TE Vwgh Erkenntnis 2002/6/27 2002/10/0026

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Novak, Dr. Mizner, Dr. Stöberl und Dr. Köhler als Richter, im Beisein des Schriftführers MMag. Zavadil, über die Beschwerde des Dr. Sch in Scheifling, vertreten durch Dr. Walter und Mag. Paul Max Breitwieser, Rechtsanwälte in 4600 Wels, Maria Theresia-Straße 6, gegen den Bescheid des Bundesministers für soziale Sicherheit und Generationen vom 7. Jänner 2002, Zl. 262.401/2-VIII/A/4/01, betreffend Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke (mitbeteiligte Partei: Stiftsapotheke St. Lambrecht Gall-Reidlinger OHG, vertreten durch Dr. Eleonore Berchtold-Ostermann, Rechtsanwältin in 1010 Wien, Bräunerstraße 6), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Schriftsatz vom 23. Jänner 2001 beantragte der Beschwerdeführer, ihm die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke zu erteilen. Diesem Schriftsatz war u.a. eine Bestätigung der Ärztekammer für Steiermark angeschlossen, der zufolge der Beschwerdeführer seit 16. November 1998 als Arzt für Allgemeinmedizin und als Facharzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe mit Ordinationssitz in S. bei der Ärztekammer für Steiermark gemeldet und in die Ärzteliste der Österreichischen Ärztekammer eingetragen sei.

Die mitbeteiligte Partei erhob Einspruch und brachte vor, es seien die Voraussetzungen für eine Erteilung der beantragte Bewilligung nicht gegeben, weil es sich beim Beschwerdeführer nicht um einen praktischen Arzt im Sinn des § 29 Abs. 1 ApG handle. Der Beschwerdeführer betreibe ausschließlich eine Facharztordination für Gynäkologie, wie sich aus dem Ordinationsschild ergäbe. Überdies handle es sich bei der Ordinationstätigkeit nicht um eine hauptberufliche Tätigkeit des Beschwerdeführers, weil er als Oberarzt für Gynäkologie am Landeskrankenhaus Judenburg tätig sei. Dem Einspruch schloss die mitbeteiligte Partei Fotos betreffend die Beschilderung der Ordination sowie den Bericht einer Lokalzeitung über die Ordinationseröffnung des Beschwerdeführers an, in dem die Ordination als "Facharztpraxis für Gynäkologie" bezeichnet wird.

Der Beschwerdeführer hielt dagegen, er sei seit November 1998 in S. als Arzt für Allgemeinmedizin tätig und verfüge seit diesem Zeitpunkt auch über einen Vorsorgeuntersuchungsvertrag als Arzt für Allgemeinmedizin mit der Stmk. Gebietskrankenkasse. Im Schnitt arbeite er an drei Tagen pro Woche in einem Umfang von 15 bis 20 Stunden als Arzt für Allgemeinmedizin in seiner Ordination. Darüber hinaus sei er für seine Patienten im Bedarfsfall immer zu erreichen. Seine Ordination sei mittlerweile ordnungsgemäß gekennzeichnet worden; es werde auf seine Tätigkeit als Allgemeinmediziner wie als Facharzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe hingewiesen.

Die Ärztekammer für Steiermark brachte in ihrer Stellungnahme vor, es stehe außer Zweifel, dass der Beschwerdeführer in seiner Ordination als Arzt für Allgemeinmedizin tätig sei. Der vom Beschwerdeführer angegebene Umfang seiner ärztlichen Praxis und das Maß seiner Anwesenheit an der Ordinationsstätte seien geeignet, eine fachlich ordnungsgemäße Heilmittelzubereitung, Heilmittellagerung und Heilmittelabgabe zu gewährleisten.

Die Österreichische Apothekerkammer nahm gleichfalls Stellung. Sie brachte vor, aus den von der mitbeteiligten Partei vorgelegten Beweisen und Belegen ergäbe sich zweifelsfrei, dass der Beschwerdeführer wohl eine Facharztpraxis für Gynäkologie, nicht aber eine Praxis für Allgemeinmedizin eröffnet habe. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke seien daher nicht gegeben.

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Steiermark vom 9. Juli 2001 wurde dem Beschwerdeführer die beantragte Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke erteilt; der Einspruch der mitbeteiligten Partei wurde abgewiesen. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Beschwerdeführer erfülle die im § 29 Abs. 1 ApG normierten Voraussetzungen; die Tätigkeit als Oberarzt am Landeskrankenhaus Judenburg stelle kein Bewilligungshindernis dar.

