beruhen, ob sich das Nicht-Einsehen-Können dem Nichtaufliegen unterstellen lässt. Denn wie bei der Beweiswürdigung erörtert, ließ sich der Beweis, dass das Prüfbuch, in dem die Vormerke verzeichnet sind, zum Kontrollzeitpunkt nicht auf der Baustelle war, nicht eindeutig erbringen. Im Zweifel war daher das Verfahren nach § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen.
Zu Punkt 3.):
Vom Bedienungsstand muss die untere Ladestelle beobachtet werden können, außerdem muss die Stellung des Lastaufnahmemittels unmittelbar oder mittelbar erkennbar sein. Eine Signalvorrichtung, mit der von jeder Ladestelle aus Signale gegeben werden können, muss beim Bedienungsstand
angebracht sein, wenn die oberste Ladestelle mehr als 5 m über dem Bedienungsstand liegt. Diese Signalvorrichtung ist so einzurichten, dass ein unbeabsichtigtes Betätigen derselben nicht möglich ist."
Nach § 44 a Z 1 VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Hiebei muss der den Deliktstatbestand erfüllende Sachverhalt mit allen rechtserheblichen Merkmalen nach Ort und Zeit konkretisiert umschrieben werden. Bereits die Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 Abs 2 VStG muss sich auf alle der Bestrafung zugrunde liegenden Sachverhaltselemente beziehen. Im zu beurteilenden Fall lag die oberste Ladestelle ca. 9 m über dem Bedienungsstand. Dieses Sachverhaltselement kommt in der Anzeige des Arbeitsinspektorates vom 29.08.1997 nicht vor und war auch nicht Gegenstand der innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist (6 Monate) ergangenen Verfolgungshandlungen (Ladungsbescheid vom 16.09.1997, Akteneinsicht vom 20.10.1997). Erstmals in der Stellungnahme des Arbeitsinspektorates vom 23.01.1998 ist erwähnt, dass die Höhe des Gebäudes bis zur Traufenkante 9 m betrug. Allerdings stellt dieses Schreiben keine Verfolgungshandlung dar. Die Sachverhaltsumschreibung des Punktes 3.) darf daher durch die Berufungsbehörde nicht ergänzt werden. Das Verfahren war nach § 45 Abs 1 Z 3 VStG einzustellen.
Zu Punkt 4.):
Alle zum Heben und Senken von Lasten benützten Vorrichtungen und Lastaufnahme- und Anschlagmittel müssen den anerkannten Regeln der Technik entsprechen. Die zulässige Belastung und gegebenenfalls die Bedingungen, unter denen sie gilt, sowie gegebenenfalls die Eigenlast muss deutlich sichtbar auf diesen Vorrichtungen und Mitteln angegeben sein. Diese Vorrichtungen und Mittel dürfen über die zulässige Belastung hinaus nicht belastet werden."
Nach Artikel 18 Abs 1 B-VG darf die gesamte staatliche Verwaltung nur aufgrund der Gesetze ausgeübt werden (Legalitätsprinzip). Beim Verweis auf die anerkannten Regeln der Technik handelt es sich um einen weitgehend unbestimmten Gesetzesbegriff. Dieser Begriff steht nur dann mit dem Legalitätsprinzip nicht in Widerspruch, wenn sein Inhalt bestimmbar ist. Insbesondere gilt es, eine verfassungsrechtlich bedenkliche Delegierung von Normsetzungsbefugnissen an
Techniker
Es sei hier nur darauf verwiesen, dass das Arbeitsinspektorat Graz in seiner Stellungnahme vom 23.01.1998 noch die Verwendung der Leiter an sich als Zusatzeinrichtung als missbräuchlich bezeichnet hat (gleichlautend noch in der Stellungnahme vom 05.11.1998 an die Berufungsbehörde), während der Zeuge, Herr DI R G, vor der Berufungsbehörde aussagte: "Zur Befestigung der Leiter gebe ich an, dass ich eine solche Befestigung mit Gummistrapsen noch nie gesehen habe. Richtig wäre es gewesen, die Leiter mittels einer Verschraubung oder eines Textilbandes, das auf Belastung geprüft ist, zu befestigen.", was zeigt, dass der Zeuge nicht mehr die Verwendung der Leiter an sich, sondern nur mehr die Verwendung der Gummispanner für verpönt hält.
Im hier zu beurteilenden Fall gelten nach § 2 Abs 3 BauV "im Übrigen" die Begriffsbestimmungen des § 1 Z 8 bis 16 und des § 2 der Allgemeinen Arbeitnehmerschutzverordnung (AAV), BGBl. Nr. 218/1983, in der jeweils geltenden Fassung.
