Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Dr. Alexander Hohenhorst über die Berufung von Herrn K. R., pA R. Restaurant GmbH, XY-Straße 112, S. P. ?H., vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. E. P. und Dr. G. W. H., XY-Straße 4, L., vom 13.10.2006, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schwaz vom 02.10.2006, AW-58-2005, betreffend Übertretung des Abfallwirtschaftsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) in Verbindung mit §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe in der Höhe von Euro 1.800,00 auf Euro 730,00, bei Uneinbringlichkeit 12 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe, herabgesetzt wird.
Dementsprechend wird der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens gemäß § 64 Abs 2 VStG mit Euro 73,00 neu festgesetzt.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde Herrn K. R. vorgeworfen, es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit nach § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma R. Restaurant GmbH mit Sitz in S. P. ?H., XY-Straße 112, zu verantworten zu haben, dass die R. Restaurant GmbH jedenfalls am 28.11.2005 eine nicht genehmigte Abfallbehandlungsanlage im Sinne einer Entwässerungsanlage für organische Küchenabfälle im R. Restaurant auf Gst Nr XY, KG XY, auf der A 12, Richtung Kufstein, bei km 50,5 errichtet und in Betrieb gesetzt hat, ohne hiefür im Besitz der gemäß § 37 Abs 1 AWG 2002 erforderlichen Genehmigung zu sein. Er habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 79 Abs 1 Z 9 iVm § 37 Abs 1 AWG 2002 begangen, weshalb gemäß § 79 Abs 1 Z 9 AWG 2002 über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 1.800,00 (im Uneinbringlichkeitsfall 24 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt wurde. Seine Beitragspflicht zu den Kosten des erstinstanzlichen Verwaltungsstrafverfahrens wurde mit Euro 180,00, bestimmt.
Dagegen richtet sich die fristgerechte und zulässige Berufung, in der Herr R. durch seine Rechtsvertreter im Wesentlichen vorbringt, dass er mit Schriftsatz vom 21.12.2005 dargelegt habe, dass keine genehmigungspflichtige Abfallbehandlungsanlage vorläge. Zudem treffe ihn kein Verschulden nach § 5 VStG, weil er regelmäßig die Besorgung bestimmter Angelegenheiten (Koordinierung der Baufirmen, Einholung der Genehmigungsbescheide) einer geeigneten Person (Ing. F.) übertragen habe und diesen auch kontrolliere und zuvor keine Verstöße des Ing. F. vorgekommen seien.
Zu diesem Beweis habe er die zeugenschaftliche Einvernahme des Ing. F. beantragt. Zum Beweis dafür, dass er gewissenhaft eine äußerst kompetente Person mit der Baukoordinierung, Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften und Einholung sämtlicher Genehmigungsbescheide beauftragt hätte und Ing. F. von ihm ausdrücklich und ausführlich unterwiesen worden sei, sowie dass er von ihm auch entsprechend kontrolliert worden sei und es zuvor zu ähnlichen Vorfällen nie gekommen wäre. Hätte die Behörde diesen Zeugen gehört, wäre sie zur Erkenntnis gelangt, dass dem Beschuldigten weder ein Verschulden in der Auswahl noch in der Beaufsichtigung treffe. Durch das Unterbleiben dieser Beweisaufnahme sei ein wesentlicher Verfahrensmangel vorgelegen.
Durch die Trennung der organischen Küchen- und Kantinenabfälle in flüssige und feste Bestandteile fände keine Verwertungs- oder Beseitigungshandlung statt, weshalb keine Abfallbehandlung im Sinn des AWG gegeben sei. Daher sei es nicht gesichert, dass für eine derartige Anlage ein Genehmigungsverfahren erforderlich ist.
Die Erstbehörde habe das Vorbringen des Beschuldigten rechtsirrig dahingehend interpretiert, dass Ing. F. als verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 9 Abs 2 VStG bestellt worden wäre. Für die Zurechnung einer Verwaltungsübertretung an einen Beschuldigten bedürfe es nicht nur der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes, sondern auch des Vorliegens eines Verschuldens. § 5 Abs 1 letzter Satz VStG verschiebe nur die Beweislast.
