Index
20 Privatrecht allgemeinNorm
B-VG Art7 Abs1 / GesetzLeitsatz
Zulässigkeit der Individualanträge auf Aufhebung des Verbots der Eizellspende bzw des Verbots der Samenspende bei der In-vitro-Fertilisation; keine Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte durch die angefochtenen Bestimmungen; kein unverhältnismäßiger Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens; keine Unsachlichkeit der Ungleichbehandlung von homologen und heterologen Formen medizinisch unterstützter Fortpflanzung, insbesondere unter Berücksichtigung des Kindeswohls; keine Verletzung des Rechts auf FamiliengründungSpruch
Der Antrag der Erstantragstellerin auf Aufhebung des §3 Abs1 des Fortpflanzungsmedizingesetzes, BGBl. Nr. 275/1992, wird - außer hinsichtlich der Wendung "und der Samen" - zurückgewiesen. Der Antrag der Erstantragstellerin auf Aufhebung des §3 Abs1 des Fortpflanzungsmedizingesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 275 aus 1992,, wird - außer hinsichtlich der Wendung "und der Samen" - zurückgewiesen.
Der Antrag der Zweitantragstellerin wird zurückgewiesen, soweit er auf Aufhebung des §3 Abs1 des Fortpflanzungsmedizingesetzes, BGBl. Nr. 275/1992, gerichtet ist, außer hinsichtlich der Wendung "die Eizellen und", und soweit er auf Aufhebung des §3 Abs3 des Fortpflanzungsmedizingesetzes gerichtet ist, außer hinsichtlich der Wendung "Eizellen und". Der Antrag der Zweitantragstellerin wird zurückgewiesen, soweit er auf Aufhebung des §3 Abs1 des Fortpflanzungsmedizingesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 275 aus 1992,, gerichtet ist, außer hinsichtlich der Wendung "die Eizellen und", und soweit er auf Aufhebung des §3 Abs3 des Fortpflanzungsmedizingesetzes gerichtet ist, außer hinsichtlich der Wendung "Eizellen und".
Im übrigen werden die Anträge abgewiesen.
Begründung
Entscheidungsgründe:
I. 1.1. Die Erstantragstellerin begehrt mit ihrem Antrag vom 4. Mai 1998 die Aufhebung der Abs1 und 2 des §3 des Fortpflanzungsmedizingesetzes, BGBl. Nr. 275/1992 (im folgenden: FMedG), in eventu des §3 FMedG, die Zweitantragstellerin begehrt mit ihrem Antrag vom 8. Juni 1998 die Aufhebung der Abs1 und 3 des §3, in eventu des §3 FMedG.römisch eins. 1.1. Die Erstantragstellerin begehrt mit ihrem Antrag vom 4. Mai 1998 die Aufhebung der Abs1 und 2 des §3 des Fortpflanzungsmedizingesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 275 aus 1992, (im folgenden: FMedG), in eventu des §3 FMedG, die Zweitantragstellerin begehrt mit ihrem Antrag vom 8. Juni 1998 die Aufhebung der Abs1 und 3 des §3, in eventu des §3 FMedG.
1.2. §3 FMedG lautet wie folgt:
"§3.(1) Für eine medizinisch unterstützte Fortpflanzung dürfen nur die Eizellen und der Samen der Ehegatten oder Lebensgefährten verwendet werden.
2. Die angefochtene Bestimmung steht in folgendem rechtlichen Zusammenhang:
Gemäß §1 Abs1 FMedG gilt als medizinisch unterstützte Fortpflanzung die Anwendung medizinischer Methoden zur Herbeiführung einer Schwangerschaft auf andere Weise als durch Geschlechtsverkehr.
Diese Methoden werden in §1 Abs2 FMedG aufgezählt. Als Methoden der medizinisch unterstützten Fortpflanzung gelten demnach "insbesondere
1. das Einbringen von Samen in die Geschlechtsorgane einer Frau,
2. die Vereinigung von Eizellen mit Samenzellen außerhalb des Körpers einer Frau,
3. das Einbringen von entwicklungsfähigen Zellen in die Gebärmutter oder den Eileiter einer Frau und
4. das Einbringen von Eizellen oder von Eizellen mit Samen in die Gebärmutter oder den Eileiter einer Frau."
Die §§2 und 3 leg. cit. regeln die Voraussetzungen der Zulässigkeit einer medizinisch unterstützten Fortpflanzung. Diese ist nur in einer Ehe oder eheähnlichen Lebensgemeinschaft zulässig, wenn nach dem Stand der Wissenschaft und Erfahrung alle anderen möglichen und zumutbaren Behandlungen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft durch Geschlechtsverkehr erfolglos gewesen oder aussichtlos sind.
Gemäß §8 FMedG darf eine medizinisch unterstützte Fortpflanzung bei Ehegatten nur mit deren schriftlicher Zustimmung, bei Lebensgefährten nur mit Zustimmung in Form eines gerichtlichen Protokolls oder eines Notariatsaktes erfolgen. Bei Verwendung von Samen eines Dritten bedarf die Zustimmung stets eines gerichtlichen Protokolls oder eines Notariatsaktes.
In §15 leg. cit. wird festgelegt, welche Aufzeichnungen die Krankenanstalt über den Dritten, der Samen zur Verfügung stellt, sowie darüber zu führen hat, für welche Ehen oder Lebensgemeinschaften der Samen verwendet worden ist.
Nach §16 FMedG darf die zur Verfügungstellung von Samen für eine medizinisch unterstützte Fortpflanzung nicht Gegenstand eines entgeltlichen Rechtsgeschäfts sein. §17 beschränkt die höchstzulässige Aufbewahrungsdauer von Samen und Eizellen, sowie entwicklungsfähige Zellen mit höchstens einem Jahr und verbietet ihre Weitergabe an andere Personen oder Einrichtungen.
§18 leg. cit. normiert Aufzeichnungspflichten des Arztes, der eine medizinisch unterstützte Fortpflanzung durchgeführt hat.
§20 FMedG regelt näheres über diese Aufzeichnungen und über die Einsichtnahme in diese, insbesondere durch das Kind, welches mit dem Samen eines Dritten gezeugt worden ist.