Im Sinne dieser Verordnung sind:
10. 'Anerkannte Regeln der Technik' Bestimmungen, die aus Wissenschaft oder Erfahrung auf technischem Gebiet gewonnene Grundsätze enthalten und von durch Rechtsvorschriften anerkannten fachlichen Stellen herausgegeben sind, wie
ÖNORMEN oder ÖVE-Bestimmungen,"
Die BauV, BGBl. Nr. 340/1994, wurde am 05.05.1994
kundgemacht (erlassen), sie trat jedoch nach § 164 erst am 01.01.1995 in Kraft (damit übereinstimmend bestimmt § 131 Abs 2 ASchG, dass Verordnungen aufgrund dieses Bundesgesetzes bereits vor dem im Abs 1 genannten Zeitpunkt (dies ist der 01.01.1995) erlassen werden können, sie aber frühestens mit diesem Zeitpunkt, somit mit 01.01.1995, in Kraft treten). Mit gleichem Datum wurde (unter anderem) § 1 Z 10 AAV
aufgehoben.
Die Aufhebung des § 1 Z 10 AAV gleichzeitig mit dem Inkrafttreten des § 2 Abs 3 BauV ändert nichts daran, dass - zumindest im Weg der Auslegung - die Begriffsbestimmung des § 1 Z 10 AAV nach wie vor herangezogen werden kann, da sich keine Anhaltspunkte finden, dass der Gesetzgeber mit der Aufhebung des § 1 Z 10 AAV intendierte, dass den anerkannten Regeln der Technik ein anderer Inhalt als der dort definierte beigemessen werden soll. Bezüglich Zusatzeinrichtungen bei Bauaufzügen, um die es im hier zu beurteilenden Fall geht, gibt es, soweit ersichtlich, keine ÖNORMEN, die eine nähere Regelung treffen. Es liegt daher kein Verstoß gegen § 134 Abs 1 BauV vor.
Zu Punkt 5.):
Arbeitnehmer müssen vor der erstmaligen Aufnahme der Tätigkeit auf der Baustelle in der sicheren Durchführung der Arbeiten unterwiesen werden. Die Unterweisung hat sich auch auf die fachgerechte Durchführung der Arbeiten zu erstrecken, soweit dies aufgrund des Ausbildungsstandes der Arbeitnehmer im Interesse des Schutzes von Leben und Gesundheit der Arbeitnehmer geboten ist."
Bei der Verarbeitung der Bleche für die Lüftungsklappen, die auf das Dach befördert werden mussten, handelte es sich um einen ursprünglich nicht geplanten, sondern erst später dazugekommenen Auftrag, somit einen Zusatzauftrag. Die Arbeitnehmer wurden vom Arbeitgeber nur in allgemeinster Form täglich darauf hingewiesen aufzupassen, dass nichts passiert. Lediglich die Verwendung der Leiter legte der Berufungswerber nahe, die Befestigung der Leiter auf der Lastaufnahmevorrichtung des Aufzugs blieb aber dem Gutdünken der Arbeitnehmer überlassen, die sich für das zeitsparende Befestigungsmittel der Gummispanner entschieden. Am 25.08.1997 besuchte der Berufungswerber die Baustelle erst zu einem Zeitpunkt, als die Blechbeförderungsarbeiten längst begonnen hatten. Wenn auch die Baustelle bereits ca. 1 « Monate gedauert hat und die Unterweisung vor der erstmaligen Aufnahme der Tätigkeit stattzufinden hat, so kann - entgegen dem Berufungsvorbringen - doch die Ausführung des Zusatzauftrages als erstmalige Aufnahme der Tätigkeit auf der Baustelle gesehen werden, die eine (neuerliche) Unterweisung erfordert hätte. J D war mehr oder weniger nur zufällig anwesend und war daher für den speziellen Zweck überhaupt nicht unterwiesen worden. Die Bedienung des Bauaufzuges war jedenfalls ein wichtiger Teil in der Durchführung der Arbeiten und hätte vom Arbeitgeber gerade für den Blechtransport zum Gegenstand einer besonderen Unterweisung gemacht werden müssen. Da dies nicht der Fall war, liegt ein Verstoß gegen § 154 Abs 1 BauV vor.
Zu Punkt 6.):
Wenn die Aufsichtsperson auf der Baustelle nicht ständig anwesend ist, ist ein auf der Baustelle beschäftigter, geeigneter Arbeitnehmer zu bestellen, der in Abwesenheit der Aufsichtsperson auf die Durchführung und Einhaltung der zum Schutz der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen zu achten hat. Es darf nur ein Arbeitnehmer bestellt werden, der
1. die Gewähr für eine gewissenhafte Durchführung der übertragenen Aufgaben bietet,
2. die für die auszuführenden Arbeiten erforderlichen praktischen Kenntnisse besitzt,
3. von der Aufsichtsperson über die bei den auszuführenden Arbeiten zum Schutz der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen nachweislich besonders unterwiesen worden ist und
4. seiner Bestellung nachweislich zugestimmt hat."