Einem Unternehmen müsse aufgrund der im Wirtschaftleben notwendigen Arbeitsteilung zugebilligt werden, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich zu überlassen und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf eine angemessene Kontrolle zu beschränken. Nur soweit ihn selbst ein subjektives Verschulden treffe, bleibe der Unternehmer selbst strafrechtlich verantwortlich, wenn er sich bei der Erfüllung der ihm obliegenden gesetzlichen Verpflichtung der Hilfe eines Dritten bedient. Der Unternehmer müsse sich davon überzeugen, dass sein Auftrag im Sinn des Gesetzes befolgt wird. Dies sei im gegenständlichen Fall durch die Beauftragung des Ing. F. mit der gesetzmäßigen Bauausführung und der Einholung sämtlicher Bescheide gegeben gewesen. Mit Ing. F., mit dem er bereits jahrelang zusammengearbeitet hätte, seien nie derartige Probleme aufgetreten. Dieser sei entsprechend instruiert und kontrolliert worden. Es habe vor dem gegenständlichen Anlassfall überhaupt keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass eine allenfalls genehmigungspflichtige Anlage konsenslos in Betrieb genommen worden wäre.
Dadurch, dass die Erstbehörde das Verschulden nur unter dem Gesichtspunkt des § 9 VStG, nicht jedoch unter dem des § 5 VStG geprüft habe, sei der Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet. Mangels einschlägiger Vorstrafen und eines, wenn überhaupt, nur geringfügigen Verschuldens und unbedeutender Folgen der Tat, habe der Beschuldigte einen Anspruch auf ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG. Auch das Nichtanwenden dieser Gesetzesbestimmung belaste das bekämpfte Straferkenntnis mit Rechtswidrigkeit. Es werde daher beantragt, das bekämpfte Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu den § 21 VStG anzuwenden.
Beweis aufgenommen wurde in der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 24.11.2006 durch die Einvernahme des Berufungswerbers sowie durch die Verlesung der Akten der Bezirkshauptmannschaft Schwaz und des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol.
Der Berufungswerber gab bei seiner Einvernahme im Wesentlichen an, dass das von ihm geleitete Unternehmen an 15 Standorten 16 selbständige Betriebe betreibt. Bei einer 35-jährigen Marktpräsenz sind immer irgendwelche Sanierungs- oder Verbesserungsarbeiten bei Gebäuden durchzuführen, sodass meistens irgendwelche Bauprojekte im Laufen sind. Ca alle 2 Jahre wird eine neue Raststation gebaut. Seit ca. 20 Jahren wird damit immer derselbe Architekt, H. P. F. aus der Schweiz, beauftragt. Dieser arbeitet mit dem Planungsbüro Schaupp zusammen, welches die Baukoordination und Bauaufsicht durchführt. In Zusammenarbeit mit diesem Planungsbüro wurden zwischenzeitlich etwa 3 oder 4 Projekte ohne die geringste Beanstandung abgewickelt. Im Zuge der Abwicklung der Projekte mit diesen beiden Partnern wurde diesen auch die Einholung der behördlichen Bewilligungen übertragen.
Die Firma R. Restaurant GmbH hält ca im 2-Wochen-Abstand Treffen mit Architekt und Koordinationsbüro S. ab, wo alle laufenden Projekte und die dabei anfallenden Probleme und Fragen durchbesprochen werden. Diese beiden Partner haben in der Vergangenheit immer zur vollen Zufriedenheit gearbeitet und ist es vor gegenständlichem Vorfall nie zu irgendwelchen behördlichen Beanstandungen gekommen.