Durch ArtII FMedG werden im ABGB mehrere Bestimmungen neu eingefügt oder geändert:
Ein neuer §137b ABGB regelt die "Mutterschaft": Mutter ist die Frau, die das Kind geboren hat.
Die neu eingeführten bzw. geänderten §§155, 156a und 163 ABGB enthalten Regelungen, welche die Rechtsfolgen einer Samenspende betreffen: Dem zustimmenden Ehemann wird die Bestreitung der Ehelichkeit verwehrt (§156a ABGB), im Falle eines unehelichen Kindes gilt der Mann, dessen Samen bei einer medizinisch unterstützten Fortpflanzung verwendet worden ist, als dessen Vater (§163 Abs1 letzter Satz ABGB). Wurde die Fortpflanzung mit dem Samen "eines Dritten" vorgenommen, so gilt jener Mann als Vater, der dieser medizinisch unterstützten Fortpflanzung qualifiziert zugestimmt hat (§163 Abs3 ABGB), hingegen kann ein dritter Samenspender nicht als Vater eines Kindes festgestellt werden (§163 Abs4 ABGB).
1.3.1. Das Vorbringen der Erstantragstellerin lautet, soweit es für die Antragslegitimation relevant ist, auszugsweise wie folgt:
"Der Antragstellerin ist es laut beiliegender Zusammenfassung
der Krankengeschichte ... nicht möglich, mit ihrem Ehegatten ...
(siehe den Auszug aus dem Ehebuch der Marktgemeinde Lustenau, Beilage ./B), ein Kind 'auf natürliche Weise' zu bekommen. ...
Die Untersuchungen ergaben bei Frau ... eine eileiterbedingte
Sterilität, die für sich eine Indikation für eine sogenannte In-vitro-Fertilisation (= IVF = Zeugung im Reagenzglas = extrakorporale Befruchtung) darstellt.
Im Falle der Antragstellerin stehen die Dinge so, daß die wegen Eileitersterilität indizierte IVF nicht mit Samen ihres Ehegatten, ... durchgeführt werden kann. Herr ... ist nämlich selbst unfruchtbar. Zwar wurde versucht, einer Frau ... entnommenen Eizelle ein Spermatid (i.e. eine Vorstufe der Samenzelle in der Spermatogenese) ihres Gatten durch eine mittlerweile etablierte Methode, die sogenannte intrazytoplasmatische Spermainjektion, einzubringen, doch scheiterten die entsprechenden ärztlichen Bemühungen. Wirklich erfolgversprechend erscheint die intrazytoplasmatische Spermainjektion nach heutigem Wissensstand nämlich nur, wenn beim Mann tatsächlich Samenzellen und nicht bloß Vorstufen von Samenzellen (Spermatiden) gewonnen werden. Herrn ... wurden durch die durchgeführte Biopsie größere Gewebsteile aus dem Hoden entfernt. Ärztlicherseits wird ihm empfohlen, keine weitere - praktisch ohnedies nicht erfolgversprechende - Therapie mittels der ICSI-Methode anzustreben, weil weitere Biopsien von Hodengewebe sogar eine (ungewollte) Kastration hervorrufen könnten.
Entsprechend diesen Befunden ist Frau ... unfähig, ein Kind
auf 'normalem Wege' zu empfangen, und Herr ... ist absolut
zeugungsunfähig. Der Kinderwunsch des Ehepaares ... könnte
allerdings erfüllt werden, wenn Frau ... Eizellen entnommen und
mit Samen eines anderen Mannes als ihres Gatten (also eines
Spenders) befruchtet werden würde. Zu einer IVF mit gespendetem
Samen haben sich Herr und Frau ... zwischenzeitlich auch schon
entschieden.
§3 Abs1 FMedG gestattet die medizinisch unterstützte
Fortpflanzung nur unter der Voraussetzung, daß Samen des
Wunschvaters und Eizellen der Wunschmutter hiebei Verwendung
finden. Daher ist es Frau ... kraft §3 Abs1 FMedG verboten, auf
den Samen eines Spenders zurückzugreifen. Die Ausnahmevorschrift
von §3 Abs2 FMedG ist für Frau ... unanwendbar, weil ihr
Kinderwunsch nur durch eine IVF, bei der (von dritter Seite)
gespendeter Samen Verwendung findet, erfüllbar wäre. §3 Abs2
FMedG erlaubt hingegen nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung
und der Absicht des Gesetzgebers ... nur die Einbringung von (von
dritter Seite) gespendetem Samen in die Geschlechtsorgane einer
Frau; die IVF mit (von dritter Seite) gespendetem Samen ist daher
... eindeutig verboten.
Frau ... und Herr ... haben am 1.8.1986 in Lustenau die Ehe
geschlossen (siehe Beilage ./B) und leben in aufrechter ehelicher
Gemeinschaft. Beide haben übereinstimmend in Form eines
Notariatsaktes (siehe Beilage./C) erklärt und erklären weiterhin,
daß sie in Österreich an Frau ... eine IVF mit (von dritter
Seite) gespendetem Samen durchführen lassen wollen ... .
Die Antragstellerin ist Normadressat des §3 Abs1 und 2 FMedG. Es ist ihr kraft dieser Bestimmung nicht erlaubt, im Rahmen einer IVF schwanger zu werden und ein Kind zu gebären.
Die Antragstellerin ist von den angefochtenen Bestimmungen nicht bloß faktisch betroffen. §3 Abs1 und 2 FMedG gestalten tiefgreifend ihre persönliche Rechtssphäre. Das Verbot schränkt ihr Privatleben bzw. ihre Fortpflanzungsfreiheit ein.
Der Eingriff in die Rechte der Antragstellerin ist nach Art und Umfang durch das Gesetz selbst bestimmt: Wie vorhin ausgeführt, ist eine IVF von Eizellen der Antragstellerin mit Samen eines (den Wunscheltern meist unbekannten) Spenders durch §3 Abs1 und 2 FMedG verboten.