Die mitbeteiligte Partei erhob Berufung und brachte vor, der Beschwerdeführer könne neben seiner Tätigkeit als Facharzt für Gynäkologie am Landeskrankenhaus Judenburg das Begriffsbild eines praktischen Arztes auf dem Land nicht erfüllen. Er sei für seine Patienten lediglich an drei Tagen pro Woche in seiner Ordination und sonst am Landeskrankenhaus Judenburg erreichbar. Die Erstbehörde habe es jedoch verabsäumt, an Hand objektiver Kriterien - Ordinationsschilder seien austauschbar - zu prüfen, ob der Beschwerdeführer sich in S. als Facharzt für Gynäkologie oder als praktischer Arzt mit allen sich daraus ergebenden Verpflichtungen niedergelassen habe.

Die mitbeteiligte Partei legte der Berufungsbehörde weiters ein Schreiben des Distriktsarztes Dr. F. vor, in dem dieser ausführt, es seien ihm keine Betreuungen von Patienten durch den Beschwerdeführer als Allgemeinmediziner bekannt geworden. Auch nehme der Beschwerdeführer an den für Allgemeinmediziner vorgesehenen Nacht- und Wochenenddiensten nicht teil und es habe der Beschwerdeführer eine Anfrage Dris. F., ob er ihn während seines Urlaubes als Allgemeinmediziner vertreten könne, abgelehnt. Die Wahlarztpraxis des Beschwerdeführers als Arzt für Allgemeinmedizin werde allen Anschein nach "als Vorwand für die Erlangung der Bewilligung zur Führung einer ärztlichen Hausapotheke vorgeschoben".

Über Ersuchen der Berufungsbehörde teilte die Stmk. Gebietskrankenkasse mit, dass für den Beschwerdeführer im 1. und im 2. Quartal 2001 zwar 108 und 130 Kostenerstattungen für das Fachgebiet Gynäkologie, jedoch keine Kostenerstattungen für das Fach Allgemeinmedizin vorgenommen worden seien und dass im

3. Quartal 2001 140 Kostenerstattungen für das Facharztgebiet Gynäkologie und eine Kostenerstattung für das Fachgebiet Allgemeinmedizin vorgenommen worden seien.

Der Beschwerdeführer hielt dagegen, dass diese Mitteilung kein richtiges Bild über den Umfang seiner Tätigkeit als praktischer Arzt wiedergebe. Nach seinen Aufzeichnungen und Krankengeschichten habe er bis zum 17. Dezember 2001 zumindest 68 Personen allgemeinmedizinisch behandelt.

Mit Bescheid des Bundesministers für soziale Sicherheit und Generationen vom 7. Jänner 2002 wurde der Berufung der mitbeteiligten Partei Folge gegeben, der erstinstanzliche Bescheid behoben und das Ansuchen des Beschwerdeführers abgewiesen. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, das ApG stelle als Bewilligungsvoraussetzung für die Haltung einer ärztlichen Hausapotheke eindeutig auf die tatsächliche Ausübung des Berufes eines praktischen Arztes ab. Ebenso klar sei erwiesen, dass der Beschwerdeführer als Facharzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe tätig sei und zwar ausschließlich als Facharzt. Der Austausch der Ordinationsschilder von "Frauenarzt" auf "Arzt" ändere daran nichts. Der Beschwerdeführer habe für seine Aussage, Personen als praktischer Arzt zu behandeln, keinerlei Beweise angeboten. Da er ohnedies nur als Facharzt für Gynäkologie ordiniere, stelle sich auch nicht die Frage, in welchem Verhältnis seine Tätigkeit als praktischer Arzt zu seiner Tätigkeit als Gynäkologe stehe und wie weit bei der Erteilung einer Hausapothekenbewilligung auf das zeitliche Ausmaß der jeweiligen Tätigkeit Rücksicht zu nehmen sei. Die gegenteiligen Äußerungen des Beschwerdeführers könnten nur als "Schutzbehauptungen" angesehen werden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete - ebenso wie die mitbeteiligte Partei - eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 29 Abs. 1 ApG ist die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke einem praktischen Arzt auf Antrag zu erteilen, wenn sich in der Ortschaft, in welcher der Arzt seinen Berufssitz hat, keine öffentliche Apotheke befindet und der Berufssitz des Arztes von der Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke mehr als 6 Straßenkilometer entfernt ist.