§ 4 Abs 4 verlangt für die Wirksamkeit einer Bestellung eines auf der Baustelle beschäftigten Arbeitnehmers (argum: darf nur ein Arbeitnehmer bestellt werden, der .), dass die Voraussetzungen nach Z 1 bis 4 kumulativ vorliegen.
Der Arbeitgeber hat zwar einerseits (vor dem 11.08.1997 und danach und insbesondere für 25.08.1997) Vorarbeiter bestellt, die das Sagen
Unterstellt man, dass die Voraussetzungen nach Z 1 und 2 erfüllt sind, ist hinsichtlich Z 3 und 4 Folgendes auszuführen:
Das Gesetz verlangt einen Nachweis der besonderen
Unterweisung und Zustimmung zur Bestellung. Ein solcher konnte schriftlich nicht erbracht werden. Der Vertreter des Berufungswerbers hat in seinem Schlusswort darauf hingewiesen, dass der Nachweis für die Zustimmung schon aus der Aussage des Zeugen M entnommen werden könne, der von H auch als Vorarbeiter Weisungen erhalten habe. Zur Auslegung des Begriffes "nachweislich" kann aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 9 Abs 2 und 4 VStG folgender Aufschluss gewonnen werden: Der Verwaltungsgerichtshof hat ausgesprochen (vgl. insbesondere VwGH 91/06/0084, 12.12.1991), dass erst ab dem Zeitpunkt, zu dem den Behörden die Zustimmung der vom Unternehmer zum verantwortlichen Beauftragten bestellten Person nachgewiesen wird, diese Bestellung in dem Sinn wirkt, dass der namhaft gemachte verantwortliche Beauftragte in rechtswirksamer Weise als Adressat der Verwaltungsstrafnormen an die Stelle des sonst Verantwortlichen tritt. Zur Frage, wie dieser Nachweis zu erbringen ist, hat der Verwaltungsgerichtshof die Auffassung vertreten, dass es sich dabei um ein Beweisergebnis handeln muss, das schon vor der Begehung der Tat vorhanden war (etwa in Form einer Urkunde, aber auch einer Zeugenaussage etc.). Es genügt daher nicht, wenn sich der Beschuldigte auf die erst im Verwaltungsstrafverfahren abzulegende Aussage des verantwortlichen Beauftragten beruft, mit der dessen Zustimmung zur Bestellung unter Beweis gestellt werden soll.
Diese Judikatur kann auf den hier zu beurteilenden Fall übertragen werden.
Damit wird auch insofern eine Beweislastumkehr statuiert, als der Arbeitgeber den entsprechenden Nachweis zu erbringen hat. Es liegen aber hier weder schriftliche Beweisergebnisse vor noch Zeugenaussagen noch Beweise anderer Art, die aus der Zeit vor der Tatbegehung stammen.
Daraus folgt, dass mit der Bestellung des Herrn V H zum Vorarbeiter dem § 4 Abs 4 BauV nicht Genüge getan wurde, weshalb eine Verletzung dieser Bestimmung vorliegt. Für die Verstöße in den Punkten 5.) und 6.) haftet der Berufungswerber als Arbeitgeber
Strafbemessung:
§ 130 ASchG ("Strafbestimmungen") in der zur Tatzeit geltenden
Fassung:
(1) Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von S 2.000,-- bis S 100.000,--, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von S 4.000,-- bis S 200.000,--, zu bestrafen ist, begeht, wer als Arbeitgeber entgegen diesem Bundesgesetz oder den dazu erlassenen Verordnungen
1.-2..;
3. die Verpflichtung zur Bestellung einer geeigneten Person gemäß § 3 Abs 6 verletzt;
4.-10..;
11. die Informations-, Beteiligungs- oder Anhörungspflichten gegenüber den Arbeitnehmern oder die Unterweisungspflicht verletzt;
12.-32...
(2) - (4) ..
(5) Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von S 2.000,-
- bis S 100.000,--, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von S 4.000,-- bis S 200.000,--, zu bestrafen ist, begeht, wer als Arbeitgeber/in
1. den nach dem 9. Abschnitt weiter geltenden Bestimmungen zuwiderhandelt oder
2. die nach dem 9. Abschnitt weiter geltenden bescheidmäßigen Vorschreibungen nicht einhält."