Die Antragstellerin hegt schon seit vielen Jahren den Wunsch, ein Kind zu gebären, was ihr aber wegen der absoluten Zeugungsunfähigkeit ihres Gatten und dem Umstand, selbst auf eine IVF angewiesen zu sein, im Lichte der bekämpften Bestimmung (§3 Abs1 und 2 FMedG) rechtlicherseits verunmöglicht worden ist. Die Effektivität des letztlich (auch) die Antragstellerin treffenden Verbotes des §3 Abs1 und 2 FMedG hängt weder von einem vorhergehenden gerichtlichen oder verwaltungsbehördlichen Akt ab. Es besteht für die Antragstellerin derzeit keinerlei Möglichkeit, ihre grundrechtlich geschützte Position zu verwirklichen (vgl. VfSlg. 8984 und 9721). Die Rechtsverletzung, die §3 Abs1 und 2 FMedG für die Antragstellerin hervorruft, ist somit aktuell und nicht nur potentiell. Der Antragstellerin steht kein anderer Weg zur Geltendmachung der Verfassungswidrigkeit dieser Verbotsbestimmung offen. Es besteht für die Antragstellerin nicht einmal die Möglichkeit, ein Verwaltungsstrafverfahren vom Zaun zu brechen, da §23 FMedG nur den Arzt, der verbotswidrig handelt, mit Strafe bedroht. Selbst wenn die Antragstellerin Adressat der Strafbestimmungen des FMedG wäre, wäre ihr die Einlassung auf ein Verwaltungsstrafverfahren im Lichte der ständigen höchstgerichtlichen Judikatur nicht zumutbar." Die Antragstellerin hegt schon seit vielen Jahren den Wunsch, ein Kind zu gebären, was ihr aber wegen der absoluten Zeugungsunfähigkeit ihres Gatten und dem Umstand, selbst auf eine IVF angewiesen zu sein, im Lichte der bekämpften Bestimmung (§3 Abs1 und 2 FMedG) rechtlicherseits verunmöglicht worden ist. Die Effektivität des letztlich (auch) die Antragstellerin treffenden Verbotes des §3 Abs1 und 2 FMedG hängt weder von einem vorhergehenden gerichtlichen oder verwaltungsbehördlichen Akt ab. Es besteht für die Antragstellerin derzeit keinerlei Möglichkeit, ihre grundrechtlich geschützte Position zu verwirklichen vergleiche VfSlg. 8984 und 9721). Die Rechtsverletzung, die §3 Abs1 und 2 FMedG für die Antragstellerin hervorruft, ist somit aktuell und nicht nur potentiell. Der Antragstellerin steht kein anderer Weg zur Geltendmachung der Verfassungswidrigkeit dieser Verbotsbestimmung offen. Es besteht für die Antragstellerin nicht einmal die Möglichkeit, ein Verwaltungsstrafverfahren vom Zaun zu brechen, da §23 FMedG nur den Arzt, der verbotswidrig handelt, mit Strafe bedroht. Selbst wenn die Antragstellerin Adressat der Strafbestimmungen des FMedG wäre, wäre ihr die Einlassung auf ein Verwaltungsstrafverfahren im Lichte der ständigen höchstgerichtlichen Judikatur nicht zumutbar."
1.3.2. Die Zweitantragstellerin begründet das Vorliegen der Prozeßvoraussetzungen auszugsweise wie folgt:
"Der Antragstellerin ist es laut beiliegender Zusammenfassung
ihrer Krankengeschichte ... nicht möglich, mit ihrem
Lebensgefährten ... ein Kind 'auf natürliche Weise' zu bekommen.
Daß (die Lebensgefährten) miteinander in einer aufrechten eheähnlichen Lebensgemeinschaft leben, die bislang kinderlos geblieben ist, wurde von (beiden Teilen) an Eides statt erklärt (siehe den Notariatsakt Beilage/B).
Bei der Antragstellerin liegt eine sogenannte Gonadendysgenesie vor. Es fehlen bei ihr also die zur Fortpflanzung nötigen Keimzellen (i.e.: die Eizellen) ... . Daher ist die Antragstellerin absolut steril. Gleichzeitig ist sie aber in der Lage, ein Kind auszutragen, weil sie eine funktionstüchtige Gebärmutter hat.
Für Fälle wie de(n vorliegenden) hat die Wissenschaft ein Verfahren entwickelt, das es an sich sterilen Frauen erlaubt, ein Kind auszutragen und zu gebären: den sogenannten heterologen Embryotransfer nach Eispende (...). ...
Die Antragstellerin und ihr Lebensgefährte ... haben sich zur
Durchführung eines heterologen Embryotranfers nach Eizellspende
entschlossen. Beide haben einvernehmlich erklärt, daß der
Antragstellerin eine ihr gespendete Eizelle, die mit Samen des
(Lebensgefährten) befruchtet wird, übertragen werden solle, damit
... die Antragstellerin schwanger werden und ein Kind gebären
kann, das wenigstens rechtlich ihr zugeordnet ist (vgl. §137b
ABGB idF des FMedG) ... .
§3 FMedG verbietet den heterologen Embryotransfer nach Eizellspende absolut. Zum einen sagt schon §3 Abs1 FMedG, daß für eine medizinisch unterstützte Fortpflanzung nur die Eizellen und der Samen der Ehegatten oder Lebensgefährten verwendet werden dürfen. Zum anderen wird diese programmatische Anordnung durch
§3 Abs3 FMedG konkretisiert. 'Eizellen und entwicklungsfähige Zellen dürfen nur bei der Frau verwendet werden, von der sie stammen.' ...
Die Antragstellerin ist Normadressat des §3 Abs1 und 3 FMedG. Es ist ihr kraft dieser Bestimmung nicht erlaubt, durch heterologen Embryotransfer nach Eizellspende schwanger zu werden und ein Kind zu gebären."
Die weiteren Ausführungen der Zweitantragstellerin zur Antragslegitimation sind mit jenen der Erstantragstellerin im wesentlichen ident.
1.4. In der Sache selbst behaupten die Antragstellerinnen eine Verletzung der Art8 und 12 EMRK sowie einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz.