Dem angefochtenen Bescheid liegt die Auffassung zu Grunde, der Beschwerdeführer übe nicht den Beruf eines praktischen Arztes, sondern den Beruf eines Facharztes aus. Einem Facharzt könne jedoch die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke nicht erteilt werden.

Dagegen wendet der Beschwerdeführer ein, er sei zur Ausübung des ärztlichen Berufes in S. sowohl als Allgemeinmediziner wie auch als Facharzt für Gynäkologie berechtigt. Er habe an seine Ausbildung zum Allgemeinmediziner eine Facharztausbildung angeschlossen und dadurch auf dem Fachgebiet der Gynäkologie und Geburtshilfe spezielle und weiter gehende Kenntnisse erworben. Diese Ausbildung hebe aber jene zum Allgemeinmediziner, der auf allen Gebieten der medizinischen Wissenschaft ärztlich tätig sein könne, nicht auf. Zu Unrecht werde daher mit dem Hinweis, der Beschwerdeführer sei als Facharzt tätig, seine Berufsausübung als praktischer Arzt im Sinn des § 29 Abs. 1 ApG verneint.

Zutreffend ist die belangte Behörde zunächst der Auffassung, die Bewilligung einer ärztlichen Hausapotheke setze gemäß § 29 Abs. 1 ApG voraus, dass eine Tätigkeit als "praktischer Arzt", d. h. für den vorliegenden Fall als Arzt für Allgemeinmedizin im Sinn des § 31 Abs. 1 Ärztegesetz 1998, in einem gewissen (und zwar die ordnungsgemäße Führung der Heilmittelabgabestelle gewährleistenden) Umfang entfaltet wird (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 26. Juni 1995, Zl. 91/10/0169). Die bloße Berechtigung zur Berufsausübung ist nicht ausreichend. Entscheidend ist vielmehr, ob vom Beschwerdeführer in seiner Ordination, und zwar in einem die ordnungsgemäße Führung der Heilmittelabgabestelle nicht von vorne herein ausschließenden Umfang, eine Tätigkeit als Arzt für Allgemeinmedizin entfaltet wird.

Der Beschwerdeführer meint, er werde zufolge seiner Berechtigung zur allgemeinärztlichen Berufsausübung selbst dann, wenn er Patienten aus dem Gebiet der Gynäkologie und Geburtshilfe betreue, als Arzt für Allgemeinmedizin tätig. Die von ihm in seiner Ordination entfalteten Tätigkeiten müssten folglich in ihrer Gesamtheit als Tätigkeit eines Arztes für Allgemeinmedizin gewertet werden.

Dem Beschwerdeführer ist darin zuzustimmen, dass er in seiner Berufsausübung als Arzt für Allgemeinmedizin nicht auf ein Teilgebiet der Heilkunde beschränkt ist. Anders als Fachärzte, die sich im Allgemeinen auf ihr Sonderfach zu beschränken haben (vgl. § 31 Abs. 2 und 3 Ärztegesetz 1998), sind Ärzte für Allgemeinmedizin gemäß § 31 Abs. 1 Ärztegesetz 1998 zur Ausübung einer "allgemeinärztlichen Berufsausübung" berechtigt, wobei unter "allgemeinärztlicher Berufstätigkeit" die ärztliche Berufstätigkeit auf allen Fachgebieten der medizinischen Wissenschaft zu verstehen ist (vgl. dazu die Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 362 BlgNR, 10 GP, 27, zur im Wesentlichen gleich gebliebenen Umschreibung der Berufsausübungsberechtigung). Eine zum Fachgebiet der Gynäkologie und Geburtshilfe zählende ärztliche Berufstätigkeit kann daher nicht nur vom entsprechenden Facharzt, sondern - in Abhängigkeit von seinen Kenntnissen und Fähigkeiten - ebenso vom Arzt für Allgemeinmedizin wahrgenommen werden.

Der Beschwerdeführer ist demnach berechtigt, ein und dieselbe Patientin seiner Ordination in gleicher Weise als Arzt für Allgemeinmedizin zu betreuen, wie als Facharzt für Gynäkologie und Geburtshilfe. Ob er eine ärztliche Berufstätigkeit auf dem Gebiet der Gynäkologie und Geburtshilfe in seiner Ordination als Facharzt für Gynäkologie oder als Arzt für Allgemeinmedizin entfaltet, kann folglich auf der Grundlage seiner Berechtigung, diese Tätigkeit vorzunehmen, nicht beurteilt werden; die Berechtigung zur Berufsausübung ist kein taugliches Kriterium um ärztliche Tätigkeiten in solche eines "praktischen Arztes" im Sinne des § 29 Abs. 1 ApG und solche fachärztlicher Art zu unterscheiden.