Da keine einschlägigen Vorstrafen vorliegen, ist der erste, von S 2.000,-- bis S 100.000,-- reichende Strafsatz anzuwenden, und zwar jener des § 130 Abs 1, wie die belangte Behörde zutreffend erkannt hat. Erst laut dem in der Fassung des BGBl. II Nr. 121/1998 am 16.04.1998 in Kraft getretenen, im hier zu beurteilenden Fall nicht anzuwendenden § 161 BauV sind Übertretungen dieser Verordnung nach § 130 Abs 5 Z 1 ASchG zu bestrafen. Der Verwaltungsgerichtshof hat allerdings mit Erkenntnis, Zahl: 98/02/0144-6, vom 30.09.1998 betreffend einen Fall mit der Tatzeit 16.11.1995 ausgesprochen, dass gemäß § 130 Abs 1 ASchG nur Verwaltungsübertretungen, die entgegen diesem Bundesgesetz oder den dazu erlassenen Verordnungen begangen wurden, bestraft werden können, wohingegen Abs 5 dieser Bestimmung die Grundlage für die Bestrafung von Verwaltungsübertretungen, die durch Zuwiderhandeln gegen die gemäß dem 9. Abschnitt weiter geltenden Bestimmungen begangen wurden, darstelle. Da die bereits vor dem ArbeitnehmerInnenschutzgesetz, BGBl. Nr. 40/1994, erlassene Bauarbeiterschutzverordnung, BGBl. Nr. 340/1994, im 9. Abschnitt des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes (§ 118 Abs 3) ausdrücklich angeführt sei, seien Verstöße gegen die Bauarbeiterschutzverordnung gemäß § 130 Abs 5 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz zu ahnden.
Diese Rechtsansicht widerspricht in zweierlei Hinsicht dem § 130 Abs 5 Z 1 ASchG:
Es ist dort von den nach dem 9. Abschnitt weiter geltenden Bestimmungen die Rede. Die BauV ist zwar am 05.05.1994 kundgemacht und damit erlassen worden, sie trat aber erst am 01.01.1995 in Kraft (Legisvakanz). Es handelt sich also um keine nach dem 9. Abschnitt weiter geltende Bestimmung. In der Ziffer 1 des Abs 5 ist aber auch entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs nicht davon die Rede, dass die im 9. Abschnitt erwähnten Bestimmungen gemeint sind, weshalb es auf die Erwähnung im 9. Abschnitt nicht ankommt, sondern auf die, wie ausgeführt, nach dem 9. Abschnitt weiter geltenden. Nicht zuletzt kann eine Bestätigung dafür auch in der Novelle des § 161 BauV durch den Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales gesehen werden, da der Grund für die Novellierung offenbar darin gelegen war, dass § 130 Abs 5 Z 1 ASchG Zuwiderhandlungen gegen die BauV nicht umfasst hat. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Zu den Verstößen betreffend die Punkte 5.) und 6.) ist auszuführen, dass die schweren Unfallsfolgen, die der Arbeitsunfall des Herrn V H nach sich gezogen hat, und die seither bestehende Arbeitsunfähigkeit auf die mangelhafte Unterweisung und die unterbliebene Beistellung einer entsprechenden Aufsicht zurückgeführt werden können, weshalb beide Verstöße gravierend sind.
Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Es liegen - abgesehen von den bereits erwähnten Unfallsfolgen - keine Erschwerungsgründe vor. Mildernd ist die Unbescholtenheit. (Eine Vorstrafe war bei Erlassung dieses Bescheides bereits getilgt.) Zum Verschulden ist auszuführen, dass der Berufungswerber die Sorgfalt, zu der er nach den Umständen verpflichtet war und nach seinen geistigen und körperlichen Verhältnissen befähigt war und die ihm zuzumuten war, außer Acht gelassen hat. Er hat nicht darlegen können, dass ihn an den Rechtsverletzungen kein Verschulden trifft, weshalb er Fahrlässigkeit zu verantworten hat.
Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse:
Monatliche Pension: netto S 18.800,--, Mieteinnahmen aus der Verpachtung des Betriebes an seinen Sohn in wechselnder Höhe bis zu S 25.000,-- monatlich, Vermögen: Hälfteanteil an einem Einfamilienhaus und an einem weiteren Haus, jeweils mit unbekanntem Wert, keine Sorgepflichten, keine Belastungen. Die belangte Behörde hat damit die Geldstrafen und Ersatzarreststrafen in jeweils zutreffender Höhe ausgemessen. Durch die gravierenden Unfallsfolgen erscheint die Strafhöhe auch dann gerechtfertigt, wenn nun ein Milderungsgrund vorliegt und wegen der Pensionierung des Berufungswerbers auch die Spezialprävention entfällt.
Die Strafbestimmung bezüglich Punkt 6.) war von § 130 Abs 1 Z 11 auf Z 3 ASchG zu korrigieren.
Der Berufung war somit zu den Punkten 1.) bis 4.) Folge zu geben und das Verfahren einzustellen, bezüglich der Punkte 5.) und 6.) war sie abzuweisen.