1.4.1. Beide Antragstellerinnen führen dazu in ihren Anträgen aus:
"Verletzung von Art8 MRK:
... Die Entscheidung ob, wann und mit wem sich jemand fortzupflanzen gedenkt, genießt auch menschenrechtlichen Schutz. Diese Wertung legt schon Art8 MRK nahe, wonach jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens hat. Denn zum Privatleben zählen nach ganz allgemeiner Auffassung wenigstens die elementarsten und intimsten Lebensbereiche:
nämlich das Sexual- und Fortpflanzungsverhalten (E. Bernat, Das Recht der medizinisch assistierten Zeugung 1990 - eine vergleichende Bestandsaufnahme, in E. Bernat (Hrsg.) Fortpflanzungsmedizin - Wertung und Gesetzgebung, Wien 1991, S 65/66 f; I. Fahrenhorst, Fortpflanzungstechnologie unds Europäische Menschenrechtskonvention, EuGRZ 1988, S 125/127). ... Der österreichische VfGH hat diese Wertung im Zusammenhang mit der Frage der Zulässigkeit der Prostitution ausdrücklich unterstrichen, wenn er davon ausgeht, daß 'Sexualverhalten, das nicht öffentlich in Erscheinung tritt, jedenfalls zur Privatsphäre' zählt (VfSlg. 8272/78; ebenso VfSlg. 8907/80 und 8445/78). Argumentum a fortiori darf für das Fortpflanzungsverhalten nichts anderes gelten. Es ist elementarer Bestandteil des Privatlebens, weil es beim Schutz der dem einzelnen zugebilligten Fortpflanzungsfreiheit um nichts weniger als ein 'Bekenntnis zur Freiheit der Intimsphäre' (Schorn, die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Frankfurt/M. 1965, S 243) geht. Mit anderen Worten: Wenn es schon eine grundrechtlich geschützte Privatsphäre der Prostituierten gibt, dann sollte es auch eine grundrechtlich geschützte Privatsphäre von Menschen geben, die sich nur kraft medizinischer Assistenz fortpflanzen können. Das Interesse dieser Personen wird wohl noch höher zu veranschlagen sein als das Interesse der Prostituierten, ihren Körper ohne staatliche Intervention zu vermarkten.nämlich das Sexual- und Fortpflanzungsverhalten (E. Bernat, Das Recht der medizinisch assistierten Zeugung 1990 - eine vergleichende Bestandsaufnahme, in E. Bernat (Hrsg.) Fortpflanzungsmedizin - Wertung und Gesetzgebung, Wien 1991, S 65/66 f; römisch eins. Fahrenhorst, Fortpflanzungstechnologie unds Europäische Menschenrechtskonvention, EuGRZ 1988, S 125/127). ... Der österreichische VfGH hat diese Wertung im Zusammenhang mit der Frage der Zulässigkeit der Prostitution ausdrücklich unterstrichen, wenn er davon ausgeht, daß 'Sexualverhalten, das nicht öffentlich in Erscheinung tritt, jedenfalls zur Privatsphäre' zählt (VfSlg. 8272/78; ebenso VfSlg. 8907/80 und 8445/78). Argumentum a fortiori darf für das Fortpflanzungsverhalten nichts anderes gelten. Es ist elementarer Bestandteil des Privatlebens, weil es beim Schutz der dem einzelnen zugebilligten Fortpflanzungsfreiheit um nichts weniger als ein 'Bekenntnis zur Freiheit der Intimsphäre' (Schorn, die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Frankfurt/M. 1965, S 243) geht. Mit anderen Worten: Wenn es schon eine grundrechtlich geschützte Privatsphäre der Prostituierten gibt, dann sollte es auch eine grundrechtlich geschützte Privatsphäre von Menschen geben, die sich nur kraft medizinischer Assistenz fortpflanzen können. Das Interesse dieser Personen wird wohl noch höher zu veranschlagen sein als das Interesse der Prostituierten, ihren Körper ohne staatliche Intervention zu vermarkten.
Nach ganz überwiegender Auffassung ist auch die Fortpflanzung mittels gespendeter Keimzellen vom Schutz des Art8 Abs1 MRK erfaßt (A.Stolz, Grundrechtsaspekte künstlicher
Befruchtungsmethoden, in: E Bernat (Hrsg.), Lebensbeginn durch Menschenhand, Graz 1985, 109ff. Th. Öhlinger - M. Nowak,
Grundrechtsfragen künstlicher Fortpflanzung, in: BMFJK (Hrsg.), Familienpolitik und künstliche Fortpflanzung, Wien 1986, 31 ff;
E. Bernat, in: E. Bernat (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin (1991) 81 ff; H. Gamerith, ÖA 1992, 143 (Buchbesprechung); I. Fahrenhorst; EuGRZ 1988, 127). Daher wäre ein Verbot der Eispende (bzw. im Antrag G116/98: Verbot der IVF mit von dritter Seite gespendetem Samen) mit der EMRK nur dann in Einklang zu bringen, wenn es vom Gesetzesvorbehalt des Art8 Abs2 gedeckt wäre ... .E. Bernat, in: E. Bernat (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin (1991) 81 ff; H. Gamerith, ÖA 1992, 143 (Buchbesprechung); römisch eins. Fahrenhorst; EuGRZ 1988, 127). Daher wäre ein Verbot der Eispende (bzw. im Antrag G116/98: Verbot der IVF mit von dritter Seite gespendetem Samen) mit der EMRK nur dann in Einklang zu bringen, wenn es vom Gesetzesvorbehalt des Art8 Abs2 gedeckt wäre ... .