In den Verträgen ist es deshalb nicht schriftlich festgehalten worden, wer für die bescheidmäßige Ausführung der Bauvorhaben verantwortlich ist, weil schon der Vater des Berufungswerbers mit Architekt F. zusammengearbeitet hat und zu diesem ein volles Vertrauensverhältnis besteht, sodass dem Berufungswerber es nie notwendig erschienen wäre, diese Angelegenheiten auch schriftlich festzuhalten.
Der Beschuldigte hat die Baustelle regelmäßig aufgesucht und die Speiserestentwässerungsanlage dabei auch gesehen. Auch bei der Eröffnung der neu gebauten Autobahnraststätte im Mai/Juni 2005 hat er natürlich gesehen, dass diese Anlage in Betrieb ist. Bezüglich der Bewilligung dieser Anlage haben ihm seine Partner (F. und S.) versichert, dass es bezüglich der Bewilligung dieser Speiserestentwässerungsanlage keine Probleme gibt. Somit ist er davon ausgegangen, dass die Bewilligung für deren Errichtung und Betrieb vorliegt. Er hat gewusst, dass um das Projekt angesucht wurde und keine Rückmeldung von seinen Partnern erhalten, dass keine Genehmigung vorliegen würde. Einen Bewilligungsbescheid für diese Anlage hat er jedoch nie zu sehen bekommen und von seinen Partnern auch nie die Vorlage eines diesbezüglichen Bescheides verlangt, weil bei den Besprechungen immer nur die Themen behandelt wurden, wo es Probleme gibt. Aufgrund der Äußerungen seiner Partner hat sich die Speiserestentwässerungsanlage nie als Problem dargestellt.
Die Berufungsbehörde hat hiezu wie folgt erwogen:
In seinem Erkenntnis vom 06.07.2006, Zl 2005/07/0087-8, hat der Verwaltungsgerichtshof erkannt, dass für eine Speiseresteentwässerungsanlage eine Bewilligung nach § 37 Abs 1 AWG 2002 notwendig ist. Eine solche Bewilligung hat unbestritten am 28.11.2005 für die Anlage im R.-Restaurant auf der A 12, Gst Nr XY KG XY, nicht bestanden.
Der Berufungswerber bestreitet, dass Ing. F. von ihm als verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 9 Abs 2 VStG bestellt wurde. Mangels des Nachweises einer solchen Bestellung ist Ing. F. auch nicht als verantwortlicher Beauftragter anzusehen.
Gegenständliche Übertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar.
Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt ? was hier der Fall ist. Fahrlässigkeit ist demnach bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne Weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Demnach hat der Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln bzw die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für eine Glaubhaftmachung nicht aus. Das Vorbringen des Berufungswerbers, er habe Ing. F. entsprechend instruiert und kontrolliert, ist lediglich eine allgemein gehaltene Behauptung. Obwohl der Berufungswerber in der Berufung und mündlichen Verhandlung dazu Gelegenheit gehabt hätte, hat er keine konkreten Angaben, wann und wie er Ing. F. kontrollierte, welche Ergebnisse diese Kontrollen erbrachten und welche Sanktionen diesem bei der Feststellung von Unregelmäßigkeiten drohten, getätigt. Er hat es somit unterlassen, von sich aus ein geeignetes Tatsachenvorbringen zu erstatten. Darauf aufbauend ist der im erstinstanzlichen Verfahren gestellte Antrag auf zeugenschaftliche Einvernahme von Ing. F. nicht mehr als ein Erkundungsbeweis.
Es ist nicht Aufgabe der Behörde, eine Person als Zeugen einzuvernehmen, um seine Gewissenhaftigkeit, Kompetenz in der Baukoordinierung und langjährige Bewährtheit bezüglich Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften und Einholung sämtlicher Genehmigungsbescheide zu beurteilen. Zeugen sind zu Tatsachen zu befragen; der Beschuldigte hat aber keine konkreten Tatsachen behauptet, bezüglich derer Ing. F. als Zeuge befragt werden hätte können.