Selbst wenn man aber mit dem Beschwerdeführer davon ausginge, die von ihm auf dem Gebiet der Gynäkologie und Geburtshilfe entfaltete Tätigkeit sei als allgemeinmedizinische und nicht als fachärztliche Tätigkeit zu qualifizieren, so folgte daraus noch nicht, dass der Beschwerdeführer im Sinne des § 29 Abs. 1 ApG den Beruf eines Arztes für Allgemeinmedizin ausübt. Dem § 29 Abs. 1 ApG liegt nämlich, indem hier auf den "praktischen Arzt" abgestellt wird, das Begriffsverständnis eines Arztes zu Grunde, dessen ärztliche Berufstätigkeit sich auf den gesamten Bereich der medizinischen Wissenschaft erstreckt und nicht bloß auf einen Teilbereich. Beschränkt sich ein Arzt für Allgemeinmedizin daher in seiner Berufstätigkeit auf ein Teilgebiet der Medizin, für das er überdies als Facharzt anerkannt ist, so kann nicht mehr davon gesprochen werden, er entfalte im Sinne des § 29 Abs. 1 ApG eine Berufstätigkeit als Arzt für Allgemeinmedizin. Andernfalls verlöre die Regelung, wonach die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke nur einem "praktischen Arzt", nicht aber einem "Facharzt" zu erteilen ist, ihren Sinn. Beschränkte sich der Beschwerdeführer also im Rahmen seiner Ordination auf die Betreuung von Patientinnen aus dem Bereich der Gynäkologie und Geburtshilfe, so bestünde die Auffassung, er entfalte - ungeachtet seiner diesbezüglichen Berechtigung - keine Tätigkeit als Arzt für Allgemeinmedizin, zu Recht.

Nun ist die belangte Behörde auf der Grundlage der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens zur Auffassung gelangt, der Beschwerdeführer übe neben der Betreuung von Patienten aus dem Gebiet der Gynäkologie und Geburtshilfe keine Tätigkeit in einem nennenswerten Umfang als Arzt für Allgemeinmedizin aus; der Beschwerdeführer habe für seine gegenteiligen Behauptungen keine Beweise angeboten.

Dem hält der Beschwerdeführer - wie schon im Verwaltungsverfahren - entgegen, er habe im Jahre 2001 deutlich mehr Personen als Arzt für Allgemeinmedizin behandelt, als die Kostenerstattungsaufstellung der Stmk. Gebietskrankenkasse ergäbe. Eine Einsicht in seine Karteien hätte dies bestätigen können. Wäre er zur Vorlage entsprechender Nachweise aufgefordert worden, hätte er darlegen können, dass er im Jahre 2001 insgesamt 78 Personen als Arzt für Allgemeinmedizin behandelt habe. Dies ergäbe sich auch aus einer - gleichzeitig vorgelegten - eidesstättigen Erklärung seiner als Ordinationshilfe tätigen Ehegattin.

Auch dieser Vorwurf vermag der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen. Selbst wenn die belangte Behörde nämlich - den Ausführungen des Beschwerdeführers folgend - zur Auffassung gelangt wäre, er habe im Jahre 2001 insgesamt 78 Patienten als "Arzt für Allgemeinmedizin" behandelt, so wäre dies bei weitem nicht ausreichend, um die Annahme zu stützen, der Beschwerdeführer übe eine ärztliche Tätigkeit aus, die dem Berufsbild eines "praktischen Arztes" im Sinne des § 29 Abs. 1 ApG entspräche; diesem Berufsbild könnte nämlich - schon unter dem Gesichtspunkt eines die ordnungsgemäße Führung einer Heilmittelabgabestelle gewährleistenden Betriebsumfanges - nur dann entsprochen werden, wenn die allgemeinärztliche Tätigkeit den Schwerpunkt der Tätigkeit des Arztes bildet und die sonstigen (fachärztlichen) Tätigkeiten lediglich untergeordnete Bedeutung besitzen. Die sich somit als unbegründet erweisende Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 27. Juni 2002