Verletzung von Art12 MRK:
Gemäß Art12 EMRK haben Männer und Frauen heiratsfähigen Alters grundsätzlich das Recht, eine Ehe einzugehen und eine Familie zu gründen. Unter der Freiheit, eine Familie gründen zu dürfen, wird nach ganz einheitlicher Auffassung auch das Recht des Einzelnen verstanden, sich die Errungenschaften der modernen Fortpflanzungsmedizin zu Nutze zu machen (vgl. die Nachweise im letzten Absatz, sowie Th.Ramm, die Fortpflanzung - ein Freiheitsrecht? JZ 1989,861 ff.). Die in Art12 EMRK verbriefte Fortpflanzungsfreiheit ist also nichts anderes als die Verdeutlichung einer Wertung, die man an sich schon Art8 Abs1 MRK entnehmen kann. Zu einer entsprechenden Beurteilung ist im übrigen auch das Schweizerische Bundesgericht gekommen, das ein generelles Verbot der heterologen Form der künstlichen Insemination als Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Grundsatz der persönlichen Freiheit (sc: Selbstbestimmungsfreiheit) qualifiziert hat (BG 15.3.1989, EuGRZ 1989, 370 ff. und BG 22.12.1993, EuGRZ 1994, 223 ff.). Deshalb genießt die Antragstellerin nicht nur den Schutz aus Art8 Abs1, sondern auch jenen aus Art12 MRK." Gemäß Art12 EMRK haben Männer und Frauen heiratsfähigen Alters grundsätzlich das Recht, eine Ehe einzugehen und eine Familie zu gründen. Unter der Freiheit, eine Familie gründen zu dürfen, wird nach ganz einheitlicher Auffassung auch das Recht des Einzelnen verstanden, sich die Errungenschaften der modernen Fortpflanzungsmedizin zu Nutze zu machen vergleiche die Nachweise im letzten Absatz, sowie Th.Ramm, die Fortpflanzung - ein Freiheitsrecht? JZ 1989,861 ff.). Die in Art12 EMRK verbriefte Fortpflanzungsfreiheit ist also nichts anderes als die Verdeutlichung einer Wertung, die man an sich schon Art8 Abs1 MRK entnehmen kann. Zu einer entsprechenden Beurteilung ist im übrigen auch das Schweizerische Bundesgericht gekommen, das ein generelles Verbot der heterologen Form der künstlichen Insemination als Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Grundsatz der persönlichen Freiheit (sc: Selbstbestimmungsfreiheit) qualifiziert hat (BG 15.3.1989, EuGRZ 1989, 370 ff. und BG 22.12.1993, EuGRZ 1994, 223 ff.). Deshalb genießt die Antragstellerin nicht nur den Schutz aus Art8 Abs1, sondern auch jenen aus Art12 MRK."
Die Erstantragstellerin setzt sodann - bezogen auf das Verbot der Samenspende bei In-Vitro-Fertilisation - fort:
"Verstoß gegen den Gleichheitssatz (Art7 B-VG, Art2 StGG 1867):
Das Verbot der IVF mit (von dritter Seite) gespendetem Samen verstößt nicht nur gegen die in Art8 Abs1, 12 MRK positivierten Menschenrechte, sondern stellt sich auch als gleichheitswidrige Beeinträchtigung einer bestimmte Klasse von Frauen dar, der auch die Antragstellerin angehört.
Der Gesetzgeber hat in §3 Abs2 FMedG die heterologe Insemination ... ausdrücklich zugelassen. Er gestattet also jenen Frauen, die selbst empfängnisfähig sind, den vom Partner konsentierten Rückgriff auf (von dritter Seite) gespendetes Sperma, wenn der Parnter fortpflanzungsunfähig ist (vgl. §2 Abs2 iVm §8 Abs1 FMedG). Durch die heterologe Insemination soll es zur Geburt eines Kindes kommen, das statusrechtlich der Wunschmutter (die das Kind empfängt, austrägt und gebiert (vgl. §137b ABGB idF des FMedG)) und dem Wunschvater (vgl. §§138, 163 Abs3, 156a ABGB) zugeordnet ist. Nur die Wunschmutter, nicht aber der Wunschvater ist nach Zeugung durch heterologe Insemination mit dem Kind biologisch verwandt. Der Gesetzgeber hat in §3 Abs2 FMedG die heterologe Insemination ... ausdrücklich zugelassen. Er gestattet also jenen Frauen, die selbst empfängnisfähig sind, den vom Partner konsentierten Rückgriff auf (von dritter Seite) gespendetes Sperma, wenn der Parnter fortpflanzungsunfähig ist vergleiche §2 Abs2 in Verbindung mit §8 Abs1 FMedG). Durch die heterologe Insemination soll es zur Geburt eines Kindes kommen, das statusrechtlich der Wunschmutter (die das Kind empfängt, austrägt und gebiert vergleiche §137b ABGB in der Fassung des FMedG)) und dem Wunschvater vergleiche §§138, 163 Abs3, 156a ABGB) zugeordnet ist. Nur die Wunschmutter, nicht aber der Wunschvater ist nach Zeugung durch heterologe Insemination mit dem Kind biologisch verwandt.
Kraft §3 Abs1 und 2 FMedG untersagt es der Gesetzgeber jenen Frauen, die selbst nicht empfängnisfähig sind, sich Eizellen entnehmen und mit (von dritter Seite) gespendetem Samen (nach Zustimmung des Partners: §8 Abs1 FMedG) befruchten zu lassen. Ein Kind, das auf diese Weise gezeugt und geboren werden könnte, hätte denselben sozialen und rechtlichen Status wie ein aus einer heterologen Insemination hervorgehendes Kind (vgl. nochmals §§137 b, 138, 163 Abs3, 156 a ABGB). Es stellt eine evidente Ungleichbehandlung jener Klasse von Frauen dar, die, wie die Antragstellerin, 'doppelt betroffen' sind, gegenüber der Klasse von Frauen, die 'nur' durch die Zeugungsunfähigkeit des Partners 'einfach betroffen' sind. Die Argumente, die der Gesetzgeber für die Legitimität der von ihm geschaffenen Ungleichbehandlung vorgetragen hat, überzeugen schon im Ansatz nicht. In den Erl. Kraft §3 Abs1 und 2 FMedG untersagt es der Gesetzgeber jenen Frauen, die selbst nicht empfängnisfähig sind, sich Eizellen entnehmen und mit (von dritter Seite) gespendetem Samen (nach Zustimmung des Partners: §8 Abs1 FMedG) befruchten zu lassen. Ein Kind, das auf diese Weise gezeugt und geboren werden könnte, hätte denselben sozialen und rechtlichen Status wie ein aus einer heterologen Insemination hervorgehendes Kind vergleiche nochmals §§137 b, 138, 163 Abs3, 156 a ABGB). Es stellt eine evidente Ungleichbehandlung jener Klasse von Frauen dar, die, wie die Antragstellerin, 'doppelt betroffen' sind, gegenüber der Klasse von Frauen, die 'nur' durch die Zeugungsunfähigkeit des Partners 'einfach betroffen' sind. Die Argumente, die der Gesetzgeber für die Legitimität der von ihm geschaffenen Ungleichbehandlung vorgetragen hat, überzeugen schon im Ansatz nicht. In den Erl.