Aufgrund dieser Umstände stellt die Nichteinvernahme des Ing. F. als Zeugen durch die Erstbehörde keinen Verfahrensmangel dar. Unbelegt blieb auch die Behauptung, dass der Berufungswerber Ing. F. mit der gesetzmäßigen Bauausführung, insbesondere Einholung sämtlicher Bescheide, beauftragt hätte. Dieser hat auch gar nicht um gegenständliche Genehmigung angesucht, sondern Architekt F. Der vorgelegte Vertrag vom 12.05.2004 enthält auch nicht eine solche Verpflichtung der S. Bauplanungs GmbH, für die Ing. F. tätig ist.
Herr R. hat es aufgrund des Umstandes, dass bereits sein Vater mit dem Architekten F. erfolgreich zusammengearbeitet hat, unterlassen, die Übertragung der Aufgabe, für die bescheidgemäße Ausführung der Bauvorhaben zu sorgen, schriftlich festzuhalten. Er hat seinen Vertragspartnern das uneingeschränkte Vertrauen entgegen gebracht und sich darauf verlassen, dass die erforderlichen Bewilligungen für das Projekt vorliegen, sofern ihm von seinen Partnern nicht mitgeteilt wurde, dass es irgendwelche Probleme gibt. Er hat von seinen Vertragspartnern nicht verlangt, dass sie ihm die Bescheide übermitteln. Er hat bei seinen Besichtigungen der Baustelle die Speiserestentwässerungsanlage gesehen und auch bei der Eröffnung des Betriebes deren Betrieb festgestellt. Aufgrund seines uneingeschränkten Vertrauens seinen Vertragspartnern gegenüber ist er immer davon ausgegangen, dass ua auch die Errichtung und der Betrieb der Speiserestentwässerungsanlage behördlich genehmigt war.
Wenn ein zur Vertretung einer juristischen Person nach außen berufenes Organ nicht durch die Einrichtung eines wirksamen Kontroll- und Sanktionssystems sicherstellt, dass von dieser die Verwaltungsvorschriften eingehalten werden, so hat sich dieses Organ eine nicht unerhebliche Fahrlässigkeit zu schulden kommen lassen. Dies gilt umso mehr bei größeren Unternehmen, wo eine Person alleine kaum die Einhaltung sämtlicher Vorschriften kontrollieren kann. Auch wenn die Vertragspartner der R. Restaurant GmbH in der Vergangenheit die Projekte immer ohne Beanstandung abgewickelt haben, rechtfertigt dies nicht, auf entsprechende Kontrollen zu verzichten und sich darauf zu verlassen, dass allfällige Probleme mit den Behörden seitens der beauftragten Partner vorgetragen werden. Allein schon der Umstand, dass der Beschuldigte von seinen Vertragspartnern gar nicht verlangt hat, ihm die Bescheide zu übermitteln, beweist, dass er seiner Kontrollpflicht nicht nachgekommen ist. Er muss sich deshalb ein Verschulden anrechnen lassen, welches weit mehr als nur geringfügig ist. Aus diesem Grund scheidet auch eine Anwendung des § 21 Abs 1 VStG aus.
Herr R. hat in der mündlichen Verhandlung in sehr glaubwürdiger Weise die Situation in seinem Unternehmen beschrieben und dabei auch Umstände erwähnt, die nicht zu seinen Gunsten sprechen. Er hat eingesehen, dass das Vertrauen gegenüber seinen Vertragspartnern von diesen nicht gerechtfertigt wurde und die Kontrolle bei der Bauausführung in Hinkunft neu organisiert werden muss. Aufgrund dessen und der Tatsache, dass es sich dabei um den ersten derartigen Vorfall beim Berufungswerber gehandelt hat, geht die Berufungsbehörde davon aus, dass die gesetzliche Mindeststrafe ausreichen wird, um zu gewährleisten, dass in Hinkunft im Bereich des Unternehmens des Berufungswerbers keine solchen Übertretungen mehr vorkommen, weshalb spruchgemäß entschieden wurde.
