TE Vwgh Erkenntnis 2002/5/23 2000/09/0196

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Flendrovsky, über die Beschwerde des Sch in L, vertreten durch Dr. Peter Pullez, Dr. Robert Gschwandtner, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Bäckerstraße 1, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich vom 26. September 2000, Zl. Senat-GF-99-476, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Partei: Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf vom 27. Oktober 1999 wurde ein (über Anzeige des Arbeitsinspektorates für Bauarbeiten) gegen den Beschwerdeführer eingeleitetes Verwaltungsstrafverfahren wegen Übertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG eingestellt.

Dagegen erhob das Arbeitsinspektorat für Bauarbeiten Berufung.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 26. September 2000 wurde nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung der Berufung des Arbeitsinspektorates gemäß § 66 Abs. 4 AVG Folge gegeben und der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als persönlich haftender Gesellschafter der R OEG und somit als im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der genannten Gesellschaft mit Sitz in L, B-Straße 6, zu verantworten, dass diese Gesellschaft vier namentlich genannte ausländische Staatsbürger als Bauhelfer in der Zeit vom 1. April, 12. April bzw. 29. März 1999 bis 14. April 1999 auf der Baustelle in W, R-Gasse 2, beschäftigt habe, für die weder eine Beschäftigungs- oder Entsendebewilligung erteilt oder eine EU-Entsendebestätigung oder Anzeigebestätigung ausgestellt noch Arbeitserlaubnis oder Befreiungsschein ausgestellt worden sei; er sei wegen dieser Beschäftigung gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit a Ausländerbeschäftigungsgesetz mit vier Geldstrafen von je S 20.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: je 2 Tage) zu bestrafen gewesen. Nach Darstellung des bisherigen Verfahrensganges und Aufzählung der in der öffentlichen mündlichen Verhandlung aufgenommenen Beweismittel (der darin vernommenen Zeugen und verlesenen Urkunden) stellte die belangte Behörde fest, auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens sei erwiesen, dass es sich bei dem Beschwerdeführer um einen der persönlich haftenden Gesellschafter der R OEG handle. Ebenso unstrittig könne festgestellt werden, dass die vier im erstinstanzlichen Bescheid genannten ausländischen Staatsangehörigen auf der bezeichneten Baustelle von der R OEG ohne Vorliegen entsprechender arbeitsmarktrechtlicher Bewilligungen beschäftigt worden seien. Eine schriftliche Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten sei nicht erfolgt. Nach § 9 Abs. 1 VStG hafte jeder zur Vertretung nach außen Berufene und sei somit auch strafrechtlich im Sinne dieser Bestimmung verantwortlich. Allein die Erklärung eines persönlich haftenden Gesellschafters, die Verantwortung für ein bestimmtes Sachgebiet in der OEG zu übernehmen, beinhalte jedenfalls keinen Bestellungsakt zu einem verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG, der die strafrechtliche Haftung der weiteren persönlich haftenden Gesellschafter ausschließen könne. Den Beschwerdeführer als zur Vertretung nach außen Berufenen der OEG hätte nur dann keine verwaltungsstrafrechtliche Haftung getroffen, wenn ihm die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG gelungen wäre. Bei der vorliegenden Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes handle es sich um ein Ungehorsamsdelikt; der Bestrafte habe glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der übertretenen Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei. Als Schuldform sei Fahrlässigkeit ausreichend. Fahrlässigkeit sei aber im Beschwerdefall schon darin zu sehen, dass die drei persönlich haftenden Gesellschafter der OEG - wie aus deren eigenem Vorbringen zu entnehmen sei - keine verantwortlichen Beauftragten für einen abgegrenzten Bereich bestellt hätten, obwohl eine bestimmte Zuständigkeit für Bereiche innerhalb der OEG bestanden hätte und offenbar keinerlei internes gegenseitiges Kontrollsystem bestanden habe und obwohl im Betrieb eine Arbeitsteilung notwendig und offenbar keiner der drei persönlich haftenden Gesellschafter in der Lage gewesen sei, sich um alle Belange und Angelegenheiten des Unternehmens selbst anzunehmen. Es wäre deshalb notwendig gewesen, die Besorgung einzelner Angelegenheiten im Unternehmen bestimmten Personen selbstverantwortlich zu übertragen und eine Kontrollmöglichkeit bezüglich dieser Übertragung vorzusehen. Da dies nachweislich nicht geschehen sei, sei eben gegen jeden persönlich haftenden Gesellschafter der OEG wegen der vorliegenden Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes mit Strafverfügung vorzugehen gewesen.

Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafbemessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit welcher der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde und Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides bekämpft wird. Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem gesetzlich gewährleisteten Recht, nicht ohne die Tatbestandsvoraussetzungen des § 28 Abs. 1 Z. 1 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 AuslBG und nicht ohne Verschulden bestraft zu werden sowie in seinem Recht auf Entscheidung durch die zuständige Behörde (Kammer), verletzt.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Zur Zuständigkeitsfrage:

Gemäß § 51c VStG in der Fassung des Art. I Z. 13 der Novelle BGBl. Nr. 358/1990 entscheiden die unabhängigen Verwaltungssenate über Berufungen durch Kammern, die aus drei Mitgliedern bestehen, wenn aber im angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 10.000,-- Schilling übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eines ihrer Mitglieder. Dies bedeutet, dass die Zuständigkeit des Einzelmitglieds stets dann gegeben ist, wenn von der ersten Instanz weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine S 10.000,-- übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Maßgebend für die Zuständigkeit ist der tatsächliche Ausspruch der Behörde erster Instanz. Berufungen über verfahrensrechtliche Bescheide (mit denen regelmäßig keine Strafen verhängt werden) sind daher im Sinn des § 51c VStG (einer lex specialis zu § 67a Abs. 2 AVG) stets durch Einzelmitglieder zu erledigen (vgl. auch hg. Erkenntnis vom 31. März 1993, Zl. 92/01/0402, und vom 9. Juni 1995, Zl. 95/02/0081). Im vorliegenden Fall wurde die belangte Behörde durch Berufung gegen einen solchen verfahrensrechtlichen Bescheid (nämlich jenen, mit dem das Strafverfahren nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz gegen den Beschwerdeführer eingestellt worden war) angerufen. Da somit in erster Instanz Gegenstand des bekämpften Bescheides weder die Verhängung einer primären Freiheitsstrafe noch die Verhängung einer S 10.000,-- übersteigenden Geldstrafe (sondern die Einstellung des Strafverfahrens nach dem AuslBG) war, hatte der unabhängige Verwaltungssenat durch ein Einzelmitglied zu entscheiden; die belangte Behörde war daher im Sinne der zitierten Gesetzesbestimmung zur Entscheidung in dieser Sache berufen.

2. Zur Inhaltsrüge:

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 78/1997, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15 und 4c) ausgestellt wurde bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 10 000 S bis zu 60 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20 000 S bis zu 120 000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 20 000 S bis zu 120 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 40 000 S bis zu 240 000 S.

Nach § 5 Abs. 1 des Verwaltungsstrafgesetzes, BGBl. Nr. 52/1991, genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach Abs. 2 dieser Bestimmung entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

Bei der Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt. In einem solchen Fall besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Allerdings kann der dem Beschwerdeführer nach § 5 Abs 1 VStG obliegende Entlastungsbeweis nicht allein durch den Nachweis erbracht werden, dass die ihn treffende Verantwortung auf eine hiezu taugliche Person (die kein verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 9 Abs 2 und 4 VStG ist) übertragen worden sei. Es bedarf vielmehr des weiteren Beweises, dass auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben beauftragten Person Vorsorge getroffen worden ist.

Nach § 9 VStG in der Fassung BGBl. I Nr. 158/1998, ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Nach Abs. 2 dieser Bestimmung sind die zur Vertretung nach außen Berufenen berechtigt und - soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist - auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.

Dass im Beschwerdefall kein verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG bestellt worden war, wird vom Beschwerdeführer nicht in Abrede gestellt. Dass hingegen die betriebsinterne Ressort- bzw. Aufgabenaufteilung allein nicht exkulpiert, wurde vom Verwaltungsgerichtshof in vergleichbaren Fällen schon wiederholt ausgesprochen (vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom 30. Oktober 1991, Zl. 91/09/0055, vom 13. Dezember 1990, Zl. 90/09/0141, vom 21. Februar 1991, Zl. 90/09/0173 u.a.), wobei auch die Beschwerdeausführungen keinen Anlass geben, von dieser Rechtsmeinung abzurücken. Dass die belangte Behörde in der Begründung ihres Bescheides die Fahrlässigkeit nicht in der Unterlassung der Einrichtung hinreichender Kontrollmechanismen, sondern bei der gegebenen Aufgabenteilung in der Unterlassung der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten sah, kann den angefochtenen Bescheid auch nicht rechtswidrig erscheinen lassen, da weder das eine noch das andere ein geeignetes Mittel gewesen wäre, das Verschulden im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG bzw. die Verantwortlichkeit im Sinne des § 9 VStG auszuschließen.

Auch den Beweis mangelnden Verschuldens im Sinne des § 5 Abs. 2 VStG hat der Beschwerdeführer weder im Verwaltungsstrafverfahren erbracht noch in der Beschwerde diesbezüglich etwas dargetan, zielt doch seine Darstellung der internen Einstellungsmodalitäten erkennbar lediglich auf die Kontrolle der Einhaltung der Vorschriften nach dem Arbeitszeitgesetz, nicht aber auch jener nach dem AuslBG.

Ausgehend von den von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen erweist sich aber auch die von der belangten Behörde daran geknüpfte rechtliche Beurteilung durch Subsumtion unter die oben zitierte Rechtslage als frei von Rechtsirrtum. Die Beschwerde, die diesen Rechtsausführungen keine stichhaltigen Argumente entgegenzusetzen in der Lage ist, insbesondere auch die Strafbemessung nicht bekämpft, war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 23. Mai 2002