RV, 216 Blg. StProt. Nr, 18. GP, 11, r. Sp. heißt es: 'Die Sonderbehandlung der Insemination mit Fremdsamen (entsprechend §1 Abs2 Z1 FMedG) beruht auf deren vergleichsweise einfachen Handhabung und der dadurch erschwerten Überprüfbarkeit; zudem läßt sich die Anwendung dieser seit vielen Jahren gängigen Methode durch gesetzliche Schranken kaum mehr ausschließen.' Die Einschränkung, die §3 Abs2 FMedG trifft - von Dritter Seite gespendeter Samen darf nur im Rahmen der Fortpflanzungsmethode nach §1 Abs2 Z1 FMedG Verwendung finden - entbehrt, 'jeglicher wissenschaftlich-rationaler, aber auch sozialethisch fundierten Begründung.' (P.J. Schick, Der Entwurf eines FHG - eine kritische
Wertungsanalyse in: E. Bernat (Hrsg.) Fortpflanzungsmedizin (1991) 34) Worin liegt der Unterschied zwischen einer heterologen Insemination (§1 Abs2 Z1 FMedG) und einer IVF mit (von dritter Seite) gespendetem Samen? Doch nur in der Technik der Samenapplizierung, die aber im Lichte des Gleichheitssatzes nicht entscheidend sein darf. Denn der Gesetzgeber hat nicht daran gezweifelt, daß die IVF als legitime Fortpflanzungsmethode eingesetzt werden darf (vgl. §1 Abs2 Z2 FMedG). Warum soll im übrigen ein 'Verbot der Samenspende' bei einer Insemination (iSv §1 Abs2 Z1 FMedG) weniger leicht überprüfbar sein als bei einer IVF? Der Gleichheitssatz gebietet es, die Samenspende überall dort zuzulassen, wo sie medizinisch indiziert erscheint und nicht danach zu differenzieren, ob nun der gespendete Samen im Genitaltrakt der Frau oder in vitro zur Befruchtung der Eizelle führt (in diesem Sinne auch E. Bernat, in: E. Bernat (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin (1991) 82 sowie M. Memmer, ZfRV 1993, 172: '(§3 Abs2 FMedG) schafft damit zwei Gruppen von Frauen, wobei letztere angesichts des 'hohen technischen Aufwandes' von einer (IVF) mit Drittsperma ausgeschlossen werden sollen. Diese Zulässigkeitsbeschränkung ist ... evident gleichheitswidrig; der erhöhte technische Aufwand begründet keine sachlich gerechtfertigte Differenzierung'; F. Kerschner, JBI 1993, 745; Th. Öhlinger/M.Nowak, in:BMFJK (Hrsg.), aaO, 31/37 und U.E. Binder, Die Auswirkungen der EMRK und des UN--Übereinkommens über die Rechte des Kindes vom 20.11.1989 auf Rechtsfragen im Bereich der medizinisch assistierten Fortpflanzung, Frankfurt/Main 1998, 79).Wertungsanalyse in: E. Bernat (Hrsg.) Fortpflanzungsmedizin (1991) 34) Worin liegt der Unterschied zwischen einer heterologen Insemination (§1 Abs2 Z1 FMedG) und einer IVF mit (von dritter Seite) gespendetem Samen? Doch nur in der Technik der Samenapplizierung, die aber im Lichte des Gleichheitssatzes nicht entscheidend sein darf. Denn der Gesetzgeber hat nicht daran gezweifelt, daß die IVF als legitime Fortpflanzungsmethode eingesetzt werden darf vergleiche §1 Abs2 Z2 FMedG). Warum soll im übrigen ein 'Verbot der Samenspende' bei einer Insemination (iSv §1 Abs2 Z1 FMedG) weniger leicht überprüfbar sein als bei einer IVF? Der Gleichheitssatz gebietet es, die Samenspende überall dort zuzulassen, wo sie medizinisch indiziert erscheint und nicht danach zu differenzieren, ob nun der gespendete Samen im Genitaltrakt der Frau oder in vitro zur Befruchtung der Eizelle führt (in diesem Sinne auch E. Bernat, in: E. Bernat (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin (1991) 82 sowie M. Memmer, ZfRV 1993, 172: '(§3 Abs2 FMedG) schafft damit zwei Gruppen von Frauen, wobei letztere angesichts des 'hohen technischen Aufwandes' von einer (IVF) mit Drittsperma ausgeschlossen werden sollen. Diese Zulässigkeitsbeschränkung ist ... evident gleichheitswidrig; der erhöhte technische Aufwand begründet keine sachlich gerechtfertigte Differenzierung'; F. Kerschner, JBI 1993, 745; Th. Öhlinger/M.Nowak, in:BMFJK (Hrsg.), aaO, 31/37 und U.E. Binder, Die Auswirkungen der EMRK und des UN--Übereinkommens über die Rechte des Kindes vom 20.11.1989 auf Rechtsfragen im Bereich der medizinisch assistierten Fortpflanzung, Frankfurt/Main 1998, 79).
... Verstoß gegen die Eingriffsschranken des Art8 Abs2 und
12 MRK:
... Der Schutz der Gesundheit jener Frauen, die aufgrund
medizinischer Indikationsstellung einer IVF mit(von dritter Seite) gespendetem Samen bedürfen, kann nicht das Ziel von §3 Abs1 FMedG gewesen sein. Denn die IVF, die im homologen System erlaubt worden ist, wird ganz allgemein als Heilbehandlung oder doch als sozialverträgliche medizinische Maßnahme eingeschätzt. Die medizinischen Risiken, die dieses Verfahren - wie jeder invasive (operative) Eingriff - in sich birgt, sind für die Frau (Stimulation, Eizellentnahme) nicht höher, wenn zur Befruchtung der Samen eines Dritten verwendet wird. Deshalb erübrigt sich ein weiteres Eingehen auf die Eingriffsschranken der Art8, 12 MRK unter dem Gesichtspunkt des Schutzes der Patientin: Er ist im Zusammenhang mit der IVF mit (von dritter Seite) gespendetem Samen jedenfalls verfassungsrechtlich nicht relevant...
Die Erl. RV meinen aaO, daß der 'mit solchen (sc.: den nach §3 Abs1 FMedG verbotenen) Verfahren verbundene hohe technische Aufwand' §3 Abs1 FMedG legitim erscheinen läßt. Zwar stellt sich schon allgemein die Frage, inwieweit ein mit einem technischen Verfahren einhergehender 'hoher technischer Aufwand' ein Grund sein kann, Freiheitsrechte zu verkürzen. ... Denn der technische Aufwand bei einer IVF mit (von dritter Seite) gespendetem Samen ist nicht höher als der Aufwand bei einer IVF, die mit Samen des Wunschvaters durchgeführt wird. Der Aufwand, der im Zusammenhang mit der Aquirierung des Samenspenders nötig ist, gleicht demjenigen vor einer heterologen Insemination (§1 Abs2 Z1 FMedG). Das Argument, ein Verbot der IVF mit (von dritter Seite) gespendetem Samen sei im Lichte der Eingriffsschranken der Art8, 12 MRK wegen des 'hohen technischen Aufwandes', verfassungsrechtlich zulässig, entbehrt daher der inneren Stimmigkeit, wenn nicht gar eines rational nachvollziehbaren Gedankens. Die Erl. Regierungsvorlage meinen aaO, daß der 'mit solchen (sc.: den nach §3 Abs1 FMedG verbotenen) Verfahren verbundene hohe technische Aufwand' §3 Abs1 FMedG legitim erscheinen läßt. Zwar stellt sich schon allgemein die Frage, inwieweit ein mit einem technischen Verfahren einhergehender 'hoher technischer Aufwand' ein Grund sein kann, Freiheitsrechte zu verkürzen. ... Denn der technische Aufwand bei einer IVF mit (von dritter Seite) gespendetem Samen ist nicht höher als der Aufwand bei einer IVF, die mit Samen des Wunschvaters durchgeführt wird. Der Aufwand, der im Zusammenhang mit der Aquirierung des Samenspenders nötig ist, gleicht demjenigen vor einer heterologen Insemination (§1 Abs2 Z1 FMedG). Das Argument, ein Verbot der IVF mit (von dritter Seite) gespendetem Samen sei im Lichte der Eingriffsschranken der Art8, 12 MRK wegen des 'hohen technischen Aufwandes', verfassungsrechtlich zulässig, entbehrt daher der inneren Stimmigkeit, wenn nicht gar eines rational nachvollziehbaren Gedankens.
In den Erl. RV, aaO, wird auch zum Ausdruck gebracht, daß 'die Möglichkeit der Schaffung ungewöhnlicher persönlicher Beziehungen' für §3 Abs1 FMedG verantwortlich gewesen sei. Die persönlichen Beziehungen, die ein Kind hat, das durch IVF mit (von dritter Seite) gespendetem Samen gezeugt worden ist, sind aber nicht ungewöhnlicher als die persönlichen Beziehungen eines durch heterologe Insemination (§1 Abs2 Z1 FMedG) gezeugten Kindes: Es hat eine Mutter (vgl. §§163 Abs3, 156a ABGB). Es hat auch die Möglichkeit, die Identität des biologischen Vaters in Erfahrung zu bringen (§20 FMedG), der ansonsten in keinerlei rechtliche Beziehung zum Kind tritt. ... Da die Fortpflanzung mittels gespendeter Keimzellen ein Freiheitsrecht ist, kann es schon dem Grunde nach nicht überzeugen, dieses Freiheitsrecht nur einer Kategorie von Kinderwunschfrauen zuzubilligen, wenn doch eine andere Kategorie von Kinderwunschfrauen sich durch keine rechtlich maßgeblichen Umstände unterscheidet. Im Zusammenhang mit den augenblicklich interessierenden Eingriffsschranken der Art8, 12 MRK gilt genau das gleiche: Die persönlichen Beziehungen des mittels Samenspende gezeugten Kindes sind immer dieselben, unabhängig davon, ob es im Genitaltrakt der Frau oder in vitro entstanden ist. In den Erl. RV, aaO, wird auch zum Ausdruck gebracht, daß 'die Möglichkeit der Schaffung ungewöhnlicher persönlicher Beziehungen' für §3 Abs1 FMedG verantwortlich gewesen sei. Die persönlichen Beziehungen, die ein Kind hat, das durch IVF mit (von dritter Seite) gespendetem Samen gezeugt worden ist, sind aber nicht ungewöhnlicher als die persönlichen Beziehungen eines durch heterologe Insemination (§1 Abs2 Z1 FMedG) gezeugten Kindes: Es hat eine Mutter vergleiche §§163 Abs3, 156a ABGB). Es hat auch die Möglichkeit, die Identität des biologischen Vaters in Erfahrung zu bringen (§20 FMedG), der ansonsten in keinerlei rechtliche Beziehung zum Kind tritt. ... Da die Fortpflanzung mittels gespendeter Keimzellen ein Freiheitsrecht ist, kann es schon dem Grunde nach nicht überzeugen, dieses Freiheitsrecht nur einer Kategorie von Kinderwunschfrauen zuzubilligen, wenn doch eine andere Kategorie von Kinderwunschfrauen sich durch keine rechtlich maßgeblichen Umstände unterscheidet. Im Zusammenhang mit den augenblicklich interessierenden Eingriffsschranken der Art8, 12 MRK gilt genau das gleiche: Die persönlichen Beziehungen des mittels Samenspende gezeugten Kindes sind immer dieselben, unabhängig davon, ob es im Genitaltrakt der Frau oder in vitro entstanden ist.
Im übrigen wäre eine 'ungewöhnliche persönliche Beziehung' per se kein Grund, sie von Rechts wegen zu unterbinden oder ein Verbot im Lichte der Eingriffsschranken der Art8, 12 MRK für gerechtfertigt zu erachten. Auch wenn die Erl. RV, aaO, mit 'ungewöhnlich' naturwidrig meinen, hätten sie begründen müssen, warum ein ihrer Auffassung zufolge 'naturwidriger Zustand' verboten werden sollte. Der Rückgriff an den Begriff der 'Natur' oder des 'Natürlichen' hilft im Rahmen einer verfassungsrechtlichen Argumentation nicht weiter, wenn man sich nicht darauf einigt, was mit diesen Begriffen gemeint ist. Von einem universellen Standpunkt aus betrachtet erscheint die Frage 'Wie unnatürlich ('ungewöhnlich') muß eine menschliche Beziehung sein, um sie legitimerweise verbieten zu dürfen?' kaum beantwortet werden zu könne. Denn die Natur ist kein Gradmesser für moralische und rechtliche Verhaltensregeln. Meint man mit 'ungewöhnlich' unmoralisch, muß man begründen, von welchem Standpunkt aus betrachtet die von §3 Abs1 FMedG verbotenen Fortpflanzungstechniken moralwidrig erscheinen, und ob der eingenommene Standpunkt ein Verbot im Lichte der Eingriffsschranken der Art8, 12 MRK rechtfertigt. Diese Begründung haben weder die Erl. RV, aaO, geleistet, noch erscheint es unter technologischen Gesichtpunkten, die sich mit jenen der Verfassungsordnung decken, legitim, der Verwendung von Drittsamen im Rahmen einer IVF den Charakter des Unmoralischen zuzuschreiben.
Schließlich findet sich in den Erl RV, aaO, 17 auch der Hinweis, die Verbotsbestimmung des §3 Abs1 und 2 FMedG sei dazu geeignet, einer 'drohende(n) Ausbeutung der Gebärfähigkeit der Frau' vorzubeugen. Es mag sein, daß dieses Argument auf andere Methoden medizinisch assistierter Zeugung zutrifft (insbesondere auf die sogenannte 'Leihmutterschaft'). Der IVF mit (von dritter Seite) gespendetem Samen ist die 'Ausbeutung' der Gebärfähigkeit der Frau' aber genauso wenig wesensimmanent wie dem ihr entsprechender Verfahren, der (vom Gesetzgeber erlaubten: §1 Abs2 Z1 FMedG) heterologen Insemination. Im Gegenteil. Der Gesetzgeber hat in §§7 f FMedG administrativ - prozedurale Regeln geschaffen, die gerade sicherstellen sollen, daß die Frau frei, ernstlich und überlegt in die entsprechenden Therapien einwilligt. Welchen anderen Sinn sollen denn psychotherapeutische Betreuung und psychologische Beratung (§7 Abs2 FMedG) sowie das Erfordernis einer ganz besonders solennen Zustimmungserklärung der Wunscheltern (§8 Abs1 FMedG: Notariatsakt bzw. gerichtliches Protokoll) haben?
Die in den Erl. RV, aaO, 16 f. angeführten Argumente sprechen also samt und sonders nicht dafür, daß das Verbot der IVF mit (von dritter Seite) gespendetem Samen (§3 Abs1 und 2 FMedG) im Gesetzesvorbehalt der Art8, 12 MRK unter dem Gesichtspunkt "Schutz der Moral" bzw. "Schutz der Rechte und Freiheiten anderer" Deckung finden würde.
An verschiedenen Stellen der Erl. RV (siehe insb. Aa0, 11) wird versucht, die in §3 FMedG enthaltenen Verbotsbestimmungen unter dem Gesichtspunkt der Wahrung des Kindeswohls zu legitimieren. Mit anderen Worten: Als ultima ratio sei ein Zeugungsverbot angemessen, um Gefahren von dem durch die (nun verbotene) Zeugung erhofften Kind abzuwenden. Wäre dieses Argument zutreffend, so erschienen die Verbote in §3 FMedG auch zweifelsohne vom Gesetzesvorbehalt der Art8, 12 MRK gedeckt zu sein. An verschiedenen Stellen der Erl. Regierungsvorlage (siehe insb. Aa0, 11) wird versucht, die in §3 FMedG enthaltenen Verbotsbestimmungen unter dem Gesichtspunkt der Wahrung des Kindeswohls zu legitimieren. Mit anderen Worten: Als ultima ratio sei ein Zeugungsverbot angemessen, um Gefahren von dem durch die (nun verbotene) Zeugung erhofften Kind abzuwenden. Wäre dieses Argument zutreffend, so erschienen die Verbote in §3 FMedG auch zweifelsohne vom Gesetzesvorbehalt der Art8, 12 MRK gedeckt zu sein.
Verbietet der Gesetzgeber auf der Grundlage solcher Überlegungen die IVF mit (von dritter Seite) gespendetem Samen, schüttet es dann das Kind nicht mit dem Bade aus? Der Vergleich der durch IVF mit (von dritter Seite) gespendetem Samen zu zeugenden Kinder mit jenen, die in Adoption genommen werden sollen, geht richtiger Ansicht zufolge (vgl. E. Bernat, Das Kindeswohl auf dem Prüfstand des Rechts, ÖAmtsV 1994, 43/47) ins Leere: Die Annahme an Kindes Statt dient dem Wohl und der Versorgung bereits existierender Menschen, die sonst vielfach auf staatliche Hilfe angewiesen wären. Besteht hingegen der Wunsch nach Fortpflanzung ... fehlt noch jene Person, um deren Wohl sich der Gesetzgeber besonders sorgt: das Kind. Das Argument, Kinder vor ihrer eigenen Existenz zu schützen, indem man ihre Entstehung verbietet, muß - wenn es als durchd
